[ 吳元國 ]——(2004-5-16) / 已閱25157次
論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密的保護
吳元國 于靜
哈爾濱商業(yè)大學法學院
【摘要】
伴隨著世界經(jīng)濟一體化、全球化的迅猛和國際互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展以及電子商務(wù)的越來越普遍，特別是在中國加入世界貿(mào)易組織后，在國際互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，使本已十分突出的商業(yè)秘密的保護問題更加的受到生產(chǎn)企業(yè)、貿(mào)易商家、法律學界及官方等社會各界的密切關(guān)注。
本文對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密的保護闡述了自己的觀點，為各民事主體保護自己的商業(yè)秘密以及合理避開他人侵權(quán)糾纏，如何快速的適應(yīng)和應(yīng)對通過網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密的行為，在頻繁的貿(mào)易交易中保守自己企業(yè)的商業(yè)秘密，維護自身企業(yè)的利益，在“與狼共舞”中取得勝利，提出了自己的見解。
關(guān)鍵詞： 商業(yè)秘密 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 保護 法律 權(quán)利人 信息
正文
商業(yè)秘密（trade-secret），又稱為營業(yè)秘密，在世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）中被稱為"未披露過的信息"。我國反不正當競爭法中也稱為商業(yè)秘密。在原技術(shù)合同法中，曾提到"技術(shù)秘密"的保護，在反不正當競爭法中將商業(yè)秘密概括為符合條件的"技術(shù)信息和經(jīng)營信息"。一般說來，商業(yè)秘密概括了技術(shù)秘密與營業(yè)秘密兩個部分；而兩者又都屬于TRIPs 中定義的"未披露的信息"。因而，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)法保護的對象，受到國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律界及各種知識產(chǎn)權(quán)組織個團體的高度重視。
本來在所謂實在世界商業(yè)秘密的保護較專利、商標、著作權(quán)的保護已經(jīng)成為突出的問題，現(xiàn)在面對國際互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)，商業(yè)秘密則更引起生產(chǎn)企業(yè)、貿(mào)易商家、法律學界及官方等社會各界的密切關(guān)注。美國作為技術(shù)大國對商業(yè)秘密的保護手段更為激烈。本文對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密的保護闡述了以下觀點，為各民事主體保護自己的商業(yè)秘密以及合理避開他人侵權(quán)糾纏，甚至不慎陷入美國《經(jīng)濟間諜法》的桎梏出謀劃策。關(guān)于商業(yè)秘密及其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的保護，實在是面對"入世"實現(xiàn)全球經(jīng)濟一體化和國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)迅猛發(fā)展而立于不敗之地不可或缺的一課。
一、商業(yè)秘密及商業(yè)秘密的構(gòu)成要件
根據(jù)我國《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息 。商業(yè)秘密涉及范圍十分廣泛，就學理而言，商業(yè)秘密可以分為四種：技術(shù)秘密、交易秘密、經(jīng)營秘密和管理秘密。當然其他方面信息符合商業(yè)秘密本質(zhì)特征的，也應(yīng)當受到法律的保護。商業(yè)秘密有一定的規(guī)格。TRIPs對商業(yè)秘密的規(guī)格作出如下規(guī)定：1）受保護的信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，不是該信息領(lǐng)域人員普遍了解或容易獲得的；2）因構(gòu)成秘密而具有的商業(yè)價值；3）權(quán)利人為保密采取了合理措施。同時，權(quán)利人所防止的是任何人未經(jīng)許可以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲得或使用其控制下的商業(yè)秘密 。這與我國反不正當競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密條件略有不同，我國法律將"實用性"也作為商業(yè)秘密的條件之一。根據(jù)法律和國際條約的規(guī)定，受到法律保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)秘密，應(yīng)當具備法律要求的以下條件：
（1） 該項信息具有秘密性
商業(yè)秘密首要的構(gòu)成條件就是該項信息應(yīng)當具有秘密性，即沒有被任何人向社會公開，不為公眾所知悉。所謂向社會公開，是指向不特定的人員透露。單位職工因業(yè)務(wù)需要而掌握的秘密不能認為是向社會公開。其他單位因業(yè)務(wù)往來了解到經(jīng)營者秘密的，如果有約定或者明知該項信息是他人的商業(yè)秘密，其他單位應(yīng)當負有保密責任，該項信息不視為已對外公開的信息。他人竊取商業(yè)秘密但該秘密尚未擴散的，不視為已經(jīng)喪失秘密性。權(quán)利人使用技術(shù)秘密制造的產(chǎn)品公開出售，也不破壞其秘密性。
判斷一項信息是否具有秘密性應(yīng)當注意：
1、該項信息的公開程度。對于完全沒有公開過的信息，應(yīng)當確定其具有秘密性。如商家籌劃開展在營業(yè)時間中的某一特定時間內(nèi)，將商品折價出售。這是屬于經(jīng)營策略中的營銷策略，在企業(yè)籌劃期間，這一經(jīng)營策略信息就屬于該企業(yè)的商業(yè)秘密。
2、該信息公開的范圍。對于一項完整的信息，如果僅僅被部分公開，則未公開的部分仍然屬于商業(yè)秘密。如權(quán)利人申請了專利，有關(guān)的申請文件被中國專利局公開；但是，權(quán)利人保留了部分技術(shù)訣竅，使其產(chǎn)品質(zhì)量高于其他同類產(chǎn)品。這些技術(shù)訣竅，仍然具有秘密性。
（2）、該項信息具有商業(yè)利益性
一項信息，不一定會立即轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益。所謂能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，包括潛在的經(jīng)濟利益，也包括能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。只要一項信息是有價值的信息，就能夠滿足這一條件的要求。沒有價值的信息，既然不能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，也就不具有保護價值。
判斷一項信息是否具有經(jīng)濟價值，不能簡單化，應(yīng)當確定該項信息與經(jīng)營者經(jīng)濟利益的內(nèi)在聯(lián)系，判斷其是否有利用價值，與其他信息有什么關(guān)系，喪失該信息的秘密性對經(jīng)營者有沒有影響等。
通常，受到侵犯的經(jīng)營信息或者技術(shù)信息，都具有經(jīng)濟價值，侵權(quán)人正是因為該項信息具有一定的經(jīng)濟價值才采用不正當?shù)氖侄芜M行竊取、披露、使用。而權(quán)利人也是因為該項信息具有經(jīng)濟價值，才不予公開并采取保密措施。
（3）該項信息具有實用性
所謂具有實用性，是指該信息能夠被權(quán)利人實際使用于生產(chǎn)或者經(jīng)營。
一項信息具有實用性，并不意味著必須能夠直接用于生產(chǎn)經(jīng)營。如果該項信息能夠為權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動提供間接的、有益的幫助，該項信息仍然應(yīng)當認定為具有實用性。例如，階段性的技術(shù)成果，往往不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營，但是，它是權(quán)利人進一步開展研究工作的基礎(chǔ)，對技術(shù)成果的最終完成具有重要作用，所以，它就應(yīng)當被認定具有實用性。
（4） 權(quán)利人采取了保密措施
這是認定商業(yè)秘密受保護的一項重要因素。如果權(quán)利人對一項信息沒有采取保護措施，對該項信息采取放任其公開的態(tài)度，則說明他自己就不認為這是一項商業(yè)秘密，或者其并不要求保護，那么，法律也就不會給予保護。
所謂保密措施，應(yīng)當是指合理的措施。一般情況下，合理的保護措施包括：
1）經(jīng)營者建立了保密制度，將有關(guān)信息明確列為保密事項。
2）經(jīng)營者沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保密的。例如在該項信息的載體上明確標明"保密"字樣等。
3）經(jīng)營者建立了保密制度，雖然沒有明確該項信息是秘密，但按照其保密制度規(guī)定，該項信息是屬于保密范圍的信息。
4）經(jīng)營者在向他人披露，提供該項信息時，在有關(guān)的合同或者其他文件中明確要求予以保密。
5）經(jīng)營者與他人合作開發(fā)或者委托開發(fā)一項新技術(shù)，在開發(fā)合同或者委托合同中，明確要求對待開發(fā)的技術(shù)進行保密。
此外，某些信息依其屬性就可以表明屬于商業(yè)秘密，權(quán)利人無需采取其他保密措施。例如，某軟件開發(fā)商在其開發(fā)的軟件上進行加密，同時制作了解密軟件。這種加密、解密措施自然屬于該軟件開發(fā)商的商業(yè)秘密，開發(fā)商只要控制了解密軟件，就等于采取了保密措施，無需再采取其他保密措施。
一項信息被國家、地方各級人民政府及其有關(guān)主管部門確定為國家秘密的，相關(guān)人員均負有保密義務(wù)，無論權(quán)利人是否采取了保密措施，均不影響該項信息構(gòu)成商業(yè)秘密。
二、計算機網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)秘密
計算機信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使商業(yè)秘密的保護面臨了前所未有的新挑戰(zhàn)。電子郵件（e-mail）的普及、國際信息網(wǎng)的運用和電子商務(wù)的開展，、"日趨式微的工作忠誠度"個人和企業(yè)"不擇手段獲取商業(yè)利益的情形" ，商業(yè)秘密時刻處在岌岌可危的狀態(tài)中。它嚴重的影響了企業(yè)的發(fā)展 。
涉及網(wǎng)絡(luò)對商業(yè)秘密的侵犯最經(jīng)常的技術(shù)方式是通過電子郵件的方式，電子郵件傳送信息可能造成的商業(yè)秘密侵害。由于電子郵件在商務(wù)貿(mào)易活動中的普遍運用，企業(yè)和其員工通過電子郵件有意或者無意侵害商業(yè)秘密的情況屢見不鮮。而由于不少企業(yè)高層管理者對于電子郵件缺乏必要的了解，還未建立制約制度，使企業(yè)內(nèi)部由于電子郵件造成的隱患有增無減。電子商務(wù)的每一重要階段都會運用電子郵件 ，如在招攬邀約、磋商階段，用電子郵件散發(fā)廣告等；在合同訂立階段，運用電子郵件簽訂合同，在付款階段，運用電子郵件轉(zhuǎn)發(fā)帳單、銀行帳號、信用卡號碼、各種收據(jù)等；在付貨階段，不但數(shù)字化商品可以直接通過電子郵件傳送，而且以其他方式傳送貨物，也以電子郵件催促查詢，保證合同的適當履行。在這些交易階段，商業(yè)秘密都可能被員工利用計算機網(wǎng)絡(luò)輕易的泄漏出去，他們還可以利用加密等手段，以對抗企業(yè)的監(jiān)督。美國芝加哥一本《工作場所的因特網(wǎng)》的讀物就披露員工泄漏秘密，老板還以為他是在勤奮的工作，也有員工出于過失在發(fā)電子郵件時鍵錯按鈕將交易秘密信息錯傳給另外一家客戶等等。
此外，以FTP傳輸文件、BBS電子公告板方式、新聞組和遠程登錄（Telnet）等方式都可以泄露或竊取等造成對商業(yè)秘密的侵害。至于歸屬純粹為計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的入侵、破壞秘密信息類型的犯罪行為 ，則更屬商業(yè)秘密的大敵，對于這一層次的網(wǎng)絡(luò)安全問題，各類企事業(yè)單位就更不能不做好預(yù)防的工作。
三、中美商業(yè)秘密法比較研究
美國法律上商業(yè)秘密的概念，大約是在十九世紀中由英國傳入美國，而首次適用出現(xiàn)于文獻上的記載距今已超過一百五十年。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一案中，美國最高法院首席法官（Chief Justice）Warren Burger曾表示：維護商業(yè)倫理與鼓勵發(fā)明是商業(yè)秘密法背后的既定政策。因此，商業(yè)秘密法一方面宣示了強調(diào)應(yīng)在商業(yè)關(guān)系中維護倫理道德規(guī)范的公共秩序，也同時意圖由此擴大專有知識的保護以利各類企業(yè)能夠致力于新發(fā)明的闡研。
英美法系認為，商業(yè)秘密法是建立于侵權(quán)法及財產(chǎn)法上的權(quán)利，順理成章可以得出，商業(yè)秘密應(yīng)屬于一種財產(chǎn)權(quán)（property right）的結(jié)論。從美國法院的一系列判決中可以清晰看到此種觀念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中，美國最高法院認為，州法院所認定的商業(yè)秘密是受到憲法第五修正案所保護的一種財產(chǎn)。在Carpenter v. United States案中，更進一步確立將商業(yè)秘密視為財產(chǎn)的原則 。當時美國法院遇到的商業(yè)秘密的糾紛，與我國近幾年來遇到的侵犯商業(yè)秘密的糾紛有著驚人的相似。那時美國法院一直在如何界定離職或稱"跳槽"員工原雇主保護其商業(yè)秘密的權(quán)利與離職員工實現(xiàn)其工作權(quán)間，進行不懈地探索和辛苦的判斷。跳槽員工從其原企業(yè)取得的一般知識或商業(yè)秘密，是否會被認為是對原企業(yè)商業(yè)秘密的盜用，這是許多商業(yè)秘密糾紛案件爭執(zhí)的核心問題所在。
美國侵權(quán)行為匯編第757條指出，商業(yè)秘密是可以構(gòu)成任何配方、模型、設(shè)計、或編輯而使用于商業(yè)上的信息，并且能夠給予機會與具有獲取利益的優(yōu)勢。侵權(quán)行為匯編列舉了6項說明以規(guī)范商業(yè)秘密的定義：⑴該項信息在企業(yè)外部被知悉的程度；⑵該項信息在企業(yè)內(nèi)部員工或其他人被知悉的程度；⑶企業(yè)為保護該項信息安全所采用的方法的程度；⑷對企業(yè)與其競爭者而言，該項信息的價值程度；⑸企業(yè)在研發(fā)該項信息所耗費的人力等與金錢；⑹該項信息可能被其他人正當取得或復(fù)制的難易度。在以上6項說明中，美國法院一般以第⑶、⑷項為重要考慮因素，即法院在判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密時，主要是基于對該項信息的新穎性（novelty）與商業(yè)價值（commercial value）的判斷和把握。
1996年美國國會通過了美國經(jīng)濟間諜法（EEA）。由于我國臺灣商界人士近期發(fā)生了幾起涉嫌觸犯該法而遭美國聯(lián)邦調(diào)查局的逮捕或起訴的案件，該法應(yīng)當引起我們的極大重視。美國經(jīng)濟間諜法是美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）所強力支持，并基于侵犯每個企業(yè)的經(jīng)濟利益也是對美國國家安全的威脅的理念而制定。該法對商業(yè)秘密的界定范圍非常廣泛，包括任何有形與無形的資料。該法商業(yè)秘密規(guī)定的構(gòu)成要件有二：一，為權(quán)利人對該資料有效的保護措施；二，為資料具有價值且不為公眾所知悉。該法規(guī)定意圖竊密就會被認為違法而受到刑事起訴；該法甚至規(guī)定此種刑事起訴可以對美國境外的人發(fā)生效力，如在美國境內(nèi)以電話或電子郵件等將商業(yè)秘密傳送到美國境外，在美國境外接受商業(yè)秘密的人也有可能受到美國依據(jù)該法的刑事起訴。最應(yīng)當予以注意的是美國聯(lián)邦調(diào)查局在偵破侵犯商業(yè)秘密案件中，常常采用誘捕的方式，可以通過法官授權(quán)或者當事人同意 既可以在任何場合、地點等利用竊聽、搜查等密偵手段，甚至對嫌疑人進行誘捕。美國經(jīng)濟間諜法規(guī)定對違法者最高可以判處15年的有期徒刑，對個人最高可以判處50萬元美元罰金，對公司等可以判處1千萬美元罰金。如發(fā)現(xiàn)一次竊取了5項商業(yè)秘密，5項商業(yè)秘密要分別定罪，罰金也是一項的5倍 。
美國法院近年來的案例也值得我們注意。有專家收集比較典型的經(jīng)濟間諜法案例有6起之多 。在Worthing一案中被告Patrick Worthing企圖把本公司的藍圖、產(chǎn)品規(guī)格設(shè)計說明書以及新機器結(jié)構(gòu)的說明錄像帶等秘密資料販賣給競爭對手Owens Corning公司，但該公司不為所動且警告被告所在公司，也通知了聯(lián)邦調(diào)查局。結(jié)局是Worthing被判處15個月有期徒刑，緩刑3年，其弟弟因提供100美元幫助犯罪被判處5年緩刑及6個月住所拘留。
有趣的是涉及網(wǎng)絡(luò)的兩起案件則又呈現(xiàn)另一番的情形。如1999年11月美國密西根州底特律地方法院還在審理的世界第二大汽車制造商福特公司訴Robert Lane侵犯商業(yè)秘密一案，福特公司要求被告撤銷其www.blueovalnews.com的網(wǎng)站。因為該網(wǎng)站上載了原告未來汽車產(chǎn)品計劃書等機密文件112份，原告一邊警告自己的員工不得向被告?zhèn)靼l(fā)秘密文件，一邊對被告采取法律行動。受訴法院已經(jīng)頒布了臨時性禁令（temporary restraining order）,防止秘密傳播、擴散，但卻以言論自由為由未同意原告關(guān)閉該網(wǎng)站的請求 。
美國的幾個立法及司法實踐對我國網(wǎng)絡(luò)商業(yè)秘密糾紛的處理，具有借鑒的意義。
四、侵犯商業(yè)秘密行為的認定
我國反不正當競爭法第十條規(guī)定，"經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密"，該條還規(guī)定，"第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密"。上述規(guī)定是認定侵犯商業(yè)秘密行為的法律依據(jù)。
目前，較常見的侵犯商業(yè)秘密的情形有：1）在人員流動過程中，單位職工帶走原單位的商業(yè)秘密，到新的單位披露、使用；2）他人以利誘方式，使單位職工泄露本單位商業(yè)秘密；3）直接盜竊他人的商業(yè)秘密，包括盜竊技術(shù)圖紙和資料，盜竊實驗樣品，盜竊經(jīng)營計劃等文件；4）職工為泄私憤而泄露單位商業(yè)秘密等。在司法實踐中，確定是否侵犯商業(yè)秘密主要從以下幾個方面進行：
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