[ 夏立彬 ]——(2004-4-10) / 已閱27938次
筆者認為，特殊防衛(wèi)是一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，其構(gòu)成要素應(yīng)與正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要素相似。第一種觀點，雖然從防衛(wèi)的時間和防衛(wèi)的防衛(wèi)的對象及防衛(wèi)范圍的三個方面反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它僅僅考慮到特殊防衛(wèi)構(gòu)成的客觀要件，而缺乏了特殊防衛(wèi)的主觀要件規(guī)定，我國正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的有機統(tǒng)一，那特殊防衛(wèi)也不例外。第二種觀點雖認識到特殊防衛(wèi)成立的前提條件，掌握住特殊防衛(wèi)的最主要特征即防衛(wèi)人防衛(wèi)的暴力犯罪是嚴(yán)重危及人身安全的，但忽視防衛(wèi)主觀目的是保護公民的人身權(quán)利不受侵害、防衛(wèi)對象只能是針對不法的暴力侵害者、防衛(wèi)時機是暴力犯罪正在進行之時。第三種觀點能全面地反映特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的異同點，但其主觀條件的內(nèi)容過寬，不能嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇磉_刑法第20條第3款與第1款區(qū)別的旨意。
綜合上述分析的基礎(chǔ)上，筆者根據(jù)防衛(wèi)的意圖、防衛(wèi)的范圍、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)時機等方面來分析一下特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件：
第一、 在防衛(wèi)意圖上，防衛(wèi)人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛(wèi)成立的主觀要件。防衛(wèi)意圖的有無，決定特殊防衛(wèi)的成立與否。防衛(wèi)意圖內(nèi)容有二，其一是認識因素（防衛(wèi)的認識），其二是意志因素（防衛(wèi)的目的）。防衛(wèi)的認識的基本內(nèi)容包括：（1）對暴力侵害性質(zhì)的認識；（2）對暴力侵害的現(xiàn)實進行性的明確認識；（3）對暴力侵害者是何者的認識即防衛(wèi)的對象是誰；（4）對暴力侵害的危及性認識等。防衛(wèi)的目的包括直接目的和根本目的兩個層次，直接目的是制止正在進行的暴力侵害，根本目的是為了保護自己的人身安全。
第二、在防衛(wèi)范圍上，防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪及特定范圍，祥見筆者已在上文（特殊防衛(wèi)權(quán)條款詮釋）中的闡述。
第三、在防衛(wèi)時機上，暴力犯罪正在進行之時。所謂正在進行，是指暴力侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束的行為狀態(tài)。如果暴力侵害尚不存在或已終止，均不能實施特殊防衛(wèi)。暴力侵害已經(jīng)開始應(yīng)如何認定？在刑法學(xué)界上存在著三種觀點：著手說、進入現(xiàn)場說、折衷說。相比較來講，折衷說較為合理且較符合刑事立法精神。目前，折衷說已成為實務(wù)界的通說，筆者也同意折衷說。
那么，對行為終止又如何認定呢？目前主要存在著觀點：一是行為完畢說，二是離去現(xiàn)場說，三是事實繼續(xù)說，四是結(jié)果形成說，五是排除危險說[10]。上述五種觀點各有千秋，筆者傾向排除危險說，但排除危險說還有失偏頗。例如，甲男路遇同村的乙女，頓起淫心，甲強行奸淫了乙。事后，甲起身欲離現(xiàn)場時，乙聲明要告發(fā)甲，甲持刀威脅說：“我還沒過隱呢，你想告我，沒門”。在此案中，如果采用行為完畢說、結(jié)果形成說，此時乙不能對甲實行特殊防衛(wèi)，不利于保護乙的人身安全；如采用事實說繼續(xù)說，而甲的強奸行為已完畢，而事實上又不能斷定甲是否繼續(xù)有強奸行為發(fā)生，不利于乙把握防衛(wèi)時機；如采用離去現(xiàn)場說，可能是事后防衛(wèi)了；如采用排除危險說，可以實施特殊防衛(wèi)，但此時的危險認定是僅憑防衛(wèi)人主觀認識來推定，而缺乏進行防衛(wèi)的現(xiàn)實性，有悖于我國刑法主、客觀相統(tǒng)一的歸罪原則。
筆者以為，應(yīng)借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，采用“現(xiàn)實危險說”，例如意大利《刑法典》第52條規(guī)定“為了維護自己或他人的權(quán)利免遭非法侵害的現(xiàn)實危險而被迫實施行為的，只要其防衛(wèi)行為與侵害行為相對稱，不受處罰�！盵11]日本《刑法典》第52條規(guī)定“面對非法侵害的現(xiàn)實危險，為保護自己或他人權(quán)利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛(wèi)與侵害相對稱的情況下，不應(yīng)受到處罰。”[12]所謂“危險”是指暴力侵害對于人身權(quán)利造成危險性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經(jīng)發(fā)生危害結(jié)果或不能通過合法的防衛(wèi)予以排除的危險。“現(xiàn)實性”是指危險不立即排除就會從或然性狀態(tài)的轉(zhuǎn)化為已然性狀態(tài)。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進行強奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險有現(xiàn)實性，可以對甲實行特殊防衛(wèi)權(quán)。
第四、在防衛(wèi)對象上，特殊防衛(wèi)必須是針對不法的暴力侵害者本人。特殊防衛(wèi)的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通過行為人的身體外部動作進行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行為能力。因此，特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)對象只能是暴力者本人。對于無刑事責(zé)任能力人（精神病人或未成年人）能不能實行特殊防衛(wèi)，刑法學(xué)界存在著兩種觀點：肯定說與否定說�？隙ㄕf認為，不法暴力侵害中的違法不包括行為人主觀方面及其責(zé)任能力的內(nèi)容，只要行為人的行為對法律所保護的權(quán)益有現(xiàn)實的危害性，就屬于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，與有責(zé)任能力人的不法侵害并無本質(zhì)的區(qū)別。否定說認為，精神病人和未成年人的侵害行為不屬于不法侵害，對其一般不能進行防衛(wèi)。
筆者認為，二者的觀點都有偏頗，對此類案件不能一概而論地采用肯定說或否定說，應(yīng)結(jié)合防衛(wèi)人的主觀認識來處理。從原則上講，對無責(zé)任能力人的侵害行為，一般可以實行特殊防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人明知侵害者是無責(zé)任能力的人并有條件逃跑等其他方法避免或制止侵害時，則不能實行特殊防衛(wèi)，換言之，防衛(wèi)人這時采取的救助措施是刑法上所講的緊急避險；如果防衛(wèi)人不知侵害者是無責(zé)任能力人，應(yīng)允許實行特殊防衛(wèi)。有社會就存在沖突，對于沖突的解決僅靠國家來執(zhí)行是不行，且不現(xiàn)實，國家必須把某一項權(quán)利賦予公民用救助以穩(wěn)固社會的安定。特殊防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立，無疑是我國刑事立法的進步，但是特殊防衛(wèi)權(quán)的濫用可能破壞刑法的機能，不利于人權(quán)保障。本文的闡述，正是筆者目的之所在。
注釋：
[1].見法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云騰主編的《刑法實施中的重點難點問題是研究》
[2]. 見劉艷紅著《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)－關(guān)于“行兇”的一 次實證考察》，律出版社2001年2版的陳興良主編的《刑事法判解》第3卷。
[3]. 見司明燈著的《論特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件》，中國檢察出版社2001年5月版馬松建、史衛(wèi)忠主編《刑法理論與司法認定問題研究》
[4]. 見陳興良著《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[5]. 見王作富、阮方民著《關(guān)于新刑法中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[6]. 見屈學(xué)武著《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)－典型案例評析》，法律出版社2000年4版的陳興良主編的《刑事法判解》第2卷。
[7]. 見人民法院出版社1997年版的周道鸞等人主編的《刑法的修改與適用》
[8]. 見姜偉著的刊登在《法學(xué)家》1997年第3期的《新刑法確定的正當(dāng)防衛(wèi)制度》
[9]. 見黃明儒、呂宗慧著的《論我國新刑法中的無限防衛(wèi)權(quán)》，方正出版社2000年版的《刑法爭鳴》第二輯
[10]. 中國人民大學(xué)出版社1987年版的陳興良著的《正當(dāng)防衛(wèi)論》
[11]. 見中國政法大學(xué)出版社1998年10月版的黃風(fēng)譯的《意大利刑法典》
[12]. 見法律出版社1998年9月版的張明楷譯的《日本刑法典》
（作者單位：浙江省泰順縣人民法院）
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