[ 肖佑良 ]——(2017-8-31) / 已閱10889次
評(píng)《中德刑法學(xué)者的對(duì)話》
——罪刑法定與刑法解釋
刑法規(guī)范是不可拆分的行為整體。我國(guó)刑法分則中的每一條罪狀，都是不可拆分的行為整體。刑法規(guī)范通常包含有一個(gè)以上的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是行為整體不可分割的組成部分。將刑法規(guī)范拆分為描述要素，規(guī)范要素，客觀超過(guò)要素，或者拆分為罪體，罪責(zé)，罪量等等，這種人為地割裂行為整體的研究方法，具有片面性、孤立性，充其量得出以偏概全的結(jié)論，不能準(zhǔn)確反映行為整體屬性，實(shí)際價(jià)值有限，是不科學(xué)的。
刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大有機(jī)統(tǒng)一的行為整體屬性，簡(jiǎn)稱五大統(tǒng)一。所謂有機(jī)統(tǒng)一，就是指同時(shí)存在，一體兩面，不可分割，不可拆分。五大統(tǒng)一，主要源自于實(shí)踐的歸納與總結(jié)，符合客觀實(shí)際。這個(gè)從實(shí)踐中來(lái)的理論，主要特征是實(shí)證主義，實(shí)現(xiàn)了刑法作為一門實(shí)踐科學(xué)的理論回歸。
犯罪論體系。在五大統(tǒng)一的語(yǔ)境下，任何犯罪論體系都必須遵循原則與例外的邏輯框架。對(duì)照這個(gè)框架，不管是中俄的四要件體系，還是德日的三階層體系，都有不科學(xué)的地方，都有改進(jìn)的余地。具體如何改進(jìn)，請(qǐng)參閱筆者網(wǎng)上的其他文章。改進(jìn)后，結(jié)果四要件與三階層體系是一模一樣的。追根究源，也不奇怪，四要件本身就是從三階層演化而來(lái)的。讓人驚奇的是，不僅三階層與四要件實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，而且還能夠與英美的雙層次完美對(duì)接，因而全球三大犯罪論體系有望實(shí)現(xiàn)大統(tǒng)一，世界各國(guó)互聯(lián)互通。這不正是世界各國(guó)刑法學(xué)者夢(mèng)寐以求的理想么？
刑法的明確性。我國(guó)《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！绷⒎C(jī)關(guān)這里使用了“明文”，而沒(méi)有使用“明確”，是有其深刻內(nèi)涵的。然而，我國(guó)不少刑法學(xué)者未能真正理解，結(jié)果產(chǎn)生了許多不必要的誤會(huì)與詬病。如前所述，刑法規(guī)范是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，是形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一。刑法規(guī)范的明確性，一方面是通過(guò)事實(shí)來(lái)明確的，這里的事實(shí)就是字面含義，也就是字面含義所表達(dá)的行為整體。另一方面，是通過(guò)價(jià)值來(lái)明確的，這里的價(jià)值就是與字面含義的事實(shí)具有相同價(jià)值的其他行為類型。舉個(gè)例子，《刑法》第二百三十二條“故意殺人的”罪狀，就罪狀的事實(shí)而言，罪狀直接描述了“用刀把人殺死”的事實(shí)。這里字面含義描述的事實(shí)直觀明確，沒(méi)有任何爭(zhēng)議。就罪狀的價(jià)值而言，罪狀就是以價(jià)值為媒介，凡是與“用刀把人殺死”的事實(shí)具有相同價(jià)值的其他行為類型，都是通過(guò)價(jià)值來(lái)明確的。例如，把人勒死，把人電擊死，把人燒死，把人毒死等等事實(shí)。這些事實(shí)都不是“用刀把人殺死”的事實(shí)所能描述和明確的，但是這些事實(shí)在價(jià)值上與“用刀把人殺死”的事實(shí)相同，因而都能夠涵攝在《刑法》第二百三十二條之下而成立故意殺人罪。這里刑法規(guī)范的明確性是通過(guò)價(jià)值這個(gè)媒介實(shí)現(xiàn)的。刑法規(guī)范的價(jià)值屬性，使得刑法規(guī)范本身具有與時(shí)俱進(jìn)的屬性。一個(gè)刑法規(guī)范立法之后，一萬(wàn)年不變都是可能的。只要是剝奪他人生命的行為，不管發(fā)生在什么時(shí)代，不管采取什么先進(jìn)技術(shù)手段，只要生活行為與規(guī)范行為的價(jià)值屬性相同，生活行為就能適用于該刑法規(guī)范。由此可見(jiàn)，刑法規(guī)范的明確性，是通過(guò)事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一來(lái)體現(xiàn)的。所以，我國(guó)《刑法》第三條使用了“明文”二字，比起使用“明確”二字而言，要加準(zhǔn)確，更加符合客觀實(shí)際。
中國(guó)《刑法》第三條前后段的關(guān)系。第三條的前后段，與刑法第十三條的前后段一樣，都是原則與例外的關(guān)系。任何刑法規(guī)范，都是原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一。這里的例外情形，就是出現(xiàn)了阻卻違法或者阻卻有責(zé)的附隨因素，不能成立犯罪的情形。事實(shí)上，立法者在立法時(shí)，原本就是把例外情形排除在刑法規(guī)范適用范圍之外的。例如，正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，職務(wù)行為，被害人承諾，期待可能性，為修路開(kāi)山炸石而自制炸藥，親親相隱，安樂(lè)死等等。這些例外情形，共同特點(diǎn)就是行為人實(shí)施‘危害’行為時(shí)，具有能夠影響行為性質(zhì)的附隨因素，或者使得其行為不具有成立犯罪所必須具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性，或者行為人不具有責(zé)任能力，因而不能成立犯罪。顯而易見(jiàn)，我國(guó)《刑法》第三條的前后段這種原則與例外的關(guān)系，是有機(jī)統(tǒng)一而不可拆分的。我國(guó)對(duì)罪刑法定原則的這種獨(dú)一無(wú)二的表述方式，不僅準(zhǔn)確反映了客觀實(shí)際，具有科學(xué)性，而且體現(xiàn)了鮮明的中國(guó)特色。正是因?yàn)槊鞔_了原則與例外這種關(guān)系，罪刑法定原則與生俱來(lái)的限制國(guó)家刑罰權(quán)以保障人權(quán)的初始功能，實(shí)際操作中，不僅沒(méi)有絲毫被弱化，相反還最大限度地加強(qiáng)了。
關(guān)于擴(kuò)張解釋與類推解釋。成文法也好，判例法也罷，都具有五大統(tǒng)一的屬性。成文法側(cè)重于價(jià)值屬性，判例法側(cè)重于事實(shí)屬性，兩者殊途同歸。如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋，確定類推與解釋之間的界限，是刑法學(xué)永恒的課題，也是世界性的難題。然而，在五大統(tǒng)一的語(yǔ)境下，區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋，非常簡(jiǎn)單，凡是與規(guī)范行為（刑法規(guī)范）的形式與實(shí)質(zhì)都相同的解釋，就是允許的擴(kuò)張解釋；凡是與規(guī)范行為（刑法規(guī)范）的形式與實(shí)質(zhì)都不相同，就是不允許的類推解釋。擴(kuò)張解釋，從形式到實(shí)質(zhì)都與規(guī)范行為一致，也就是價(jià)值相同；類推解釋，從形式到實(shí)質(zhì)都與規(guī)范行為不一致，也就是價(jià)值不相同。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法規(guī)范是形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一的，形式與實(shí)質(zhì)，要么都相同，要么都不相同。既不可能存在形式相同，實(shí)質(zhì)不同，也不可能存在形式不同，實(shí)質(zhì)相同。例如楷五中的，將放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海等行為，與故意毀壞財(cái)物罪中的毀滅行為或者損壞行為，從形式到實(shí)質(zhì)都不相同，故將放飛籠中鳥，把鉆戒扔入大海的行為解釋為故意毀壞財(cái)物的行為，就是典型的類推行為。還有，把大型拖拉機(jī)解釋成為刑法第一百一十六條中的汽車。由于大型拖拉機(jī)系農(nóng)用機(jī)械，禁止載客上路，因而不屬于刑法意義上的大型公共交通工具，從形式到實(shí)質(zhì)與刑法第一百一十六條中的汽車，不具有可比性，所以也是典型的類推解釋。過(guò)去，我們沒(méi)有衡量類推解釋與擴(kuò)張解釋的標(biāo)準(zhǔn)，給人留下了強(qiáng)詞奪理的空間，結(jié)果一些實(shí)質(zhì)解釋論者以擴(kuò)張解釋之名，行類推解釋之實(shí)，常常擴(kuò)大處罰范圍。這就是為什么我國(guó)的一些刑法教科書中不少觀點(diǎn)看起來(lái)讓人不可思議的原因。
1、 陳興良教授的《中國(guó)刑法中的明確性問(wèn)題》
觀點(diǎn)綜述：中國(guó)《刑法》中的罪刑法定原則首先解決明文的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上才能逐漸地解決明確性的問(wèn)題。因此，中國(guó)《刑法》中的明確性是相對(duì)的，甚至還存在著大量的蓋然性規(guī)定，例如空白罪狀，罪量要素，兜底條款等，這在一定程度與罪刑法定原則的明確性要求相抵觸。
中國(guó)《刑法》第三條關(guān)于罪刑法定原則的表述，采用的是明文一詞，明文更注重的是形式意義，強(qiáng)調(diào)的是法律有規(guī)定，從而解決有法可依的問(wèn)題。明確當(dāng)然是以明文為前提的，但明文又不能等同于明確。
中國(guó)《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，是討論中國(guó)《刑法》的明確性問(wèn)題的一個(gè)絕佳范例。因?yàn)檫@一規(guī)定既有空白罪狀，又罪量要素，同時(shí)還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確相悖的立法方式。
評(píng)述：陳興良教授認(rèn)為《刑法》第3條使用明文一詞，注重的是形式意義，是為了解決有法可依的問(wèn)題。誠(chéng)如前述，刑法規(guī)范的明確性是通過(guò)事實(shí)屬性與價(jià)值屬性共同來(lái)體現(xiàn)的，使用“明文”比使用“明確”更為精準(zhǔn)。不但沒(méi)有抵觸，相反更為科學(xué)。這里既解決了有法可依的問(wèn)題，同時(shí)也解決了刑法規(guī)范的明確性問(wèn)題。陳教授所謂的先解決明文問(wèn)題，也就是先解決有法可依的問(wèn)題，追求形式的罪刑法定，再逐漸解決罪刑法定的明確性問(wèn)題之觀點(diǎn)，是誤解誤讀了“明文”的措詞，不符合客觀實(shí)際，自然是錯(cuò)誤的。
空白罪狀，例如交通肇事罪中的“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”，在整個(gè)罪狀中處于描述違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)行為的地位。鑒于違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)行為各式各樣，類型繁多，采用事實(shí)描述式立法模式（敘明罪狀），法律條文必然冗長(zhǎng)繁瑣。為了簡(jiǎn)約起見(jiàn)，采用了“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”這種抽象性、概括性的立法模式，通過(guò)“空白罪狀”的價(jià)值屬性來(lái)體現(xiàn)其明確性，完全是順應(yīng)客觀形勢(shì)的要求而為，與罪刑法定原則的明確性沒(méi)有抵觸。所謂空白罪狀，其實(shí)僅為罪狀的一部分，代表不了整個(gè)罪狀。
罪量要素，在罪狀中處于描述違法行為量之規(guī)定性的地位。我國(guó)采取質(zhì)+量的立法模式，刑法分則中的罪狀，通常既有類型之別，又有程度、數(shù)額之異。這里罪質(zhì)與罪量是行為整體不可分割的組成部分。常見(jiàn)的罪量要素，例如數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣等，都明顯具有評(píng)價(jià)屬性，也就是價(jià)值屬性。單獨(dú)看待罪量要素，的確具有不明確性。不過(guò)，放在罪狀語(yǔ)境中，也就是行為整體中，罪量要素主要體現(xiàn)了行為整體的價(jià)值屬性，正是這種價(jià)值屬性，使得行為整體就具有了相對(duì)明確性�？梢�(jiàn)，所謂罪量要素與罪刑法定的明確性原則相抵觸的觀點(diǎn)，也是不符合實(shí)際的。另外，有關(guān)罪量要素在犯罪論體系中的地位問(wèn)題，中國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。鑒于罪狀（行為整體）不可分割性，討論罪量要素在體系中地位問(wèn)題，純粹是個(gè)偽命題。
兜底條款，罪狀中兜底條款有三種類型，相對(duì)兜底的罪名，兜底的行為方式，兜底的行為方法。這些兜底條款都不是單獨(dú)出現(xiàn)的，而是與罪狀中所明確例舉的行為類型有機(jī)聯(lián)結(jié)在一起的，也是不可拆分的。這些兜底條款所要描述的行為類型，就是與明確例舉的行為類型價(jià)值相同的其他行為類型。換言之，兜底條款通過(guò)價(jià)值屬性體現(xiàn)其明確性的，與罪刑法定的明確性原則并無(wú)沖突。因此，所謂兜底條款系蓋然性規(guī)定，明確性較低，相對(duì)的兜底罪名甚至完全沒(méi)有明確性可言等等觀點(diǎn)，自然是不了解刑法規(guī)范的價(jià)值屬性而導(dǎo)致的誤解而己。
中國(guó)《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，陳興良教授認(rèn)為該條匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。其實(shí)，該條并不存在明確性的問(wèn)題。大家之所以認(rèn)為該法條不明確，原因就在于該條的明確性，主要通過(guò)價(jià)值屬性來(lái)表現(xiàn)的色彩濃厚而己。第225條之罪狀是一個(gè)行為整體，尤其對(duì)第四項(xiàng)（現(xiàn)為第五項(xiàng)）的理解，也就是對(duì)非法經(jīng)營(yíng)行為方式的兜底條款的理解，必須是與明確例舉的前三種（現(xiàn)為四種）行為方式具有價(jià)值等同性的非法經(jīng)營(yíng)行為。仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，被立法禁止的非法經(jīng)營(yíng)行為，不管是刑法明文中禁止的，還是司法解釋明確禁止的，都是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中對(duì)國(guó)計(jì)民生具有重大影響的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，從事這些項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須獲得行政許可。所以，把握好了非法經(jīng)營(yíng)罪的實(shí)質(zhì)，司法實(shí)踐中此類案件的罪與非罪問(wèn)題，能夠迎刃而解，故第225條第四項(xiàng)其實(shí)也是明確的。
陳教授認(rèn)為，第225條第四項(xiàng)沒(méi)有明確規(guī)定的情形，通過(guò)司法解釋將沒(méi)有明確規(guī)定的行為納入刑法處罰范圍，就涉及這種司法解釋是否具有溯及既往的效力問(wèn)題。實(shí)際上，這里的解釋仍然是司法性質(zhì)的解釋，并不是立法性質(zhì)的解釋，不存在溯及既往的效力問(wèn)題。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在司法解釋中設(shè)立有關(guān)溯及力的特別條款，明確規(guī)定關(guān)于《刑法》第225條第4款的司法解釋不具有溯及力。陳教授認(rèn)為這一觀點(diǎn)是極有見(jiàn)地的。再者，陳教授認(rèn)為司法解釋對(duì)刑法蓋然性規(guī)定予以明確的過(guò)程中，因?yàn)槿狈π谭ㄎ谋镜膮⒄眨蚨霈F(xiàn)越權(quán)等等。筆者認(rèn)為，陳教授對(duì)罪刑法定原則明確性原則的理解，只關(guān)注事實(shí)屬性的明確性，忽略了價(jià)值屬性的明確性，因而存在重大缺陷。在這種情形下，陳教授企圖通過(guò)法教義學(xué)的解釋以克服所謂中國(guó)《刑法》之明確性不足的努力，無(wú)異于緣木求魚。
陳教授此文存在兩大問(wèn)題，一是將刑法規(guī)范（行為整體）碎片化，例如，空白罪狀，罪量要素，兜底條款等，從罪狀中將它們割裂出來(lái)作為研究對(duì)象，導(dǎo)致研究對(duì)象虛擬化。對(duì)象虛擬化，必然會(huì)產(chǎn)生偽命題。二是對(duì)刑法規(guī)范的明確性認(rèn)識(shí)不足，只承認(rèn)事實(shí)屬性的明確性，不承認(rèn)價(jià)值屬性的明確性，犯了以偏概全的錯(cuò)誤�？傊�，陳教授此文首先制造一個(gè)命題，然后試圖來(lái)解決這個(gè)命題，這種學(xué)術(shù)文章的參考價(jià)值相當(dāng)有限。
2、羅克辛教授的《德國(guó)刑法中的法律明確性原則》
觀點(diǎn)綜述：“當(dāng)一個(gè)行為沒(méi)有被法律明確規(guī)定為違法行為，是不允許將其入罪的，即使這個(gè)行為有悖法律的意義�！薄肮駪�(yīng)該直接從法律中得知行為的可罰性，而這只有當(dāng)法律明確規(guī)定犯罪行為的具體特征時(shí)，才是可能的�！薄八痉ǎㄉ系模┙忉尣坏贸狡胀癖妼�(duì)法規(guī)語(yǔ)意理解的邊界。”“法規(guī)范必須能夠?yàn)橐?guī)范對(duì)象所理解，從這一點(diǎn)可以看出，條文解釋應(yīng)以通俗的字面含義為依據(jù)�！�
這個(gè)有著牢固理論基礎(chǔ)的原則（罪刑法定）在很長(zhǎng)時(shí)間里向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的效果并不是很理想，直到現(xiàn)在也時(shí)常受到批判。1978年，許乃曼教授在其文章《罪刑法定？》中提到，已經(jīng)證明罪刑法定原則在實(shí)踐中是一種假象，它已經(jīng)受到立法和司法的嚴(yán)重削弱，也就是說(shuō)，已經(jīng)喪失了對(duì)它的一個(gè)適用標(biāo)準(zhǔn)。2008年，羅奇在自己的文章中提到：我們不要再自己騙自己了，刑法法律的明確性要求早就消失了。此外，哈塞默和卡格爾在新一版的《諾默斯刑法典注釋》中明確寫到：司法實(shí)踐并不重視對(duì)類推的禁止。
我認(rèn)為，必須使用其他標(biāo)準(zhǔn)才能符合明確性要求。在我看來(lái)，第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，對(duì)價(jià)值概念要按照人人熟悉的日常事物標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋。這樣一來(lái)，就連非專業(yè)人士都可以正確地解釋這些概念，也就不用再考慮是否符合明確性要求了。如何定位價(jià)值概念？這些概念僅僅表示一個(gè)普遍的反對(duì)態(tài)度，不具有與日常經(jīng)驗(yàn)相關(guān)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對(duì)此，我進(jìn)一步擴(kuò)展我的論點(diǎn)，即第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)一個(gè)刑事法規(guī)具有一個(gè)很明確的立法保護(hù)目標(biāo)并且其條文不能被任意解釋時(shí)，這個(gè)刑事法規(guī)就是足夠明確的。
案例一、1871年的法規(guī)只是將盜竊規(guī)定為出于故意侵占意圖而拿走他人物品的行為（《德國(guó)刑法典》第242條）。人工照明在那個(gè)時(shí)候并沒(méi)有普及。是否可以將非法盜用電力以盜竊罪來(lái)處理？這兩個(gè)行為有很多類似的地方，而且民眾也將非法盜用電力俗稱盜竊電力。但是電力不屬于動(dòng)產(chǎn)（物品），這就不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，所以不能對(duì)此行為依照盜竊罪的規(guī)定入罪。立法者在1900年對(duì)《刑法典》做了修改，添加了第248C條竊取電力資源罪，以便這樣的行為接受刑法的制裁。
案例二，聯(lián)邦最高法院1968年作出的一個(gè)判決。罪犯拎著受害者，將其頭部撞到墻上。這樣的行為屬于危險(xiǎn)性人身傷害嗎？口語(yǔ)慣用語(yǔ)不會(huì)將墻壁視為武器。是否可以將墻壁視為危險(xiǎn)性工具？聯(lián)邦最高法院否決了這個(gè)可能并解釋道：將一面結(jié)實(shí)的墻壁、自然土壤或者一塊巖石視為工具，這有�？谡Z(yǔ)習(xí)慣。如果將其解釋為工具，將被告行為認(rèn)定危險(xiǎn)傷害罪而處以更嚴(yán)厲刑罰的目的，可能更符合設(shè)立嚴(yán)厲刑罰的目的，但是這并不能成為偏離字面含義進(jìn)行解釋的理由。否則就構(gòu)成類推適用。
案例三，聯(lián)邦最高法院原則上是遵守文義解釋界限的。但是，它有時(shí)候也會(huì)以明確或者錯(cuò)誤解釋的方式超越條文的解釋界限。19世紀(jì)的法律對(duì)以馬車作為交通工具進(jìn)行森林盜竊的行為設(shè)置了一個(gè)嚴(yán)厲的刑罰。由于當(dāng)時(shí)還沒(méi)有發(fā)明汽車，所以立法者就沒(méi)有把汽車作為交通工具進(jìn)行此類行為的情況考慮進(jìn)去。但是，聯(lián)邦最高法院對(duì)此行為依照使用馬車盜竊的規(guī)定進(jìn)行了入罪并說(shuō)明了理由：根據(jù)法規(guī)，汽車雖然不符合條文字面含義，但是符合條文的法律意義。然而，這樣的表達(dá)恰恰是一種類推適用。為避免這種情況，就需要立法者與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)地修改法律。
案例四，一個(gè)關(guān)于搶劫性盜竊（《德國(guó)刑法典》第252條）的判決。第252條規(guī)定：行為人在進(jìn)行盜竊時(shí)被他人發(fā)現(xiàn)，出于非法占有偷來(lái)物品的意圖，對(duì)他人使用暴力或者威脅，致使他人身體或者生命受到危害，等同搶劫犯處理。具體案情是，在房屋女主人回來(lái)的時(shí)候，竊賊躲到了大門后面。當(dāng)女主人快要發(fā)現(xiàn)他的時(shí)候，竊賊沖上去打倒了女主人。聯(lián)邦最高法院將行為人依照第252條的規(guī)定進(jìn)行了入罪，并且說(shuō)明了理由：行為人也可以被理解為“被當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)”，即使人們尚未察覺(jué)到行為人及其盜竊行為。這超出了字面含義，實(shí)際上也是一種類推適用。
案例五，抗拒執(zhí)法人員（《德國(guó)刑法典》第113條）：如果行為人手持武器對(duì)抗執(zhí)法人員，將會(huì)被處以嚴(yán)厲的刑罰（第113條第2款第1號(hào)）。具體案例是，一個(gè)汽車司機(jī)拒絕駕照例行檢查。警察讓他拔出啟動(dòng)鑰匙并下車接受詢問(wèn)。在警察剛彎下腰將手伸進(jìn)車窗時(shí)，這個(gè)司機(jī)加大油門倒車將警察在地上拖行了10米至15米�？梢詫⑦@樣的行為視為手持武器對(duì)抗執(zhí)法人員嗎？德累斯頓高等法院至今將此行為按照第113條的規(guī)定進(jìn)行了入罪并將汽車視為武器。聯(lián)邦憲法法院裁定這個(gè)判決違憲，并廢除了這個(gè)判決。其理由是：當(dāng)物體的主要用途是對(duì)付他人或者使用這個(gè)物體帶有明顯的傷害目的，比如用木棒或者刀具進(jìn)行劈刺時(shí)，依照日常慣用語(yǔ)可以將該物體稱為武器。但是，如果一個(gè)物體在其慣常用途之外還可以在打斗中被使用，并不能證明這個(gè)物體具有武器特征的。
評(píng)述：羅克辛教授在文中闡述了德國(guó)法律的明確性要求及司法實(shí)踐情況。顯而易見(jiàn)，德國(guó)刑法的明確性要求，強(qiáng)調(diào)違法行為必須是明確規(guī)定的。只有當(dāng)法律明確規(guī)定犯罪行為的具體特征時(shí)，才是可能的。強(qiáng)調(diào)條文解釋應(yīng)以通俗的字面含義為依據(jù)，不得超越普通民眾對(duì)法規(guī)語(yǔ)意理解的邊界。因此，上述案例一，因盜竊構(gòu)成要件之一必須是物品，而電力不是物品，故不能入罪。案例二，因拎著被害人將其頭部撞墻，墻壁解釋為工具不符合口語(yǔ)習(xí)慣，故不能解釋為工具，被告的行為也就不能認(rèn)定為使用工具的危險(xiǎn)傷害罪，也就不能被處以更嚴(yán)厲的刑罰。案例三，當(dāng)時(shí)法律規(guī)定使用馬車盜竊森林是重罪。行為人使用汽車盜竊森林，是否認(rèn)定為使用馬車盜竊一樣的重罪，意見(jiàn)不一。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為汽車雖然不符合條文的字面含義，但是符合條文的法律意義，進(jìn)而作出重罪判決。然而，羅克辛教授認(rèn)為這樣的表述恰恰是一種類推適用。案例四，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為行為人未被女主人發(fā)現(xiàn)之前沖上去打倒女主人，應(yīng)認(rèn)為“被當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)”，進(jìn)而作出搶劫性盜竊的判決�？墒牵_克辛教授認(rèn)為這超出了法條的字面含義，實(shí)際上也是一種類推。案例五，行為為抗拒執(zhí)法倒車將警察在地上拖了十余米，德累斯頓高等法院將汽車視為武器，認(rèn)定其行為屬于手持武器對(duì)抗執(zhí)法人員，從而判處嚴(yán)厲刑罰。不過(guò)，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為日常慣用語(yǔ)不能視汽車是武器，裁定此判決違憲，也就是違反罪刑法定原則，廢除了這個(gè)判決。從這些案例可見(jiàn)，德國(guó)語(yǔ)境中的罪刑法定原則明確性，強(qiáng)調(diào)規(guī)范事實(shí)屬性的明確性，強(qiáng)調(diào)生活行為與規(guī)范行為的完全吻合，講得好聽(tīng)點(diǎn)是嚴(yán)謹(jǐn)，講得難聽(tīng)點(diǎn)是死板。當(dāng)然，其中有些判決也體現(xiàn)了價(jià)值屬性的明確性，也就是法律意義的明確性，主要是實(shí)務(wù)部門基于現(xiàn)實(shí)考慮而為之。問(wèn)題是實(shí)務(wù)部門的此類實(shí)事求是的判決，未能獲得包括羅克辛教授在內(nèi)的理論界的認(rèn)可。筆者認(rèn)為，刑法理論若要有所突破的話，必然來(lái)源于司法實(shí)踐，不可能來(lái)源于法學(xué)院。刑法理論應(yīng)用于司法實(shí)踐，理論與實(shí)踐不匹配，問(wèn)題到底出在哪里，司法實(shí)踐第一線的人信息最為全面，理解最為深刻，解決問(wèn)題的辦法往往更具有創(chuàng)造性。在德國(guó)也是如此。例如，對(duì)于法律明確性的要求，首先是立法者和司法者意識(shí)到，實(shí)踐中有時(shí)必須使用不明確的概念來(lái)表現(xiàn)明確性。所謂不明確的概念，其實(shí)就是價(jià)值概念。其次才是學(xué)者們對(duì)價(jià)值概念的明確性有所感知和體會(huì)。本文中羅克辛教授基于立法與司法的實(shí)際，提出了“必須使用其他標(biāo)準(zhǔn)才能符合明確性要求”。其他標(biāo)準(zhǔn)就是引入價(jià)值概念。不過(guò)，這種使用不明確概念（價(jià)值）新觀念新觀點(diǎn)，尚未在德國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界形成氣候，明確性要求的傳統(tǒng)理解仍然占據(jù)統(tǒng)治地位，以致于羅克辛教授在文中得出“仔細(xì)研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)，尤其是最近幾年則呈現(xiàn)出朝著嚴(yán)格遵守罪刑法定原則的方向發(fā)展”的結(jié)論�？傮w而言，在法律明確性這個(gè)問(wèn)題上，德國(guó)人其實(shí)遠(yuǎn)未修成正果，仍然還在混沌的黑暗中摸索徘徊。
3、張明楷教授的《罪刑法定的中國(guó)實(shí)踐》
觀點(diǎn)摘要：在本文看來(lái)，《刑法》第3條后段雖然是對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定，但其前段并不是對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對(duì)我國(guó)《刑法》分則的特點(diǎn)，為了防止司法人員隨意出罪所作的規(guī)定。如果中國(guó)的司法人員對(duì)符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為，不立案，不起訴，那么，中國(guó)刑法所規(guī)制的僅僅是極為嚴(yán)重的犯罪了。這是不可想象的。《刑法》第3條的前段，就是為了防止司法人員濫用自由裁量權(quán)，將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪論處所作的規(guī)定。
關(guān)于禁止溯及既往。《刑法修正案（八）》之后，中國(guó)的司法解釋卻出現(xiàn)了溯及既往的現(xiàn)象。在最高人民法院2011年4月25日《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》中，第1條第1款關(guān)于適用禁止令的規(guī)定，第2條第2款關(guān)于適用限制減刑的規(guī)定。兩條規(guī)定都被張教授認(rèn)定為溯及了既往，違反罪刑法定原則。
關(guān)于司法解釋中的類推解釋。（1）、兩高2001年4月5日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第4款的規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰�！睆埥淌谡J(rèn)為，購(gòu)買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為，不屬于條文明文規(guī)定的銷售行為，該條解釋屬于類推解釋。（2）、兩高2001年7月3日《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，即使明知為偽造的學(xué)歷、學(xué)位，也不能認(rèn)定為偽造事業(yè)單位印章罪的共犯。但該司法解釋違反了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，導(dǎo)致將販賣行為解釋為偽造行為，形成了類推解釋。（3）、高法2000年11月27日《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“《刑法》第341條第1款規(guī)定的‘收購(gòu)’，包括營(yíng)利、自用等為目的的購(gòu)買行為；‘運(yùn)輸’，包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進(jìn)行運(yùn)送的行為；‘出售’，包括出賣和以營(yíng)利為目的的加工利用行為�！比欢瑢⒁誀I(yíng)利為目的的加工行為也解釋為出售行為，屬于類推解釋，因?yàn)樾袨樵跒樗藢?shí)施有償加工行為時(shí)，并沒(méi)有出售任何東西。
關(guān)于明確性。不可否認(rèn)，刑法理論通過(guò)學(xué)理解釋，將不明確的刑法規(guī)定解釋為明確的規(guī)定，對(duì)彌補(bǔ)刑法的不明確性起到了重要作用。
評(píng)述：如前所述，我國(guó)《刑法》第3條前后段的關(guān)系是原則與例外的關(guān)系。也就是積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的關(guān)系，一體兩面，有機(jī)統(tǒng)一。然而，張教授認(rèn)為前段不是對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂的積極的罪刑法定原則），而是針對(duì)我國(guó)《刑法》分則的特點(diǎn)，為了防止司法人員隨意出罪所作的規(guī)定。首先，張教授這里割裂了罪刑法定原則前后段的內(nèi)在聯(lián)系。雖然原初意義上的傳統(tǒng)罪刑法定原則是以限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障人權(quán)為基本宗旨的，但是罪刑法定原則并不是靜止的，而是與時(shí)俱進(jìn)的。隨著認(rèn)識(shí)水平的提高，人們發(fā)現(xiàn)罪刑法定原則的保護(hù)法益機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能實(shí)際上不是對(duì)立的，而是協(xié)調(diào)一致、并行不悖的。然而，我國(guó)一些刑法學(xué)者，包括張教授在內(nèi)，把罪刑法定原則法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能對(duì)立起來(lái)，結(jié)果就產(chǎn)生了一個(gè)誰(shuí)應(yīng)該優(yōu)先的偽命題。無(wú)論強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)優(yōu)先，還是強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障優(yōu)先，本質(zhì)上都是以偏概全、有失偏頗的。其次，張教授對(duì)《刑法》第3條前段法律意義的解讀，顯然是不符合邏輯、經(jīng)不起推敲的。因?yàn)樗痉ㄈ藛T濫用自由裁量權(quán)，將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪論處的行為，本身就是一種司法人員瀆職犯罪行為，《刑法》分則第九章已經(jīng)將其納入其中，規(guī)定了徇私枉法罪。這種僅具有分則意義的具體犯罪行為，怎么可能納入刑法總則中去規(guī)定呢？
有關(guān)司法解釋中適用禁止令或者限制減刑的規(guī)定，張教授文中認(rèn)為違反了禁止溯及既往的原則。其實(shí)，這里張教授犯了一個(gè)錯(cuò)誤，那就是對(duì)規(guī)范輕重進(jìn)行比較時(shí)，眼光僅僅停留在規(guī)范上，沒(méi)有考慮司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，是進(jìn)行綜合衡量之后的適用規(guī)定。也就是說(shuō)，禁止令、限制減刑之所以能夠?qū)Α缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布之前的行為適用，是因?yàn)檫@些行為本身就屬于判處實(shí)刑偏重，判處管制、緩刑偏輕的，或者判處死刑偏重，判處死緩偏輕的罪犯，司法實(shí)際操作中通常會(huì)判處實(shí)刑或者死刑立即執(zhí)行�！缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布后，此類判實(shí)刑或者死刑偏重的罪犯，依司法解釋規(guī)定判處管制、緩刑，同時(shí)適用禁止令，或者判處死緩，同時(shí)限制減刑，可以實(shí)現(xiàn)很好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。故依據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定判處，其實(shí)是作出了有利于罪犯的判決。與判實(shí)刑或者死刑立即執(zhí)行比較，適用修正后的刑法對(duì)罪犯更為有利，符合‘從舊兼從輕’的原則，不存在溯及既往的問(wèn)題。如果孤立、片面地看待司法解釋中的上述條款，就容易給人一種溯及既往的印象。這是一種假象，實(shí)際上司法解釋中的相關(guān)規(guī)定是與主刑適用結(jié)合在一起綜合考慮的。因此，張教授所闡述的反對(duì)理由，是不能成立的。
質(zhì)疑司法解釋中存在類推解釋。1、《生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件司法解釋》第6條第4款，張教授認(rèn)為將購(gòu)買、使用解釋成為銷售，屬于類推解釋。實(shí)際上，該條款將購(gòu)買、使用解釋成為銷售，是符合客觀實(shí)際的。尤其是私立的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，購(gòu)買大型醫(yī)療器械，再使用大型醫(yī)療器械為患者提供診療技術(shù)服務(wù)，向患者收取服務(wù)費(fèi)。實(shí)際中只存在購(gòu)買、使用行為，不存在通常意義上銷售行為。不過(guò)，由于大型醫(yī)療器械有使用次數(shù)或者年限的限制，每次為患者提供服務(wù)，醫(yī)療器械購(gòu)置成本都要分?jǐn)偟椒⻊?wù)費(fèi)中去，等同于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人將大型醫(yī)療器械分期分次銷售給了接受診療服務(wù)的患者一樣，只是沒(méi)有交付形式而己。從價(jià)值的角度看，此處的購(gòu)買、使用行為價(jià)值上等同于刑法明文規(guī)定的銷售行為，從形式到實(shí)質(zhì)都具有等同性，這里是擴(kuò)張解釋，不是類推解釋。2、張教授認(rèn)為《偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明案件司法解釋》違反了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，導(dǎo)致將販賣行為解釋為偽造行為，是類推解釋。其理由：明知是偽造的高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，只有事前通謀的才能成立共犯；如果在偽造者偽造學(xué)歷、學(xué)位證明后再販賣的，即使明知為偽造的學(xué)歷、學(xué)位證明，也不能認(rèn)定為共犯。實(shí)際上，司法解釋中的偽造、販賣行為，現(xiàn)實(shí)中都是共同犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈，一般都是由購(gòu)買者與販賣者達(dá)成交易，購(gòu)買者要向販賣者提供相關(guān)姓名、學(xué)校、專業(yè)等相關(guān)信息，交付費(fèi)用，然后販賣者再與偽造者聯(lián)系制作，彼此分工協(xié)作共同完成，都是共同犯罪情形。因此，根本不存在單獨(dú)的販賣行為，也就是他人單獨(dú)偽造后，行為人單獨(dú)販賣給他人。張教授所謂的類推解釋之說(shuō)，實(shí)際是臆測(cè)而來(lái)的。3、張教授認(rèn)為《破壞野生動(dòng)物案件司法解釋》第2條中，將以營(yíng)利為目的的加工利用行為也解釋為出售行為，屬于類推解釋，因?yàn)樾袨槿嗽跒樗藢?shí)施有償加工行為時(shí)，并沒(méi)有銷售任何東西。實(shí)際上，這里的“以營(yíng)利為目的的加工利用行為”就是銷售前加工制作行為，以營(yíng)利為目的必然要銷售給他人。即使現(xiàn)實(shí)中單獨(dú)存在有償代他人加工的行為人（據(jù)筆者所知，實(shí)務(wù)中尚未發(fā)生過(guò)），也是他人“以營(yíng)利為目的的加工利用行為”的共犯。因此，這里張教授所謂類推解釋之說(shuō)其實(shí)不靠譜，是經(jīng)不起推敲的。
我國(guó)學(xué)界常有人質(zhì)疑司法機(jī)關(guān)的司法解釋。司法解釋的確有不盡如人意的地方。不過(guò)，從學(xué)界提出的質(zhì)疑意見(jiàn)看，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)嚴(yán)重不足的缺陷暴露無(wú)遺。這些人簡(jiǎn)單地認(rèn)為司法解釋跟坐在書房里撰寫論文教科書一樣，只要坐在辦公室里冥思苦想就能夠解釋出來(lái)的。時(shí)至今日，筆者所看到的質(zhì)疑意見(jiàn)，包括《交通肇事案件司法解釋》中所謂的過(guò)失共同犯罪，都是錯(cuò)誤理解不符合實(shí)際的意見(jiàn)，以訛傳訛。其實(shí)，司法解釋主要不是解釋出來(lái)的，而是從司法實(shí)踐中歸納總結(jié)出來(lái)的。筆者希望質(zhì)疑司法解釋的學(xué)者，先行了解相關(guān)司法解釋的適用背景，不要僅從字面上就輕率提出質(zhì)疑，否則容易陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，影響司法權(quán)威。
長(zhǎng)久以來(lái)，有人鼓吹通過(guò)學(xué)理解釋，把不明確的刑法規(guī)定解釋為明確的規(guī)定，對(duì)彌補(bǔ)刑法的不明確性發(fā)揮了重要作用。筆者認(rèn)為，這種言論有糊弄不明真相吃瓜群眾的嫌疑。因?yàn)樗械男谭ㄒ?guī)范，都是一個(gè)行為整體，行為整體規(guī)定得十分清楚，明明白白。所謂的解釋，是把明文規(guī)定的行為整體視為價(jià)值，尋找其他與之具有相同價(jià)值的行為。尋找價(jià)值相同的生活行為，唯一途徑就是司法實(shí)踐。刑法本身就是實(shí)踐的科學(xué)，刑法解釋學(xué)只能是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶。所以，在書房里冥思苦想的刑法解釋學(xué)，沒(méi)有實(shí)務(wù)檢驗(yàn)是致命傷，寫得再多再厚，通常不具有實(shí)務(wù)參考價(jià)值，只能作為司法考試的參考用書。
4、庫(kù)倫教授的《罪刑法定原則與德國(guó)司法實(shí)踐》
觀點(diǎn)綜述：1、傳統(tǒng)理論，依據(jù)主流意見(jiàn)，明確性要求是針對(duì)立法者的。他們的義務(wù)在于要以法定形式確定行為的可罰性。而法官相應(yīng)的只能依照足夠明確地規(guī)定了行為可罰性的法律判處刑罰。法律的明確性要求：一方面可以保證市民對(duì)違法行為有一個(gè)直觀明確的認(rèn)識(shí)，另一方面保證了對(duì)于一定行為的可罰性是由立法者，而非法官確定。
2、司法實(shí)踐對(duì)法律明確性要求并不高。司法實(shí)踐同傳統(tǒng)理論并不融合。對(duì)于在實(shí)踐中很重要的構(gòu)成要件如盜竊（《刑法典》第242條）和欺詐（《刑法典》第263條），人們一致認(rèn)為其已經(jīng)規(guī)定得足夠明確。盡管如此，還是存在大量的案例，無(wú)論是受過(guò)教育的非專業(yè)人士，還是法律工作者都不能在法規(guī)本身中找到可以適用這兩個(gè)構(gòu)成要件的依據(jù)。針對(duì)這種情況就出現(xiàn)了大量的法規(guī)注釋。這些注釋參考了大量關(guān)于第242條和第263條的司法判決以及相關(guān)文獻(xiàn)，進(jìn)而設(shè)定了這些構(gòu)成要件的適用范圍。對(duì)此，我們認(rèn)為是沒(méi)有任何問(wèn)題的，但這不符合傳統(tǒng)理論的嚴(yán)格意義。如果回到啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，就此問(wèn)題會(huì)進(jìn)行嚴(yán)肅的討論，到底這種對(duì)法律的注釋是否允許？
在許多構(gòu)成要件那里，法律不可能直觀明確地呈現(xiàn)它們的適用范圍。而很多構(gòu)成要件的明確性問(wèn)題在文獻(xiàn)里也經(jīng)常引起爭(zhēng)議和懷疑。比如侮辱（第185條）、強(qiáng)制（第240條）、背信（第266條）或者最近被規(guī)定為犯罪的纏擾（第238條）。
而司法實(shí)踐也顯然并沒(méi)遵守對(duì)憲法要求的法律明確性的嚴(yán)格理解。聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)多次就刑法規(guī)定符合明確性原則給出了裁判意見(jiàn)，只在少數(shù)的例外情況下認(rèn)定刑法規(guī)定不符合明確性原則。憲法法院一般認(rèn)為刑法規(guī)定是足夠明確的，符合《基本法》第103條第2款的標(biāo)準(zhǔn)，同樣也包括上面提到的構(gòu)成要件如侮辱、強(qiáng)制和背信。司法實(shí)踐對(duì)于過(guò)失犯或者不純正不作為犯缺乏法定明確性的命題根本就不予以討論，盡管它們?cè)趥鹘y(tǒng)理論看來(lái)是不夠明確的。
有兩個(gè)辦法可以解決理論與實(shí)踐偏離的情況。一些學(xué)者對(duì)司法實(shí)踐嚴(yán)重偏離嚴(yán)格意義上的明確性原則的情況進(jìn)行了嚴(yán)厲批判。許乃曼教授認(rèn)為，德國(guó)法庭已經(jīng)在“盡力放棄”明確性要求�？ǜ駹柦淌谡J(rèn)為，罪刑法定原則“實(shí)際上已經(jīng)不”存在了。而文獻(xiàn)中的多數(shù)觀點(diǎn)是大體贊成或者完全贊成聯(lián)邦憲法法院的裁判意見(jiàn)，并且嘗試“拉近”明確性原則理論同司法實(shí)踐應(yīng)用的偏離距離，通過(guò)弱化對(duì)刑法明確性要求，以便在邏輯上協(xié)調(diào)理論同實(shí)際的關(guān)系。
所以就不能再將明確性要求理解為一種準(zhǔn)確性要求，而要理解為一種指導(dǎo)性要求，它只是要求立法者指導(dǎo)性地劃定行為的可罰性范圍。但是不用盡善盡美，在法規(guī)中對(duì)每一個(gè)個(gè)案都足夠詳細(xì)地進(jìn)行總結(jié)。聯(lián)邦憲法法院本身也在弱化“法律條文本身必須直觀呈現(xiàn)”刑法適用范圍的要求，它承認(rèn)：立法者沒(méi)有其他選擇，必須借助一些“需法官特別解釋的”概念來(lái)制定刑法，當(dāng)法官對(duì)這些概念進(jìn)行解釋時(shí)，就必然會(huì)使人產(chǎn)生“一個(gè)行為是否還符合法定構(gòu)成要件”的疑問(wèn)。
我原則上贊成在實(shí)踐中弱化針對(duì)立法者的明確性要求的兩個(gè)理由：一是認(rèn)為“可以從法律本身中就可以得出”法定構(gòu)成要件的適用范圍的觀點(diǎn)，在法理學(xué)上，已經(jīng)于一般的意義上徹底過(guò)時(shí)了，這樣，認(rèn)為法官是“法律代言人”的理解也就失去了基礎(chǔ)：這種理解沒(méi)有注意到法官參與了一般法律規(guī)范的具體化過(guò)程。二是包括刑法領(lǐng)域在內(nèi)的立法技術(shù)相比于啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期發(fā)生了根本性改變。今日刑法相比于昨日《普魯士通行邦法》，最明顯的特征是不再制定大量列舉式的細(xì)節(jié)化規(guī)定，而是轉(zhuǎn)為制定抽象的規(guī)定。這樣一來(lái)就使得法律在社會(huì)關(guān)系快速變化的情況下長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不需變動(dòng)而得以一直沿用，這也為法官開(kāi)啟了巨大的解釋空間。
當(dāng)人們依據(jù)主導(dǎo)意見(jiàn)放棄了對(duì)法律明確性的非現(xiàn)實(shí)追求，才能真正理解這兩個(gè)理由。甚至在法理意義上，刑法就常常是不明確的，也就是說(shuō)，“在將刑法適用于個(gè)案時(shí)，可以合理地得出不同的評(píng)價(jià)”，而卻不會(huì)成為憲法意義上的不明確。刑法的確定性可以讓市民直觀了解法律的內(nèi)容，從而使得刑法成為指導(dǎo)市民行為的法律規(guī)范。而這樣的確定性是立法者單方面完成不了的。它常常還要通過(guò)法官對(duì)刑事法律的具體化才能實(shí)現(xiàn)。以此來(lái)看，最終要由“立法者和司法實(shí)踐分工協(xié)力（確定）什么樣的行為可罰”。在立法者與法官的這種關(guān)系上，我們?cè)僖淮慰吹搅朔止がF(xiàn)象，從現(xiàn)實(shí)角度看，這種現(xiàn)象也存在于立法者與行政權(quán)證立可罰性的場(chǎng)合。
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
