[ 倪昊 ]——(2004-3-20) / 已閱32659次
1、 占有權(quán)
使用人依法取得農(nóng)地使用權(quán)后，就應(yīng)有權(quán)對土地進行占有，否則也就談不上對它的使用和收益。使用人對其使用的土地的占有權(quán)并非意味著在農(nóng)地使用權(quán)存續(xù)期間都一直實施直接占有。在農(nóng)地使用權(quán)出租的情況下，承租人直接占有該宗土地，而出租人又不失其農(nóng)地使用權(quán)，只是占有權(quán)的主體發(fā)生了變動。
2、 使用收益權(quán)
農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立的目的，就在于在他人的土地上進行耕作、養(yǎng)殖或畜牧。
因此，使用人在不改變土地用途的前提下，有權(quán)對其使用的土地進行合理且有效的使用，并有權(quán)獲取土地的收益。至于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的方式、種類以及投入等均由使用人自行決定，其他任何第三人都無權(quán)干涉。對土地的使用不應(yīng)僅僅表現(xiàn)為必須為傳統(tǒng)意義上的耕作、種植等，對于因進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而修建的必要的附屬設(shè)施，如建造溝渠、修建水井等構(gòu)筑物，亦應(yīng)承認是對土地的一種使用。此時，所修建的附屬設(shè)施的所有權(quán)理應(yīng)為土地使用人享有。
3、 轉(zhuǎn)讓權(quán)
如上已述，農(nóng)地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。實際上，土地使用人的這種轉(zhuǎn)讓農(nóng)地使用權(quán)的行為也就是對農(nóng)地使用權(quán)的依法處分。因此，土地使用人有權(quán)處分其所享有的農(nóng)地使用權(quán)。這里講的土地使用人享有的轉(zhuǎn)讓權(quán)并非是指土地使用人有權(quán)轉(zhuǎn)讓其所使用的土地，因為在我國土地實行公有制，只有國家或者集體組織才能成為土地所有權(quán)的主體，其他任何個人和單位都不能成為土地所有權(quán)的主體。但是農(nóng)地使用權(quán)作為用益物權(quán)的一種，其目的在于對使用土地的使用和收益，因此可以作為轉(zhuǎn)讓的標的。并且，我國現(xiàn)行法規(guī)定了承包人在轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)時要征得發(fā)包人的同意，否則轉(zhuǎn)讓合同無效。 筆者認為，在制定物權(quán)法時，應(yīng)當(dāng)取消這種限制，允許農(nóng)地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，這種自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不得違反設(shè)立農(nóng)地使用權(quán)的目的。土地使用人行使轉(zhuǎn)讓權(quán)的結(jié)果是其退出原來的土地使用關(guān)系，而由取得農(nóng)地使用權(quán)的第三人作為新的土地使用關(guān)系的土地使用人。
4、 出租權(quán)
土地使用人在依法取得農(nóng)地使用權(quán)后，有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)依法出租。我們認為，現(xiàn)行法律已經(jīng)認可了在發(fā)包人同意的情況下，承包人可以轉(zhuǎn)讓其土地承包經(jīng)營權(quán)，因而，相應(yīng)的也就應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)地使用權(quán)可以依法出租。實際上，農(nóng)地使用權(quán)依法進行租賃的事實已經(jīng)客觀存在。因此，制定物權(quán)法時，在確定農(nóng)地使用權(quán)為一種用益物權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)明確農(nóng)地使用人有權(quán)依法出租農(nóng)地使用權(quán)。
5、 設(shè)定抵押權(quán)
在承認農(nóng)地使用權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的前提下，亦應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)地使用權(quán)可以設(shè)定抵押。以農(nóng)地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，同樣要依法進行登記。
6、 作價出資權(quán)
在明確農(nóng)地使用權(quán)為物權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民以農(nóng)地使用權(quán)作價進行投資。具體做法是，將農(nóng)地使用權(quán)加以量化分為若干股份，然后農(nóng)民以之作價進行投資。
7、 投資補償權(quán)
農(nóng)業(yè)用地的生產(chǎn)周期和投資收益相對來說都比較長。因此，一旦承包人已經(jīng)進行了土地投資而尚未獲得預(yù)期收益，在農(nóng)地使用權(quán)歸于消滅時，承包人有權(quán)就尚未收回的投資要求發(fā)包人給予補償。如，土地使用人在使用土地上建造的附屬設(shè)施等工作物、構(gòu)筑物，由于農(nóng)地使用權(quán)的消滅，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)給與一定的補償。對于土地上可以收回的農(nóng)用工作物，土地使用人當(dāng)然有權(quán)取回，但是不能因此而損害發(fā)包人的利益。
8、 物上請求權(quán)
農(nóng)地使用權(quán)在性質(zhì)上為一種用益物權(quán)，因此必然具備物權(quán)所具有的一般特征。由于物權(quán)的對世性決定了農(nóng)地使用權(quán)在有妨害的情形下，土地使用人就可以行使物上請求權(quán)，包括要求侵害人停止侵害、排除妨害、消除危險、返還原物等。該項權(quán)利的行使不必通過發(fā)包人來行使，而由承包人自己直接行使。
五、 土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化改革的評價
多數(shù)學(xué)者認為對現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權(quán)進行物權(quán)化改革應(yīng)以農(nóng)地使用權(quán)的模式進行，但在這物權(quán)化的道路上，會不會遇到阻力？會遇到多少困難？如何達到這一目標呢？這些問題是我們首先應(yīng)該思考的。筆者認為這一思路至少存在以下的疑問，需要進一步探討。
1、 單一模式的用益物權(quán)能否適應(yīng)農(nóng)村現(xiàn)狀？農(nóng)地使用權(quán)模式主張將農(nóng)村土
地承包經(jīng)營權(quán)改造成單一模式的用益物權(quán)。這將意味著農(nóng)地使用權(quán)的類型和權(quán)利的基本內(nèi)容都將由物權(quán)法強制性的統(tǒng)一規(guī)定。但是有一個重要的問題卻從未進入學(xué)者的視野，那就是這種單一的模式的農(nóng)地使用權(quán)制度能否普遍使用情況復(fù)雜多變的中國農(nóng)村。建國以來公社化的歷史恰恰說明，企圖在農(nóng)村推行一種人為設(shè)計的統(tǒng)一的制度模式是十分有害的。
由于在不同地區(qū)的農(nóng)村，尤其是沿海富裕地區(qū)和內(nèi)地貧困地區(qū)的農(nóng)村對土地承包經(jīng)營權(quán)改造的期待有著很大的差異，因而在物權(quán)化過程中很難針對這些問題給出唯一的答案，引起了較大的爭議。例如，沿海富裕地區(qū)的農(nóng)民對土地的生存依賴已大為降低，對農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押的要求日益增強；而同時在較為貧困的地區(qū)，土地依然是農(nóng)民生存的保障，“耕者有其田”仍然是農(nóng)民的愿望。這種狀況反映在物權(quán)法制定中，就表現(xiàn)為對農(nóng)地使用權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓、抵押成為一種兩難的選擇。中國社會科學(xué)院法學(xué)所擬定的《物權(quán)法草案建議稿》中提出的農(nóng)地使用權(quán)方案，受到批評最多的就是禁止農(nóng)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押，但如果規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押，恐怕也會遭到同樣奪得批評。這充分說明單一模式的農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)化思路很難適應(yīng)中國農(nóng)村的現(xiàn)狀。
2、物權(quán)是否優(yōu)越于債權(quán)？主張農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的學(xué)者普遍認為物權(quán)化的承包經(jīng)營權(quán)要比債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)更優(yōu)越一些。當(dāng)然，物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán)，但僅憑此還不足以認為物權(quán)在價值上就一定優(yōu)于債權(quán)。要評價物權(quán)和債權(quán)在價值上誰優(yōu)誰劣，還需結(jié)合它們在特定環(huán)境下的具體作用。物權(quán)固然有優(yōu)先的效力，但由于物權(quán)法定主義帶來的僵硬性，使得物權(quán)在適應(yīng)復(fù)雜多變的環(huán)境方面存在明顯的不足。 而這正是債權(quán)的優(yōu)勢所在。允許通過合同對土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容進行約定，正好可以使各地區(qū)根據(jù)本地的特點選擇不同的制度模式。
至于物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán)，是否更有利于農(nóng)地使用權(quán)的保護，我們認為也值得進一步探討。
物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán)，是指在同一物上同時存在債權(quán)和物權(quán)時，物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán)。然而由于目前農(nóng)地使用權(quán)有非責(zé)任財產(chǎn)的性質(zhì)，除所有權(quán)人之外，其他人實際上無從對農(nóng)地主張權(quán)利，因此農(nóng)地使用權(quán)屬于物權(quán)還是債權(quán)，從這一角度來看并無很大的差別。而且，現(xiàn)實中侵犯農(nóng)地使用權(quán)的主要是政府和農(nóng)村基層組織。例如政府對農(nóng)地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些問題并非是只要簡單地通過物權(quán)化就可以克服的。將土地承包經(jīng)營權(quán)改造成物權(quán)，只要農(nóng)村的法制環(huán)境得不到改善，農(nóng)民的權(quán)利照樣會受到侵害。唯一的區(qū)別是，原先農(nóng)民被侵害的是債權(quán)，現(xiàn)在被侵害的是物權(quán)。權(quán)利的神圣性歸根到底是一種力量對比所引出的后果而已，中國農(nóng)村土地權(quán)利的問題根本出路在農(nóng)民與政府力量對比的關(guān)系上。農(nóng)民太弱小，政府太強大，農(nóng)民即使將自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權(quán)利時去捍衛(wèi)權(quán)利。
3、物權(quán)化能否為農(nóng)民接受？盡管有許多學(xué)者從不同角度為農(nóng)民設(shè)計了許多土地承包經(jīng)營權(quán)的改革方案，但很少有人考慮到作為土地經(jīng)營者的農(nóng)民的主觀感受，很少有人考慮到其方案能否為農(nóng)民接受。實際上農(nóng)民最了解農(nóng)民自己的需要，事實證明農(nóng)民的許多選擇在其所處的環(huán)境中是最有理性最富有價值的。在農(nóng)村經(jīng)濟體制改革過程中應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民更多的自主權(quán)，更充分的發(fā)揮他們的創(chuàng)造力。目前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)正處在發(fā)展變化之中，最終發(fā)展成為何種模式現(xiàn)在還不知道。而具有一定債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)允許農(nóng)民有一定程度的意思自治，正可以充分發(fā)揮農(nóng)民在制度創(chuàng)新方面的潛力。實踐證明，只要給農(nóng)民一定的自由，他們的創(chuàng)造力是驚人的。在現(xiàn)實生活中，不同地區(qū)也確實發(fā)展出了不同形式的土地承包模式。如上文提到的六種模式：(1) 農(nóng)戶經(jīng)營加“大穩(wěn)定，小穩(wěn)定”；(2)由山東平度首創(chuàng)的兩田制；(3)以機械化集體耕作為特點的蘇南模式；(4)以貴州湄潭縣為代表的“生不增，死不減”模式；(5)以浙南為代表的溫州模式；(6)以廣東南海為代表的土地股份制。這些嘗試在不同程度上彌補了典型土地承包模式的不足。在農(nóng)地使用制度領(lǐng)域，制度創(chuàng)新的主動權(quán)掌握在農(nóng)村基層社區(qū)和農(nóng)民手中。法律規(guī)定村民集體享有農(nóng)地所有權(quán)，村集體和農(nóng)民就同時擁有了對農(nóng)地使用制度的決定權(quán)，從原則上說，國家對農(nóng)地使用權(quán)制度的任何干預(yù)都與農(nóng)地的集體所有相悖，物權(quán)化的農(nóng)地使用制度安排只能居于補充地位。
即使民法典中規(guī)定了物權(quán)化的農(nóng)地使用權(quán)，也不能排除村集體創(chuàng)設(shè)其他形式的農(nóng)地使用制度，因為在法定的用益物權(quán)種類之外創(chuàng)設(shè)其他形式的用益權(quán)利，雖然不發(fā)生物權(quán)的效力，仍可以發(fā)生債權(quán)的效力。
4、是否打破土地之上各種利益的平衡？土地之上體現(xiàn)了多種利益的交匯。從利益的屬性來劃分，主要包括所有利益、資本利益和生存利益， 從利益的主體來劃分，主要包括國家利益、集體利益和農(nóng)戶利益。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度正是對這幾方面的利益進行了相對合理的分配，才極大得促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，因此，對其進行任何改造都必須要充分協(xié)調(diào)這一利益群體。而目前的物權(quán)化思路對土地上各種利益的平衡并未給與充分的考慮。比如，農(nóng)地使用權(quán)的設(shè)想就試圖取消土地承包經(jīng)營權(quán)的人身性，以使土地能夠更有效的加以利用，但這種方案卻忽略了農(nóng)戶對土地所享有的生存利益，及土地的社會保障作用。而且，土地之上諸利益的關(guān)系是十分復(fù)雜的，在條件不同的地區(qū)呈現(xiàn)出不同的面貌。比如，生存利益和資本利益的關(guān)系，沿海發(fā)達地區(qū)的農(nóng)民可能已經(jīng)產(chǎn)生了轉(zhuǎn)包土地已充分實現(xiàn)其效益的要求，而內(nèi)地貧困地區(qū)的農(nóng)民可能還需要依賴土地維持溫飽。因此，只有對農(nóng)村土地承包經(jīng)營做出因地制宜的安排，才能協(xié)調(diào)不同的利益關(guān)系，單一模式的物權(quán)化思路不可能滿足如此多樣性的制度要求。
六、土地承包經(jīng)營權(quán)契約化構(gòu)想
基于以上結(jié)論，筆者認為在中國現(xiàn)在的國情下，土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化改革將會有一定的困難，難以達到其預(yù)想的目的。因此，筆者針對現(xiàn)在中國農(nóng)村的具體情況設(shè)想了一種土地承包經(jīng)營權(quán)契約化構(gòu)想，使土地承包經(jīng)營權(quán)通過契約盡量多樣化，從而適應(yīng)不同的具體情況，同時通過一系列的制度改革克服原來的土地承包經(jīng)營權(quán)的缺陷，從而達到發(fā)展農(nóng)業(yè)，保護農(nóng)民權(quán)利的目的。
所謂土地承包經(jīng)營權(quán)的契約化是指，通過一系列的制度加強對土地承包經(jīng)營權(quán)的保護，同時充分發(fā)揮債權(quán)靈活性的優(yōu)點，克服物權(quán)過于僵硬的缺陷，從而適應(yīng)中國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀。
（一）土地承包經(jīng)營權(quán)契約化的原則
1、為農(nóng)村基層的制度創(chuàng)新保留一定的自主權(quán)。當(dāng)村集體的土地所有權(quán)被法律確認后，實際上農(nóng)地使用制度創(chuàng)新的決定權(quán)已經(jīng)掌握在村民與村集體手中。但現(xiàn)行制度下，村民的意愿在農(nóng)地制度的創(chuàng)新中往往得不到尊重，例如在兩田制和規(guī)模經(jīng)營的推廣過程中就大量發(fā)生村集體不顧村民反對強行收回承包地的問題。因此，如何強化農(nóng)民的權(quán)利，提高農(nóng)民在農(nóng)地制度創(chuàng)新中的作用，是今后農(nóng)地使用制度改革需要解決的一個大問題。
2、 適當(dāng)下放土地承包經(jīng)營權(quán)的立法權(quán)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)缺乏有效的
法律保障是現(xiàn)行農(nóng)地制度的一大缺陷�，F(xiàn)行農(nóng)地制度的主要內(nèi)容多為政策規(guī)定，各項法律中只是規(guī)定了一個粗略的框架，這是造成上述缺陷的重要原因。但由于我國農(nóng)村經(jīng)濟多樣化，制定一部有關(guān)農(nóng)地制度的全國統(tǒng)一的法律非常困難。因此，應(yīng)適當(dāng)下放農(nóng)地使用權(quán)的立法權(quán)，允許各省區(qū)制定適合自己情況的地方性法規(guī)。
3、 國家對農(nóng)地制度進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。農(nóng)地制度的變革應(yīng)以基層的自發(fā)創(chuàng)新
為主，但自發(fā)創(chuàng)新的結(jié)果未必公平合理。因此，國家對農(nóng)地制度的創(chuàng)新進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，限制一些不合理的土地政策是很有必要的。例如，在兩田制推廣中出現(xiàn)剝奪農(nóng)民承包權(quán)的問題時，國家的及時干預(yù)效果顯著。
（二） 以契約為核心改造土地承包經(jīng)營權(quán)制度
在農(nóng)村土地集體所有的制度下，農(nóng)地使用制度實際上是在農(nóng)地所有者（村集體）與村集體成員（村民）之間就如何分割農(nóng)地所有權(quán)而進行的制度安排，其核心實質(zhì)上就是一種契約關(guān)系——村集體與村民之間的關(guān)于農(nóng)地產(chǎn)權(quán)安排的契約關(guān)系。與物權(quán)化思路中的農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立契約相比，這種契約對農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的安排應(yīng)該有較大的自由度�，F(xiàn)實多樣化的農(nóng)地使用制度，實際上也是不同地區(qū)對農(nóng)地權(quán)利不同的契約安排的結(jié)果。這種契約式的農(nóng)地使用制度的優(yōu)勢在于充分尊重農(nóng)民自主選擇的權(quán)利，能夠更好地適應(yīng)農(nóng)村復(fù)雜多變的環(huán)境，因此本文認為未來的農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)制度仍應(yīng)以契約為核心的。國家可以通過保護契約的方式，對農(nóng)民的權(quán)利提供保護，認可制度創(chuàng)新的效力，實現(xiàn)正式制度與非正式制度的結(jié)合。
實際上，當(dāng)前的農(nóng)地使用制度主要就是依靠契約——土地承包合同的方式來安排的。當(dāng)然，契約化的農(nóng)地使用權(quán)制度存在對權(quán)利保護不夠有力的缺點，因此有必要對其進行以下兩方面的改造。
1、 契約的格式化。有調(diào)查表明僅有13%的農(nóng)戶有土地承包的書面合同，而
且相當(dāng)一部分書面合同的內(nèi)容很不完善。這種不完備的契約為界定農(nóng)戶與集體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來很大困難。因此，制定一些格式化的農(nóng)地使用契約范本，將有助于建立較為清晰的農(nóng)地使用制度。
2、 契約的法定化。為避免任意約定帶來的損害農(nóng)民利益和社會公益的弊
端，本文認為在建立契約為核心的農(nóng)地使用制度時，應(yīng)對契約的內(nèi)容進行一定程度的法定化，通過法律規(guī)定農(nóng)地使用契約的法定條款，并規(guī)定不得以約定排除這些條款作強制性規(guī)定，同時也可排除一些損害社會公益的農(nóng)地使用方式。
（三）平衡契約雙方地位的法寶——成員權(quán)
農(nóng)地使用制度中的成員權(quán)是一個爭議頗大的問題，有人認為成員權(quán)影響了農(nóng)地使用的穩(wěn)定性，阻礙了農(nóng)地的市場化，但成員權(quán)能使農(nóng)地使用制度具有社會保障功能。因此，如何處理成員權(quán)，是農(nóng)地使用制度改革中比較棘手的問題。
1、成員權(quán)法定。有學(xué)者認為，農(nóng)村改革以來農(nóng)民成員權(quán)的觀念更加強化， 本文認為應(yīng)當(dāng)尊重農(nóng)民的意愿，在法律中明確規(guī)定村民的成員權(quán)，只有這樣才能跟有利于保護農(nóng)民的利益，才有使農(nóng)民在土地契約談判中獲得與村集體對等的地位，增強農(nóng)民在農(nóng)地制度中創(chuàng)新的作用，改變以往制度創(chuàng)新中由鄉(xiāng)村集體主導(dǎo)的局面，更有利于農(nóng)民主宰自己的命運，建立更加公平合理的農(nóng)地使用制度。
2、成員權(quán)的具體安排。對成員權(quán)的具體安排，一般應(yīng)當(dāng)將成員權(quán)具體化為土地分配權(quán)。目前我國的大部分地區(qū)都還在實行不同的土地承包制，由于集體產(chǎn)權(quán)不清晰，成員權(quán)目前還只能以分配土地的形式體現(xiàn)出來。
3、成員權(quán)與土地的分離。當(dāng)然，在經(jīng)濟發(fā)達，條件具備的地區(qū)，農(nóng)民產(chǎn)生了將成員權(quán)與土地分離的要求，這就需要選擇新的辦法。成員權(quán)與土地相分離，固然有利于土地的市場化，有利于提高土地的利用效率，但有賴于經(jīng)濟的發(fā)展，及農(nóng)村集體組織形式的創(chuàng)新，不可強制推行。一般情況下，成員權(quán)與土地分離應(yīng)采取贖買的方式，如反租倒包模式下的做法；獲益其他利益替代成員權(quán)，如在農(nóng)地股份合作的蘇南規(guī)模經(jīng)營模式中，就是以股份或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)收入替代成員權(quán)。
（四）制度改革的外部條件——加強外部環(huán)境的改造
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