[ 肖佑良 ]——(2017-3-7) / 已閱8176次
評(píng)《法律格言的展開》——法律不是嘲笑的對(duì)象
法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn)，對(duì)抽象的或有疑問的表述應(yīng)當(dāng)作出善意的解釋或者推定，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。對(duì)于法學(xué)者如此，對(duì)于裁判者更是如此。裁判者只有適用法律的職務(wù)，卻沒有批評(píng)法律的權(quán)能。
法律必須適應(yīng)社會(huì)生活。社會(huì)生活在不斷變化，但是，法律則必須以固定的文字持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，并且適應(yīng)社會(huì)生活�！胺▽W(xué)的永久的重大任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾�！边@一重大任務(wù)就是解釋法律，而不是嘲笑法律。只有解釋，才能使古老的法律吃著新鮮的食物。
法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。本書的意思是，在發(fā)現(xiàn)缺陷時(shí)不宜隨意批評(píng)，而應(yīng)作出補(bǔ)正解釋。法律的完善，是立法者與法學(xué)者的共同任務(wù)；當(dāng)我們要求刑法明確、協(xié)調(diào)、合理時(shí)，應(yīng)當(dāng)知道刑法的明確性、協(xié)調(diào)性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。
“刑法具有穩(wěn)定性，但它同時(shí)必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，否則它就沒有生命力�！狈呻S時(shí)代更替而變化，同時(shí)代的解釋是最好的解釋，而且在法律上最有力。
任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論�！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會(huì)過早地吞噬文本的生命�！苯忉屨邞�(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。另一方面，法律產(chǎn)生于事實(shí)。規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱的‘解釋’：探求規(guī)范的法律意義�！梢饬x’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實(shí)而變化——盡管法律文字始終不變——，也就是隨著生活本身而變化。所以，法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。從事實(shí)的核心形成的解釋在法律中是最適當(dāng)?shù)�、最有力的解釋。法官不能僅從字面含義得出結(jié)論，拘泥于文字者拘泥于皮毛，而不可能掌握法律的精髓。
“在自然科學(xué)和醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，研究成果進(jìn)行國(guó)際交流，超越各國(guó)國(guó)境的探討，這是我們都能理解的，完全無需加以說明的理所當(dāng)然的事情�！窃诜▽W(xué)領(lǐng)域卻是令人吃驚的另一種情況。”
評(píng)述：筆者大學(xué)時(shí)是學(xué)工科的，涉足刑法理論之前，先是跟著別人學(xué)辦案，如同過去跟著師傅學(xué)手藝一樣。此后，便一發(fā)不可收拾。除了日常工作中努力辦理案件外，利用空余時(shí)間大量閱讀，想方設(shè)法把全國(guó)所能找到的疑難案件都看了，許多疑難案件甚至反復(fù)研究過，接觸的案件數(shù)量至少五千以上。積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，爾后筆者才開始接觸刑法理論。獨(dú)特的經(jīng)歷，讓筆者有幸利用豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)刑法理論體系進(jìn)行審視與檢驗(yàn)，結(jié)果有驚人的發(fā)現(xiàn)：大陸法系的兩大刑法理論體系，都存在不同程度的脫離實(shí)際的地方。大陸法系的刑法學(xué)家，包括我國(guó)德日派刑法學(xué)者，是一批至今仍然還在黑暗中摸索的人。
大陸法系刑法理論的問題，主要集中在對(duì)刑法規(guī)范本身屬性的認(rèn)識(shí)，存在著諸多模糊之處。刑法規(guī)范具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一、形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一、主觀與客觀有機(jī)統(tǒng)一、原則與例外有機(jī)統(tǒng)一、行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一的屬性。所謂有機(jī)統(tǒng)一，就是指兩者相互依存，不可分割，同時(shí)存在之意。這五大有機(jī)統(tǒng)一的屬性，就是罪刑法定原則的內(nèi)涵，分別對(duì)應(yīng)著罪刑法定的明確性原則、罪刑法定的操作原則、罪刑法定的表現(xiàn)原則、罪刑法定的適用原則、罪刑法定的功能原則。五大有機(jī)統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)之時(shí)，就是大陸法系刑法理論修成正果之日。其中，事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，體現(xiàn)的是罪刑法定內(nèi)容之明確性。明確性原則是首當(dāng)其沖的，不允許存在模糊的空間。從上述摘抄觀點(diǎn)看，大陸法系刑法理論，對(duì)罪刑法定之明確性的認(rèn)識(shí)，仍然是模糊的，還不了解刑法規(guī)范本身之事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性。所謂事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，就是說，如果將字面含義理解為事實(shí)的話，例如，“使用刀具把人殺死”，就是“故意殺人”。那么千姿百態(tài)的沒有使用刀具將人弄死的其他生活事實(shí)，因?yàn)樵趦r(jià)值上等同于“使用刀具將人殺死”，所以千姿百態(tài)的沒有使用刀具將人弄死的其他生活事實(shí)，在價(jià)值上也成立“故意殺人”。換言之，“故意殺人”這個(gè)罪狀即行為整體，既具有事實(shí)性，又具有價(jià)值性，是兩者的有機(jī)統(tǒng)一，共同確定了刑法規(guī)范的明確性。其中，行為整體之價(jià)值性，代表了刑法規(guī)范的開放性，能夠與時(shí)俱進(jìn)，使刑法規(guī)范具有持久的生命力。因此，除了通過字面含義（事實(shí)）外，刑法規(guī)范主要是通過將字面含義本身作為價(jià)值，來確定刑法規(guī)范之明確性的。值得強(qiáng)調(diào)的是，一個(gè)生活行為，必須與刑法規(guī)范之字面含義（事實(shí)行為）具有等同的形式與實(shí)質(zhì)，也就是形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一，才能夠成立刑法規(guī)范之價(jià)值行為。由此可見，刑法規(guī)范的明確性，一開始就排除了模糊空間。因此，某種程度上說，所謂“法律的精髓在于解釋”，實(shí)際上就是模糊認(rèn)識(shí)的反映。
刑法規(guī)范既可演繹，也可歸納。傳統(tǒng)的刑法解釋，刑法規(guī)范乃是大前提，對(duì)刑法規(guī)范的解釋，實(shí)質(zhì)就是對(duì)其價(jià)值屬性進(jìn)行演繹，從價(jià)值到事實(shí)，進(jìn)而匹配案件事實(shí)小前提，這就是傳統(tǒng)的三段論定性模式。此外，利用刑法規(guī)范的價(jià)值屬性，還可以直接從案件事實(shí)中歸納出刑法規(guī)范的全部構(gòu)成要件，從案件事實(shí)到價(jià)值，不再需要解釋刑法，與三段論定性模式中解釋刑法的操作方向正好相反，這就是直接定性法。
刑法規(guī)范價(jià)值之明確性，決定了刑法解釋的作用極為有限。這個(gè)結(jié)論是顛覆性的，卻是符合實(shí)際的。書中所謂“法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧”，“既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋疑點(diǎn)，對(duì)抽象的或有疑問的表述應(yīng)當(dāng)作出善意的解釋或者推定，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定”等等，諸如此類的觀點(diǎn)，除了表達(dá)解釋者自?shī)首詷肥降淖晕姨兆硗�，沒有任何實(shí)際意義。相反，解釋者對(duì)刑法規(guī)范價(jià)值之明確性知之甚少的弱點(diǎn)暴露無遺，觀點(diǎn)之幼稚，已達(dá)到無法掩飾的地步。就某個(gè)時(shí)代而言，刑法之解釋空間有限，需要解釋的地方并不多。實(shí)務(wù)中，大多數(shù)所謂需要解釋的地方，一般是案件事實(shí)不清造成的，相應(yīng)的解釋結(jié)論往往都是錯(cuò)誤的。例如，許霆案，快播案，刑法學(xué)家的所謂解釋結(jié)論中，夾雜了虛擬的成分，實(shí)質(zhì)是在玩偷梁換柱、忽悠眾人的把戲。這兩起案件的事實(shí)，原本就沒有偵查清楚，使人產(chǎn)生了一種必須解釋法律才能適用法律的假象。一旦了解案件事實(shí)真相，根本不需要任何解釋，誰都會(huì)準(zhǔn)確定性。這兩起案件，其實(shí)就是技術(shù)進(jìn)步，電腦代替了人，做了某些過去只能由人做的事而己。
刑法解釋被刑法學(xué)家搞得很復(fù)雜、很深?yuàn)W，非一般人所能夠把握。形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)；擴(kuò)大解釋與類推解釋之間沒有明確的界限；刑法解釋方法五花八門；用語模糊時(shí)就允許進(jìn)行論理解釋；立法原意是什么，不僅對(duì)于解釋者不明確，而且對(duì)于立法者也不明確；法學(xué)的永久的重大任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾。這一重大任務(wù)就是解釋法律，而不是嘲笑法律。只有解釋，才能使古老的法律吃著新鮮的食物，等等。其實(shí)，這些都是偽命題，是大陸法系刑法學(xué)者仍然還在黑暗中摸索的具體表現(xiàn)，是不了解刑法規(guī)范之事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一屬性的緣故。
三大犯罪論體系無法交流。就刑法學(xué)國(guó)際交流而言，大陸法系與海洋法系無法交流，同屬大陸法系的中俄四要件體系與德日三階層體系，也不能溝通。這是很奇怪又滑稽可笑的事。究其原因，原來大陸法系的構(gòu)成要件理論及其兩大犯罪論體系，都有不符合實(shí)際的地方。新的構(gòu)成要件理論即五大統(tǒng)一的屬性，為修正四要件與三階層兩大犯罪論體系不科學(xué)的地方，指明了前進(jìn)的方向。兩大犯罪論體系經(jīng)修改后，出人意料的事情發(fā)生了，四要件與三階層幾乎就是一模一樣的。更重要的是，不僅大陸法系的四要件與三階層全面實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，而且與英美法系的雙層次體系能夠完美對(duì)接。因此，三大犯罪論體系雞犬之聲相聞，老死不相往來的格局將被打破，天下刑法是一家的美好前景，有望成為現(xiàn)實(shí)。
法律不是嘲笑的對(duì)象。德日刑法學(xué)者及我國(guó)德日派刑法學(xué)者，熱衷于各種類型的學(xué)派之爭(zhēng)。所謂的學(xué)派與立場(chǎng)之爭(zhēng)，都是基于主客觀相分離的以偏概全的學(xué)派與立場(chǎng)，猶如習(xí)慣用左手的人堅(jiān)持左手重要，習(xí)慣用右手的人堅(jiān)持右手重要一樣。所謂學(xué)派之爭(zhēng)將理論研究引向深入，提倡及參與學(xué)派之爭(zhēng)，都是天真幼稚的言行。學(xué)派之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)，是毫無意義的吹牛之爭(zhēng)。對(duì)于同一起案件，例如偶然防衛(wèi)，竟然有五種意見，每一種意見都認(rèn)為自己有道理的，每一種意見都宣稱自己是符合罪刑法定原則的，誰也不服誰。筆者難以置信，德日理論體系中有五個(gè)罪刑法定原則，這難道不是德日刑法理論的大笑話。法律不是嘲笑的對(duì)象，然而德日刑法理論中脫離實(shí)際、故弄玄虛、莫衷一是的學(xué)派之爭(zhēng)，絕對(duì)是被嘲笑的對(duì)象。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
