[ 肖佑良 ]——(2017-6-4) / 已閱17968次
評《刑法學(xué)》第五版（上）中的部分案例分析
被害人被違章車輛撞死，現(xiàn)場留下了肇事車輛的油漆，也有人記住了肇事車輛的車牌號，警察找到了該車，但該車被車主擦掉了車上的血跡，修補了車上的痕跡，并將車輛涂上了其他顏色的油漆。雖然可以肯定該車為肇事車輛，但車主拒不承認(rèn)自己駕駛了該車，也拒不說明誰駕駛了該車。顯然，如果車主沒有觸犯交通肇事罪，就觸犯了幫助毀滅證據(jù)罪。如果贊成擇一認(rèn)定，則應(yīng)認(rèn)定車主的行為構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。（P61）
評析：張教授贊成擇一認(rèn)定。在擇一認(rèn)定場合，已經(jīng)排除了無罪的可能性，只是涉及輕罪還是重罪的問題。按照存疑時有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輕罪。
筆者認(rèn)為，根據(jù)查明的事實，該案如果沒有證據(jù)證明是其他人開的車，車主拒不承認(rèn)自己開車，又不說明是誰開的車，那么實務(wù)中通常不考慮其他人肇事的可能性。即使車主零口供，根據(jù)本案客觀證據(jù)可以推定車主就是肇事者，由車主承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任，并有逃逸情節(jié)。當(dāng)然，這種推定允許反駁，如果車主能夠提供合理反駁，例如案發(fā)時自己不在現(xiàn)場的證據(jù)，或者有證據(jù)證明不是自己開的車，推定就不成立。所謂存疑有利被告人的原則，必須是建立在客觀證據(jù)基礎(chǔ)上，不是理論上存在可能性就能適用的。該案例沒有證據(jù)證明有其他人肇事的可能性，故不存在擇一認(rèn)定適用的前提條件。
過失犯罪應(yīng)與過失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，那么就沒有理由否認(rèn)過失犯罪可以成為作為義務(wù)的的發(fā)生根據(jù)。例如，甲的過失行為造成了乙的輕傷（尚不成立犯罪），同時產(chǎn)生了生命危險時，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，A的過失行為造成了B重傷（已經(jīng)成立犯罪），同時產(chǎn)生了生命危險，A故意不救助因而導(dǎo)致B死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。倘若認(rèn)為過失犯罪不是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，則意味著A的行為僅成立過失致人死亡罪。這顯然與上例中將甲的行為認(rèn)定為故意殺人罪不協(xié)調(diào)。當(dāng)然，在這種情形下，需要考慮結(jié)果回避可能性的問題。
承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，有利于實現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)。例如，甲意外地導(dǎo)致乙重傷，明知不搶救乙就會死亡，但仍然不搶救，導(dǎo)致乙死亡。如果滿足其他條件（具有結(jié)果回避可能性與作為可能性），甲的行為無疑成立不作為的故意殺人罪。A故意地導(dǎo)致B重傷，明知不搶救B就會死亡，但仍然不搶救，導(dǎo)致B死亡。如果否認(rèn)故意犯罪可以成為先前行為，對于A就只能認(rèn)定故意傷害致死罪�？墒�，與甲相比，A的行為應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)重的否定評價和更為嚴(yán)厲的譴責(zé)。所以，只有肯定故意犯罪能成為先前行為，才能肯定A的行為也成立不作為的故意殺人罪，不致形成不協(xié)調(diào)的刑法評價。
承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，有利于解決共同犯罪問題。例如，甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨后，甲看到了乙躺在血泊中的痛苦表情，頓生悔意，打算立即叫救護車。此時，無關(guān)的路人丙卻極力勸阻甲，唆使其放棄救助的念頭，乙因失血過多而死亡。如果否認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，就意味著丙不可能成立犯罪。因為不真正不作為犯實質(zhì)上是身份犯，丙并不負(fù)有作為義務(wù)，不可能成立不真正不作為犯的正犯。只有認(rèn)定甲的故意殺人行為引起了救助義務(wù)，其后來的不作為也屬于殺人行為，才能認(rèn)定丙教唆甲實施了不作為犯罪，進而成立教唆犯。（P157）
評析：德日理論體系中，最糟糕的是根據(jù)特殊個案發(fā)展出一個理論或者一個學(xué)說。因此，德日理論中許多的問題，往往理論學(xué)說眾多，讓人不堪其擾的。上述所謂的過失違法行為，過失犯罪行為和故意犯罪行為，能否成為作為義務(wù)的來源，張明楷教授認(rèn)為都是可以的。其理由，也就是所舉的案例，主要是現(xiàn)實中的極端情形，是極為罕見的。筆者認(rèn)為，這種極其特殊的案例，根本不具有普遍性，因此，完全沒有必要上升為理論學(xué)說，也不需要寫入教科書。萬一遇到了類似的情形，根據(jù)普遍適用的理論，實事求是處理就足夠了，從而省略沒有多少實際意義的五花八門的學(xué)說。
上述案例，過失致人輕傷，過失致人重傷，行為人不救助被害人極為罕見，萬一發(fā)生了，證據(jù)確鑿，直接根據(jù)犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定就是了。故意犯罪能否成為作為義務(wù)來源的問題，筆者認(rèn)為這是個偽命題，張教授的觀點不符合實際。原因是行為人故意犯罪后，不救助被害人，逃離現(xiàn)場，是常態(tài)事實。立法時，故意犯罪本身就是這么考慮的，此乃應(yīng)有之義。換言之，故意犯罪立法時，就是以行為人離開現(xiàn)場不救助被害人為前提的。一個故意犯罪的人，案發(fā)后指望其馬上悔悟，立地成佛，完全不現(xiàn)實。因此，張教授所謂的故意犯罪能夠成為作為義務(wù)來源的觀點，根本就是違反罪刑法定原則的。因此，上述丙的勸阻行為成立教唆犯的結(jié)論，既不符合事實，也不符合法律，當(dāng)然是謬論。
本書主張在構(gòu)成要件符合性一章中，分別討論各種構(gòu)成要件要素（行為主體、實行行為，行為對象、結(jié)果、因果關(guān)系等），同時將傳統(tǒng)刑法理論所討論的因果關(guān)系分為兩個部分——因果關(guān)系與結(jié)果歸屬。其中因果關(guān)系，是基于存在論的事實判斷；結(jié)果歸屬則是基于刑法目的的規(guī)范判斷。不過，由于案件與判斷的復(fù)雜性，很難將兩者完全分離。事實，因果關(guān)系的判斷就可能包含規(guī)范判斷，規(guī)范判斷也可能包含因果關(guān)系的判斷。（P183）
因果關(guān)系：行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系首先要以條件說為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。亦即，當(dāng)能確定沒有實行行為就沒有侵害結(jié)果時，就可以肯定二者之間具有因果關(guān)系。另一方面，合法則地導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也可能不存在條件關(guān)系（如后述假定的因果關(guān)系）。
在本書看來，條件說與合法則的條件說并不是一種對立關(guān)系，“實際上，作為通說的條件關(guān)系公式與合法則的條件公式，在結(jié)論上是同一的”。
德國判例：被告人甲在一條筆直的6米寬的道路上駕駛汽車，右側(cè)的乙朝著相同的方向騎著自行車。按規(guī)則，汽車與行為應(yīng)當(dāng)保持一米五的距離，但甲只保持了零點七五米距離的情況下超越騎自行車的乙，乙被汽車車后輪軋死。事后查明，由于乙當(dāng)時酩酊大醉，即使甲使汽車與乙保持法定距離，發(fā)生同樣事故的蓋然性仍然很高。于是，法院否認(rèn)甲的行為與乙的死亡之間具有因果關(guān)系。但刑法理論上對此存在肯定說與否定說。否定說的理由是，即使甲保持法定距離，乙也會被軋死，因而不存在條件關(guān)系。本書傾向于贊成肯定說。第一，如果甲不超車，乙就不會死亡，故存在條件關(guān)系說。第二，就具體的特定時間地點的死亡而言，甲的行為合法則地造成了乙的死亡。第三，甲原本可以放棄超車，因而存在事實上的結(jié)果回避可能性。當(dāng)然，就本案而言，既可能通過否認(rèn)結(jié)果歸屬（乙的死亡結(jié)果與甲違反注意義務(wù)的行為之間缺乏關(guān)聯(lián)性）來否認(rèn)甲的行為構(gòu)成犯罪，也可能以甲缺乏過失為由不追究其刑事責(zé)任。（P187）
結(jié)果歸屬的判斷。結(jié)果歸屬是一種規(guī)范評價，建立在事實的因果關(guān)系基礎(chǔ)之上。當(dāng)行為與結(jié)果有前述因果關(guān)系時，需要再進行結(jié)果的歸屬的判斷。只有當(dāng)結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于實行行為時，行為人才對結(jié)果負(fù)責(zé)。例如，A將水性不好的C推入水庫后離開現(xiàn)場，但C很快立即就能夠抓住可以保住性命的木板，此時與A沒有意思聯(lián)絡(luò)的B迅速拿走了這塊木板，導(dǎo)致C溺水死亡。不能認(rèn)為A的行為的危險性已經(jīng)現(xiàn)實化，而應(yīng)將死亡結(jié)果歸屬于B的行為。
結(jié)果的提前發(fā)生。妻子為殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行的意思，只能認(rèn)定該行為同時觸犯了故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪，從一重罪處罰。（P276）
評析：關(guān)于因果關(guān)系，我國所有德日派刑法學(xué)者的理論學(xué)說，包括本書在內(nèi)，都是讓人云里霧里，無所適從的。不過，此問題傳統(tǒng)刑法理論學(xué)者的著作也沒有人能夠闡述清楚的。實際上，反復(fù)研讀刑法條文本身，就會發(fā)現(xiàn)一個不爭的事實：法條中的危害行為與危害結(jié)果之間，都是直接因果關(guān)系，無一例外。對此結(jié)論有人或許不服，其實就是這些人產(chǎn)生了錯覺。所有可能存在因果關(guān)系的刑法條文中，危害行為必定是直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因。例如，刑法第三百九十七條中玩忽職守或者濫用職權(quán)行為，就是直接導(dǎo)致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失結(jié)果的直接原因行為，許多人都認(rèn)為玩忽職守行為或者濫用職權(quán)行為是間接原因，實際上并非如此。對此詳細闡述，請參考筆者的《評〈刑法格言的展開〉——原因的原因是結(jié)果的原因》一文。
掌握好刑法上的因果關(guān)系，也就是直接因果關(guān)系，在實務(wù)上具有重要意義。疑難復(fù)雜案件，尤其是多行為案件，直接因果關(guān)系相當(dāng)于刑法適用的指南針，根據(jù)實行行為直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的直接因果關(guān)系原理，使得刑法意義上的實行行為一目了然。相比之下，按德日理論操作起來，那個具體行為才是刑法意義上的實行行為，搞半天仍然分不清楚的情形，是時有發(fā)生的。
上述德國判例的爭議，在我國是沒有實際意義的。無論司機遵守保持距離的規(guī)則與不遵守保持距離的規(guī)則，都必須確保安全才能超越騎自行車的人。超車軋死了騎自行車的人，一般至少負(fù)事故的主要責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任。不存在遵守了保持距離的規(guī)則，被害人因醉酒被軋死了就白軋死了這回事的。
推人入水的案例中，A將水性不好的C推入水庫的行為，就是實施故意殺人的實行行為，A沒有預(yù)料到C能有機會抓住一塊救命木板，那是A意料以外的，但不影響A推人入水故意殺人行為本身的性質(zhì)。B實施搶走救命木板的行為，B明知C身處險境，木板是C救命的唯一工具，B將木板搶走，同樣屬于利用C的危險處境所實施的故意殺人行為，因此A、B都構(gòu)成故意殺人罪既遂，只是非共同犯罪而己。
妻子殺害丈夫案例中，準(zhǔn)備毒咖啡的行為并且放置在家里，這本身就是以投毒方式實施的故意殺人的實行行為了。投毒殺人，在家庭環(huán)境中不需要投毒者一定要將有毒咖啡用手遞給被害人，將有毒咖啡放置在桌上讓被害人自己喝，與行為人將有毒咖啡遞給被害人喝，行為性質(zhì)完全是一樣的。本案張教授認(rèn)為構(gòu)成故意殺人預(yù)備與過失致人死亡，法理上不成立，因為本案中妻子僅有一個投毒殺人的實質(zhì)行為，并不存在有刑法意義的過失行為，故不可能構(gòu)成故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡這兩個罪，只構(gòu)成故意殺人一罪。
過失向故意轉(zhuǎn)化。甲系乙聘請的家庭保姆，負(fù)責(zé)處理家務(wù)和照顧兩歲多的兒子丙。某日下午五點半左右，甲給丙喂桂圓時，不料桂圓核卡住丙喉嚨無法吐出，甲隨即將丙送往附近的藥店救治。甲怕承擔(dān)責(zé)任，向藥店工作人員隱瞞了丙被桂圓核卡住咽喉的事實。返回乙家后，甲又向趕來的120急救醫(yī)護人員隱瞞真相，致醫(yī)護人員無法采取針對性的急救措施，延誤搶救時機。丙被送往某市兒童醫(yī)院，經(jīng)搶救無效于同日十點半因異物吸入、窒息、腦疝、多器官功能衰竭死亡。甲將有核的桂圓給丙吃，導(dǎo)致桂圓卡住丙的喉嚨無法吐出時，就對丙的生命產(chǎn)生了危險。如果甲對醫(yī)護人員說出真相仍然未能避免死亡結(jié)果發(fā)生，甲成立過失致人死亡罪。但本案的甲怕承擔(dān)責(zé)任，沒有說出真相，雖然他并不希望死亡結(jié)果發(fā)生，但對結(jié)果持放任態(tài)度，應(yīng)認(rèn)定為間接故意的不作為犯罪（故意殺人罪）。（P298）
評析：本案中，給兩歲多的小孩丙喂桂圓，丙被桂圓核卡住了喉嚨，這是屬于不能預(yù)見的原因引起的。因為甲的行為不屬于“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”的情形。過失犯罪中的過失行為，要求過失行為本身具有較大的危險性，也就是說產(chǎn)生危害社會的結(jié)果的可能性相對比較大，只有這樣才可能使行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”。本案給兩歲多的小孩喂桂圓的行為，不屬于過失犯罪意義上的過失行為。因此，本案的起因，甲沒有過失可言，不可能成立過失致人死亡罪。至于在搶救丙的過程中，甲基于害怕承擔(dān)責(zé)任，沒有及時講明真相，急救醫(yī)生未能針對性實施搶救，一定程度上說是延誤了搶救時機，存在不作為。這是否就能成立不作為的故意殺人罪呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。在丙喉嚨被卡后甲的表現(xiàn)來看，甲及時報警送醫(yī)，足見甲根本沒有放任丙死亡的主觀故意。事實上，小孩子被異物卡住喉嚨的癥狀，稍有經(jīng)驗的醫(yī)生不用他人說明就能疹斷出來的，而且這個年齡段的小孩子突發(fā)性的緊急情況，主要就是異物卡住喉嚨。本案從下午五點半出事，到晚上十點半小孩子死亡，醫(yī)生有足夠時間疹斷出小孩子是被異物卡住了。然而，令人遺憾的是，本案丙最終沒有能夠搶救過來，其中醫(yī)生經(jīng)驗欠缺才是最主要原因。本案丙的死亡是多種原因?qū)е碌模椎碾[瞞行為在其中所起的作用，遠不及醫(yī)生的失誤作用大，故本案甲的隱瞞不報的不作為，不可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
甲乙二人在互不知情的情況下向丙開槍，其中一槍擊中丙的頭部，另一槍擊中丙的心臟。事后雖能證明兩槍均是足以立即致人死亡，但無法進一步證明究竟是誰擊中何處以及哪一槍先擊中被害人。顯然，如果能證明甲先擊中被害人，那么，乙僅成立故意殺人未遂；反之亦然。易言之，甲主、乙二人既有成立殺人既遂的可能性，也都有故意成立殺人未遂的可能性。但是，倘若認(rèn)為，只有確實證明甲、乙的行為“未得逞”時才能認(rèn)定為殺人未遂，那么甲與乙的行為既不能認(rèn)定殺人既遂，也不能認(rèn)定為殺人未遂。這顯然違背常理，導(dǎo)致某種行為之所以不構(gòu)成輕罪（未遂犯），是因為該行為可能構(gòu)成重罪（既遂犯）。（P346）
評析：本案的情形，甲乙兩人唯有可能是同時或者幾乎是同時開槍的，否則被害人倒地了，后面開槍的打中頭部或者打中心臟就不可能了。必須要強調(diào)的是，打中心臟或者打中頭部，都不可能使被害人瞬間死亡。因此，所能得出的法醫(yī)鑒定結(jié)論，通常都是兩槍都是丙致死的原因。這才是實事求是的法醫(yī)鑒定意見。因此，上述張教授所謂無法查清誰先擊中被害人立即致死的假定，完全是不符合實際的臆測。至于將“未得逞”解釋未遂犯的表面的構(gòu)成要件要素，也就是不需要證明的要素，即已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒有既遂的，就可以認(rèn)定為犯罪未遂。據(jù)此，張教授認(rèn)為甲乙兩人的行為均構(gòu)成故意殺人未遂。明明被害人已經(jīng)被槍殺了，兩個行為人竟然都是故意殺人未遂，都不要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)任，這難道不是脫離實際的理論么？本案甲乙兩人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任，現(xiàn)有證據(jù)亦能夠支持這個結(jié)論。由于沒有共同故意，故只能成立同時犯，不能成立共同犯罪。
例如，行為人夜間實施暴力欲強奸婦女，但在實施暴力行為的過程中發(fā)現(xiàn)對方是熟人，進而放棄強奸行為。本書認(rèn)為，對這種情形宜認(rèn)定為強奸中止。因為行為是在客觀上可以繼續(xù)強奸的情況下，放棄強奸行為的。但是，在夜間實施搶劫行為，在實施暴力的過程中發(fā)現(xiàn)是自己的父親，同胞兄弟或者其他關(guān)系密切的人而放棄搶劫的，不成立中止犯。（P369）
例如，甲將被害人鎖在屋內(nèi)打開天然氣后，離開現(xiàn)場。但后來又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門窗砸破，挽救了被害人生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產(chǎn)損失。對此，不能認(rèn)定為“造成損害”（中止犯）。（P377）
例如，丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，提出將自己的3000元給丙，丙拿走3000元現(xiàn)金，放棄了強奸行為。如果采取整全的考察方法，就可能認(rèn)為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強奸中止犯的“造成損害”。可是，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人的財產(chǎn)損害。（P377）
在司法實踐中，大量存在對沒有造成損害的中止犯沒有免除處罰而僅減輕處罰的現(xiàn)象。例如，某判斷認(rèn)定的犯罪事實為：2014年4月13日凌晨2時許，被告人張突然張開雙手撲向被害人李某面前，企圖以驚嚇的方式搶走李某的手提包。李某受到驚嚇后立即蹲下并大聲呼叫求救。張某遂放棄搶劫并逃走，隨后被巡邏民警抓獲。判斷提出：被告人張某在犯罪過程中自動放棄放罪，是犯罪中止，依法減輕處罰。被告人張某歸案后如實供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰，判決如下：被告人張某犯搶劫罪（中止），判處有期徒刑六個月，并處罰金一千元。然而，既然認(rèn)定張某的行為成立中止犯，由于其搶劫行為沒有造成任何損害，就不能減輕處罰，只能免除處罰。（P378）
評析：中止犯的適用，《刑法學(xué)》第五版中的觀點存在許多不可思議的地方。上述案例中夜晚強奸因遇到熟人而成立中止，夜晚搶劫因遇到與自己關(guān)系密切的人，則不成立搶劫中止，只成立搶劫未遂。這里是何種衡量標(biāo)準(zhǔn)，無法捉摸。其實，夜晚強奸發(fā)現(xiàn)對方是熟人而放棄強奸的，只能成立強奸未遂。因為行為人只有在保證自己安全的前提下，才有膽量實施強奸行為。既然自己認(rèn)出對方是熟人，十有八九對方也能認(rèn)出自己。在這種情境下，繼續(xù)實施強奸行為，無異于自投羅網(wǎng)。因此，行為人完全是預(yù)為而不能為（強奸未遂），不是能為而不為（強奸中止）。至于夜晚遇到的搶劫對象是與自己有親密關(guān)系的人，成立搶劫未遂，這里沒有問題。
中止犯造成損害的，既包括犯罪實行行為本身直接所造成的損害，也包括犯罪行為實施后危害結(jié)果最終發(fā)生前，行為人及時悔悟，采取必要措施避免危害結(jié)果發(fā)生所造成的損害�！缎谭▽W(xué)》第五版認(rèn)為，行為人的中止行為所造成損害的情形，不算是中止犯“造成損害”的情形，故這種情形的中止犯應(yīng)該免除處罰的觀點，應(yīng)是法律解釋有誤。因此，上述使用煤氣殺人的案例，行為人悔悟后砸破門窗救人造成財物損失的，仍然屬于中止犯造成的損害，這種情形不宜免除處罰而只能是減輕處罰�；�3000元讓對方放棄強奸的案例，所謂單純放棄強奸的行為即可成立中止犯，而這種單純放棄強奸的行為不可能造成他人的財產(chǎn)損害之觀點，更是片面性評價，將整體行為割裂開來的結(jié)果。事實上，該案行為人的強奸行為是放棄了，原因是行為人犯罪故意發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由強奸故意轉(zhuǎn)化為搶劫故意，行為人利用了先前的暴力行為所造成被害人人身自由和精神被強制的狀態(tài)，形式上雙方是交易，實質(zhì)上行為人是以非法占有為目的劫取被害人財物，故行為人只成立搶動罪一罪，不成立強奸中止，更不成立沒有造成損害應(yīng)當(dāng)免除處罰的強奸中止犯。假如成立免除處罰的強奸中止犯，那么被害人損失3000元竟然無人擔(dān)責(zé)，這樣的結(jié)論無法讓人接受。
張某對李某突然張開雙手撲向被害人李某，企圖以驚嚇方式搶包的案例。該案應(yīng)當(dāng)成立搶劫未遂，而非搶劫中止。本案李某遭到突然襲擊，并沒有驚慌失措，她采取了最為恰當(dāng)?shù)姆绞搅⒓炊紫虏⒋舐暫艚星缶�。事實上，被害人自救的方式是有效的，從本案行為人很快就被巡警抓獲歸案看，意味著案發(fā)當(dāng)時，行為人突然張開雙手撲向被害人，結(jié)果失算撲空，被害人避開行為人后立即大聲呼救，行為人迫于無奈只好放棄搶劫被害人的財物。被害人并沒有被突然而來的襲擊所嚇倒，相反采取了有效的反抗對策自救。本案中行為人是預(yù)為而不能為（犯罪未遂），而不是能為而不為（犯罪中止），故本案司法處理認(rèn)定犯罪中止，法律適用有誤。至于張教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立免除處罰的搶動中止犯，既不符合客觀事實，也不符合中止犯的立法宗旨。
共同犯罪條文中增加一個“去”字，即“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。所以，該款規(guī)定并沒有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。（P382）
例如，甲潛入丙家盜竊時，剛好被乙發(fā)現(xiàn)。乙知道甲將要實施盜竊行為，就主動為甲的盜竊行為望風(fēng)，但甲對此并不知情，乙的望風(fēng)行為在客觀上也沒有為甲的盜竊起作用。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙實施了幫助行為，且有幫助故意，故成立盜竊罪的共犯。但是，乙的行為與甲的盜竊他人財物的結(jié)果之間，缺乏物理的因果性與心理的因果性，事實上也沒有促進甲的盜竊行為。對乙以盜竊罪的共犯論處，并沒有根據(jù)。P380
例如，某日晚上，乙發(fā)現(xiàn)曾多次實施盜竊行為的甲將要侵入丙家盜竊，乙在甲不知情的情況下，主動為甲望風(fēng)。在望風(fēng)過程中，乙發(fā)現(xiàn)丙回家，于是與丙聊天，拖延丙回住宅的時間，待甲竊取財物從丙家出來后，乙才離開。顯然，如果沒有乙的行為，甲的盜竊就不能得逞。因此，乙的行為與甲的盜竊結(jié)果之間具有物理的因果性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。如果否認(rèn)片面的幫助犯，就意味著乙的行為不成立犯罪，但這種結(jié)論難以被人接受。顯然，片面的幫助犯僅限于幫助行為與正犯結(jié)果之間具有物理的因果性的場合。P436
例如，乙正舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情況下，與乙同時開槍射擊，丙中彈身亡，但不能查清丙被誰擊中。一方面，不能查明甲的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行為強化了乙的殺人心理，因而不能肯定甲的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同時犯），不應(yīng)對其適用部分實行全部責(zé)任的原則，只能認(rèn)定甲成立故意殺人未遂，乙同僅負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。P436
例如，甲知道乙追求丙女被拒絕，便開玩笑地對乙說：“如果你強奸了丙，丙自然就會和你談戀愛。”乙將甲的玩笑當(dāng)真，強奸了丙女。本書的初步看法是，由于甲的行為客觀上引起了乙的犯意，乙事實上也實施強奸行為，能夠認(rèn)定甲因為先前行為引起了阻止義務(wù)。如果甲在能夠履行阻止義務(wù)不履行義務(wù)可以根據(jù)甲的不作為對構(gòu)成要件結(jié)果的重要程度，分別認(rèn)定為不作為的幫助犯或者共同正犯。因為在這種場合，畢竟不是甲的不作為引起的（而是甲先前的沒有故意的作為引起的），既然如此，就不能認(rèn)定為不作為的教唆犯。P438
評析：就共同犯罪而言，張教授為了使共同犯罪的定義符合其主張的客觀不法之規(guī)格，處心積慮，想到在法條文本中增加一個“去”字的辦法來自圓其說，這種隨意改動法條文本的行徑，已經(jīng)不是解釋刑法了，而是在粗暴踐踏罪刑法定原則了。讓人不解的是，面對這種拙劣的做法，幾乎沒有人出來公開反對他。
《刑法學(xué)》第五版存在不切實際的幻想。張教授企圖打造一本面面俱到的教科書，希望能成為實務(wù)辦案指南。《刑法學(xué)》第五版就有了創(chuàng)紀(jì)錄的一千二百余頁。其核心就是企圖用理論指導(dǎo)實踐。為此，作者將注意力集中在現(xiàn)實中存在的或者虛擬的極端案例上，企圖針對極端案例構(gòu)建新的“刑法理論”，然后將“刑法理論”應(yīng)用于普遍的情形中。德日刑法理論中，最突出的就是期待可能性理論了。一個癖馬案發(fā)展出一個期待可能性理論來，并且推而廣之，納入到犯罪論體系成為不可或缺的一部分，結(jié)果實務(wù)部門處理任何案件，都必須進行判斷。這種做法，沒有任何思維經(jīng)濟可言。眾所周知，法律只關(guān)注普遍性，刑法理論也應(yīng)該只關(guān)注普遍性。然而，德日刑法理論恰恰相反，重心放在特殊性上，模糊了焦點所在，整個理論體系因此誤入歧途。實際上，處理層出不窮的特殊性，最有效的對策是實事求是，多積累辦案經(jīng)驗。通過特殊案例建立各種特殊理論學(xué)說，妄想以特殊理論學(xué)說作為指導(dǎo)，去解決實務(wù)中所遇到的特殊案例的指導(dǎo)方法，是十分愚蠢而且笨拙的。這種指導(dǎo)方法猶如迷魂湯，喝了它會使人自娛自樂，深陷其中。我國德日派刑法學(xué)者都是這種狀況，無一例外。筆者認(rèn)為《刑法學(xué)》第五版，可供實務(wù)參考的有價值部分只占少數(shù)，不能供實務(wù)參考的無價值部分占大多數(shù)。必須強調(diào)：沒有多年的閱卷辦案實務(wù)經(jīng)驗的支撐，沒有非常廣泛的知識面（主要不是法律知識），是不可能寫出一本像樣的教科書來的。我國德日派學(xué)者不少人曾在實務(wù)部門掛職渡金。其實，對于積累實務(wù)經(jīng)驗而言，掛職的作用極為有限。因為掛職主要是聽匯報而不閱卷的，唯有閱卷辦理案件，才談得上積累了實務(wù)經(jīng)驗。
上述乙主動為甲盜竊望風(fēng)的前后兩個案例。前一個案例中，乙的行為與甲的盜竊，表面上看缺乏物理因果性與心理因果性，乙沒有起到促進甲盜竊的作用。其實不然，乙的望風(fēng)行為客觀上提高了甲盜竊行為的安全度。乙明知甲實施盜竊行為，仍然暗中放哨保護甲不被發(fā)現(xiàn)和抓捕，為甲的盜竊行為提供了無形的安全保障。乙主觀上有幫助甲實施盜竊的故意，客觀上有幫助甲實施盜竊提供了安全保障的行為，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。因甲不知情，不成立共同犯罪。考慮到乙主要是片面提供幫助保障，并不參與分贓，作用相對較少，可根據(jù)情節(jié)從輕、減輕或者免除處罰。后一個案例中，乙的幫助行為對甲的盜竊提供了有形的保障，乙的幫助行為與甲的盜竊行為具有物理上的因果性，故乙應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。張教授認(rèn)為前一個案例不構(gòu)成盜竊罪，后一個案例構(gòu)成盜竊罪，自相矛盾。這兩個案例中乙的行為性質(zhì)完全是相同的，只是作用大小不同。
甲乙同時開槍但不能確定誰打中丙的案例。丙死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，倘若認(rèn)定甲乙都未遂，定性就無人對丙死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，顯然不符合事實。應(yīng)將甲乙同時開槍視為一個行為整體，該行為整體直接導(dǎo)致丙死亡結(jié)果發(fā)生，兩人都要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，都是既遂。由于甲乙無犯意聯(lián)絡(luò)，不能成立共同犯罪，只能成立同時犯。不過，考慮到畢竟只有一人打中了丙，這種情形下的同時犯量刑，有必要留有余地。也就是，定性都認(rèn)定既遂犯，量刑都按照未遂犯處理。這樣的處理，表面上似乎與原則有矛盾，其實則不然。因為特殊情形，原則本身就是不能適用的，只能實事求是地參照適用。
甲教唆乙強奸的案例�！叭绻銖娂榱吮�，丙自然就會和你談戀愛�！奔紫惹斑@么一句玩笑話，竟然能夠引起了所謂的阻止義務(wù)。倘若不履行阻止義務(wù)，就可能成立強奸罪的不作為的幫助犯或者共同正犯。這種觀點，違反了玩笑話不可能構(gòu)成犯罪的常識。其實，在《刑法學(xué)》第五版中，違反常識的案例不是個別，而是時有發(fā)生。再例如：醫(yī)生甲想殺害丙（起先住在醫(yī)院A病房），便將毒藥交給不知情的護士乙，讓乙給A病房的患者注射。由于丙換了病房，乙到A病房后實際上給新來的患者丁注射了毒藥，導(dǎo)致丁死亡。筆者認(rèn)為，這個案例根本不可能發(fā)生，完全是憑空臆測的。醫(yī)生只開處方，不會親手將毒藥交給護士去注射。再說護士注射有嚴(yán)格操作規(guī)程，不存在不知情的可能性。至于將注射給A的藥物注射給了丁，除非是天方夜譚。因此，該案例的論證與結(jié)論，純粹是以虛構(gòu)的事實空談理論，毫無價值可言。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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