[ 盧慶波 ]——(2017-3-1) / 已閱17320次
1、由于風(fēng)險(xiǎn)投資基金方最初以溢價(jià)方式對融資方進(jìn)行增資而成為新股東，則融資方原股東在此種情況下首先將獲得該溢價(jià)部分的相對股東權(quán)益。故風(fēng)險(xiǎn)投資基金方為化解自身商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，通常會與原股東協(xié)商簽訂相應(yīng)條款，約定在預(yù)期目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，如無法上市時(shí)，設(shè)定的風(fēng)險(xiǎn)投資基金方退出條款，要求原始股東及關(guān)聯(lián)義務(wù)人按協(xié)議約定溢價(jià)回購?fù)顿Y者股份。該條款本身因商事交易的利益平衡而產(chǎn)生，以當(dāng)事人意思自治為前提，具有其合理性。
2、原始股東承擔(dān)股份回購義務(wù)的條款和受讓承諾，均屬民事主體在締約過程中應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，與協(xié)議中的相關(guān)股權(quán)獎勵條款相呼應(yīng)，未超過其合理預(yù)期，亦不違反合同法公司法等法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。
三、當(dāng)前司法機(jī)關(guān)對風(fēng)險(xiǎn)投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的傾向性意見：支持。筆者分析其理由主要是：
（一）股權(quán)獎勵條款與回購條款相對應(yīng)，權(quán)利與義務(wù)對等。風(fēng)險(xiǎn)投資基金約定“股權(quán)回購”條款前，同時(shí)約定了相關(guān)股權(quán)獎勵條款。一般情況下，風(fēng)險(xiǎn)投資基金在《投資協(xié)議》上會先約定增資入股、業(yè)績承諾與股權(quán)獎勵等條款內(nèi)容，另外再同時(shí)或同一天簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定包括在一定條件下被投資方股東回購股份的承諾等內(nèi)容。對此，司法機(jī)關(guān)就會認(rèn)為既有“股權(quán)獎勵條款”對原股東獎勵，也有保護(hù)風(fēng)投利益的“股權(quán)回購條款”，兩者前后呼應(yīng)，共同完整地構(gòu)成了各方當(dāng)事人的意思表示。
（二）股權(quán)回購條款約定關(guān)于在一定條件下被投資方股東回購股份的內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條所規(guī)定的有關(guān)合同無效的情形。投資協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議系各方當(dāng)事人專門為此次交易自愿達(dá)成的一致約定，并非風(fēng)險(xiǎn)投資基金方預(yù)先擬定或者反復(fù)使用，不屬于我國合同法所規(guī)定的格式合同或者格式條款，所以不存在顯失公平的問題。
四、作為準(zhǔn)備引入風(fēng)投的公司來說，需要認(rèn)真對待風(fēng)險(xiǎn)投資基金關(guān)于“回購股權(quán)”之對賭條款。為此，筆者提供如下應(yīng)對意見，以供參考：
（一）聘請?jiān)谕顿Y重組并購方面的具有豐富經(jīng)驗(yàn)的律師參與投融資談判及投資協(xié)議的簽訂。作為創(chuàng)業(yè)公司，您面對的風(fēng)投基金，他們談的項(xiàng)目不下成百上千個，擁有豐富的風(fēng)險(xiǎn)投資經(jīng)驗(yàn)，他們提供的條款是經(jīng)過千錘萬煉而成，要想應(yīng)付他們，唯有聘請經(jīng)驗(yàn)更豐富的律師，不然，只有“挨打”，且后患無窮。
（二）風(fēng)險(xiǎn)投資基金均具有“狼”性，這其實(shí)不是貶義，這是根據(jù)其投資風(fēng)險(xiǎn)極高而形成的自我保護(hù)規(guī)則，因此，其提供的條款，保護(hù)性極強(qiáng)；而另一方面，融資公司因急需融資，一不小心就會容易落入對賭條款的懲罰性“陷阱”。還是那一句話，聘請投融資經(jīng)驗(yàn)豐富的律師參與是最好的保護(hù)方法。
（備注：本文已經(jīng)特別處理，確保不會泄露公司秘密）
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