[ 曲峰 ]——(2004-4-1) / 已閱29788次
l 信托擔(dān)保中的法律風(fēng)險
就目前市場中發(fā)行的資金信托產(chǎn)品來看，一般來說，基礎(chǔ)設(shè)施類信托產(chǎn)品要比房地產(chǎn)投資項(xiàng)目和其他項(xiàng)目類型更有吸引力，而運(yùn)用于具有一定規(guī)模企業(yè)集團(tuán)的信托要比運(yùn)用于一般項(xiàng)目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔(dān)�；蛘弑ｋU機(jī)制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。
目前我國現(xiàn)階段市場種出現(xiàn)的信托產(chǎn)品，大多數(shù)與政府城建項(xiàng)目或多或少的相關(guān)聯(lián)，通過“政府承諾函”的形式，在信托計(jì)劃中加入政府信譽(yù)，為城市基建項(xiàng)目融資。雖然，這種市政概念的信托產(chǎn)品市場銷售情況良好，但政府或者國有法人憑借較高的信譽(yù)度，一邊承諾城建項(xiàng)目與社會資金的優(yōu)化組合，政府會負(fù)責(zé)一切等等；一邊又強(qiáng)調(diào)把社會大量閑置資金與城市建設(shè)的資金缺口相結(jié)合，一定要市場化運(yùn)作。殊不知，真正的“市場化運(yùn)作”，就與政府的信用程度與其財(cái)政勢力、經(jīng)濟(jì)條件較好的地域優(yōu)勢等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據(jù)法律規(guī)定和市場慣例，要求項(xiàng)目公司提供除了政府以外的擔(dān)保、抵押、保險等措施，從而也排除政府、財(cái)政擔(dān)保的無效性。
盡管法律規(guī)定信托收益不能保底，但是通過一系列擔(dān)保法律風(fēng)險的防范措施，以保證投資者的預(yù)期信托收益、以降低信托公司資金投向的風(fēng)險，這也是法律不反對、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點(diǎn)”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風(fēng)險防范措施。所以，根據(jù)不同的信托產(chǎn)品，對項(xiàng)目公司的信托收益來源進(jìn)行“保險”（即擔(dān)保），以保證信托收益來源的流暢和“對投資者有所交代”。
目前信托市場中應(yīng)用擔(dān)保措施的主要有，抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、第三方擔(dān)保、銀行信用擔(dān)保、政府財(cái)政承諾、信托財(cái)產(chǎn)劣后收益權(quán)、組合擔(dān)保以及無附加風(fēng)險控制等八種形式。其中第三方連帶責(zé)任保證在市場中應(yīng)用率是最高的。按照擔(dān)保方與融資方、信托公司之間的法律關(guān)系，又可以劃分為，內(nèi)部擔(dān)保、信托方擔(dān)保、融資方擔(dān)保、擔(dān)保公司擔(dān)保和其他擔(dān)保等。其中，擔(dān)保公司擔(dān)保是一種比較新穎的方式，而更多的是關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保，2003年由融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)和信托方關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的信托產(chǎn)品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數(shù)字統(tǒng)計(jì)）。
筆者主要從以下幾點(diǎn)談一下應(yīng)用的注意事項(xiàng)：
1、 針對現(xiàn)金流量相對穩(wěn)定的信托計(jì)劃，經(jīng)預(yù)測評估可以到達(dá)預(yù)期信托收益的信托資金，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時，對信托收益的來源進(jìn)行相應(yīng)擔(dān)保即可。具體擔(dān)保方式可由信托公司自行掌握。
2、 針對還未有穩(wěn)定現(xiàn)金流量或尚未建成運(yùn)作、尚未有收益的信托項(xiàng)目資產(chǎn)，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時與該項(xiàng)目方約定，項(xiàng)目方承諾擔(dān)保的同時，擔(dān)保方式選擇也更加重要。擔(dān)保方式可以選擇，諸如金融機(jī)構(gòu)擔(dān)保、上級或是關(guān)聯(lián)公司擔(dān)保、抵押或質(zhì)押，或者在項(xiàng)目方的現(xiàn)金流中提取相應(yīng)的擔(dān)保準(zhǔn)備金或違約準(zhǔn)備金等等。
3、 對于關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔(dān)保，信托公司在實(shí)踐中也可以考慮接受。因?yàn)�，雖然隨著信托的發(fā)展，這并不是良好、健康的市場發(fā)展方向，但是在尚處于萌芽和發(fā)展?fàn)顟B(tài)的信托市場，是可以應(yīng)用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點(diǎn)。
4、 對于抵押和質(zhì)押的擔(dān)保方式，不僅要考慮符合《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，還要綜合考慮抵押物、質(zhì)押物的市場價值；實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的方式方法、難易程度，以及所投入的時間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實(shí)現(xiàn)等因素。
l 信托合同成立與生效的法律風(fēng)險
依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個法律概念。從信托的實(shí)務(wù)角度出發(fā)，在信托實(shí)踐中，尤其是針對信托公司一方當(dāng)事人，也是至關(guān)重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實(shí)踐當(dāng)中是十分必要的。
首先，信托合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達(dá)成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)�！缎磐蟹ā返诎藯l規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當(dāng)事人，所以它是一個三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。
其次，信托合同的生效，是指針對已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當(dāng)然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是《信托法》卻從反面強(qiáng)調(diào)了信托無效的法律規(guī)定，《信托法》第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。另外，《信托法》第十條規(guī)定，對于設(shè)立信托的信托財(cái)產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，未辦理時應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦，不補(bǔ)辦的則信托不產(chǎn)生效力。
綜上兩點(diǎn)，信托合同的成立與生效時有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護(hù)。但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實(shí)是否存在，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實(shí)質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當(dāng)事人所預(yù)期達(dá)到的法律結(jié)果。所以，信托公司在設(shè)計(jì)信托合同的同時，應(yīng)當(dāng)審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當(dāng)然此類風(fēng)險可能對于信托公司來說，法律要素過于專業(yè)化，但是實(shí)踐當(dāng)中可以由專業(yè)的法務(wù)人員或者律師來把握。
l 信托財(cái)產(chǎn)管理的法律風(fēng)險
信托機(jī)制具有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，而且我國信托機(jī)制的建立初衷，也是為了改善金融機(jī)制和創(chuàng)新金融機(jī)制，因?yàn)樾磐锌梢员粡V泛的應(yīng)用在經(jīng)濟(jì)和社會生活的各個方面。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)因管理、運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，也歸入信托財(cái)產(chǎn)�？梢娦磐胸�(cái)產(chǎn)及其所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)，以及它們的信托收益均為信托財(cái)產(chǎn)�；谶@些，信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性，而且應(yīng)當(dāng)從兩個層面來看。
第一，信托財(cái)產(chǎn)和屬于受托人（即信托公司）的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入固有財(cái)產(chǎn)或成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分，這一點(diǎn)《信托法》第十六條作了詳細(xì)的規(guī)定。同時，法律也強(qiáng)調(diào)信托公司對固有財(cái)產(chǎn)和信托財(cái)產(chǎn)，甚至是不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)，要求應(yīng)當(dāng)分別立帳、分別管理。
第二，信托財(cái)產(chǎn)必須與所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)的權(quán)利人（即信托財(cái)產(chǎn)投向的目標(biāo)項(xiàng)目公司，以下簡稱“目標(biāo)項(xiàng)目公司”）的自有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，尤其對投資項(xiàng)目所產(chǎn)生的信托收益與目標(biāo)項(xiàng)目人的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別。這一點(diǎn)，雖然信托法沒有規(guī)定，但是筆者認(rèn)為這一點(diǎn)意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項(xiàng)目公司的部分股權(quán)（非控股股東），在信托股權(quán)與一般股權(quán)并存的條件下，該項(xiàng)目公司其他的對外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應(yīng)該嚴(yán)格限制該公司的其他經(jīng)營行為？對于這點(diǎn)，筆者認(rèn)為，限制該項(xiàng)目公司的經(jīng)營行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的�？顚Ｓ弥贫�，將經(jīng)營項(xiàng)目嚴(yán)格封閉，以保證信托股權(quán)與其他股權(quán)相區(qū)別，也保證了信托股權(quán)收益的明確性。另外，必須確定該項(xiàng)目公司的封閉性或單一性，即只能經(jīng)營信托投資的、具有穩(wěn)定收益的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營未經(jīng)信托計(jì)劃明確列入經(jīng)營范圍的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。因此，這類公司在成熟的西方國家稱為“特定交易載體”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股權(quán)投入且經(jīng)營具有單一性，并通過股權(quán)溢價而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復(fù)興路隧道項(xiàng)目。
另外，在信托財(cái)產(chǎn)管理中，除了應(yīng)當(dāng)具有信托專業(yè)資格的專業(yè)管理團(tuán)隊(duì)以外，還應(yīng)注意如下：
（1）信托業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)上獨(dú)立于公司的其他部門，且業(yè)務(wù)信息不得與其他部門共享；
（2） 不得謀取不當(dāng)利益；
（3） 不得挪用于非信托目的的用途；
（4） 不得以信托財(cái)產(chǎn)對外提供擔(dān)保；
（5） 不得以固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)之間、或者不同信托財(cái)產(chǎn)之間相互交易；
（6） 不得將信托資金投資、放貸于相關(guān)關(guān)系人等等。
l 非正常方式實(shí)現(xiàn)信托收益的法律風(fēng)險
在我國，目前的信托投資市場中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業(yè)規(guī)范尚沒有達(dá)到如美國、日本等國家那樣成熟。在這樣一個前提下，信托實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一個尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途徑上，還是在判斷投資的專業(yè)化程度上，還是在抗風(fēng)險能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對弱勢的層面。但是，投資者承擔(dān)的投資風(fēng)險卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信托公司。
依《信托法》規(guī)定，信托公司因?yàn)槭�、違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)纫蛩刂率剐磐胸?cái)產(chǎn)受到損失，應(yīng)當(dāng)由信托公司承擔(dān)責(zé)任。而除了這一點(diǎn)以外，因?yàn)椤巴顿Y有風(fēng)險”已經(jīng)事先告知，所以其他的責(zé)任與風(fēng)險均由投資者自行承擔(dān)。諸如，信托財(cái)產(chǎn)的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托收益時支付的成本、信托財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)價值與實(shí)際市場價值的價差、變現(xiàn)周期過長而產(chǎn)生的損失等等。這樣就使得投資者承擔(dān)著比信托公司多幾倍的責(zé)任與風(fēng)險。實(shí)踐中，如果出現(xiàn)因?yàn)樾磐惺找妫ǚ琴J款形式）無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔(dān)保方式”實(shí)現(xiàn)信托收益。如果信托合同約定，對于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現(xiàn)，這個過程就涉及到信托財(cái)產(chǎn)的一個變現(xiàn)問題和評估問題。而這兩個問題都離不開“價值”的范疇，即變現(xiàn)價值和評估價值。
倘若出現(xiàn)這種情況，信托公司如果以“獨(dú)裁方式”決定，或者以主觀意志為轉(zhuǎn)移地判斷，變現(xiàn)價值與市場價值是公允的、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托受益時而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認(rèn)同。
因?yàn)椋谕顿Y者責(zé)任與風(fēng)險較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項(xiàng)目公司單方判斷，或者是由雙方協(xié)商確認(rèn)，而對項(xiàng)目資產(chǎn)（信托財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行評估，其評估價值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認(rèn)為” 信托公司損害了自己的利益的情況。同時，運(yùn)用不同的評估方法，站在不同的立場，都將會產(chǎn)生不同的評估價值，有時甚至有很大的差異。
為此，在信托市場中，難免會出現(xiàn)類似證券市場上，因?yàn)榇蠊蓶|或者管理者沒有盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而產(chǎn)生中小股東（投資者）集團(tuán)訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現(xiàn)上述的幾種情況下，可以由專業(yè)會計(jì)事務(wù)所運(yùn)用幾種不同的評估方法，并在專業(yè)律師事務(wù)所對評估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個比較公平、客觀的評估價值，從而避免這種問題發(fā)生的概率。
綜上，筆者闡述了在信托公司實(shí)行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風(fēng)險，但是，這可能只是法律風(fēng)險中的冰山一角。隨著我國資金信托業(yè)的發(fā)展與完善，實(shí)踐中還可能碰到新的問題，信托實(shí)務(wù)中如何防范這些風(fēng)險，將是法律工作者與信托行業(yè)人員共同關(guān)注的焦點(diǎn)。
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