[ 陳新 ]——(2004-6-5) / 已閱26806次
淺談雇傭人的民事責(zé)任
雇傭人的民事責(zé)任，是以雇傭關(guān)系為前提的一種侵權(quán)責(zé)任。按照侵權(quán)行為法的理論，雇工在執(zhí)行雇傭活動中致人損害，其雇傭人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代的民事責(zé)任。我國現(xiàn)行《民法通則》對雇傭人的責(zé)任未加明確規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，個體私營經(jīng)濟的繁榮，雇傭關(guān)系越來越普遍，雇工在執(zhí)行雇傭勞動過程中實施的侵權(quán)行為，導(dǎo)致他人人身、財產(chǎn)損害，由此所產(chǎn)生的雇用人與雇工之間，雇工與受害人之間，雇傭人與受害人之間的關(guān)系迫切需要民法加以調(diào)整。由此，雇傭人的民事責(zé)任包括以下兩方面：一是雇傭人對雇工在執(zhí)行職務(wù)中所受的損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，二是雇傭人對雇工在執(zhí)行職務(wù)中致第三人損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。本文著重談?wù)劰凸ぴ趫?zhí)行職務(wù)中致第三人損害，雇傭人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
一、雇傭人責(zé)任的法律及理論依據(jù)
雇傭人的責(zé)任，理論界有人稱為“替代責(zé)任”、“轉(zhuǎn)承責(zé)任”或“代負責(zé)任”。雇傭人，指雇傭他人為自己處理或執(zhí)行事務(wù)的人。雇傭人的賠償責(zé)任依據(jù)雇傭人與受雇人之間的特定關(guān)系，即在雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的一種民事責(zé)任。在雇傭關(guān)系中，雇工按照雇傭人的指示利用雇傭人提供的條件，以自己的技能為雇傭人提供勞動，雇傭人向提供勞動的雇工支付勞動報酬。雇工在完成雇傭人交付的工作過程中，可能使自己受到損害，也可能使他人受到損害，對這兩種損害，雇傭人均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
雇傭人就其雇工的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歷史源遠流長，在原始的法律中，雇傭人就其雇工的行為承擔(dān)責(zé)任是普遍存在的，“主人就其仆人和奴隸的行為所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任，不以仆人與奴隸的過錯行為作為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)”。此后，這種嚴(yán)格的過錯責(zé)任逐漸向侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化。２０世紀(jì)，英美法律建立起這樣的原則：雇傭人應(yīng)當(dāng)就雇工的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此種責(zé)任被稱為替代責(zé)任。德國１８８７年民法典將雇傭人責(zé)任認(rèn)定為過失推定責(zé)任。法國民法典對雇傭人的侵權(quán)責(zé)任作了這樣的規(guī)定：“主人或雇傭人對其仆人及雇工因執(zhí)行職務(wù)所造成的損害，應(yīng)負賠償責(zé)任”①。
我國《民法通則》對雇傭人就其雇工的行為所承擔(dān)法律責(zé)任有沒有作出規(guī)定？對此，有不同觀點。有人認(rèn)為《民法通則》第４３條規(guī)定的“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”可以看作是此種法律責(zé)任的根據(jù)，即把“其他工作人員”作擴張解釋，解釋為一切雇工。那么《民法通則》第４３條能否看作是雇傭人就其雇工行為承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)呢？能否通過擴張解釋第４３條而責(zé)令雇傭人就其雇工的行為承擔(dān)替代責(zé)任？筆者以為不可。一方面根據(jù)該條的規(guī)定，法人僅僅對自己的法定代表人及其他工作人員代表法人所簽定的契約或所進行的其他合法行為承擔(dān)法律責(zé)任，而不對他們所進行的侵權(quán)行為或其他違法行為承擔(dān)法律責(zé)任；另一方面，根據(jù)現(xiàn)代兩大法系國家的法律，就自己雇工的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的雇傭人也并不僅僅是指作為企業(yè)的公司或法人組織，非法人組織諸如合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)也可以雇傭他人從事商事活動而成為雇傭人，并且個人也同樣可以成為雇傭人，而如果將雇傭人就其雇工的行為所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任建立在《民法通則》第４３條的基礎(chǔ)上，則實際上意味著非法人組織和個人不能對自己所雇傭的人的行為承擔(dān)法律責(zé)任，即使這些人在實施侵權(quán)行為時是完全根據(jù)非法人組織或個人的意志或命令而行為，也是如此。可見《民法通則》第４３條不是雇傭人承擔(dān)替代責(zé)任的根據(jù)。實際上，雇傭人就其雇工的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)在我國民法中無明
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①張民安著：《過錯侵權(quán)現(xiàn)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第386頁。
確的法律依據(jù)，為適應(yīng)司法實務(wù)的需要，調(diào)整雇傭人執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，
最高人民法院在沒有實體法規(guī)范的情況下，在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，從程序法司法解釋的角度，規(guī)定了雇傭人侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。該意見第４５條規(guī)定，“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害，其雇主是當(dāng)事人�！边@一司法解釋固然是程序法的解釋，其內(nèi)容也不周延，但它畢竟對確認(rèn)這種賠償法律關(guān)系的必要性作出了反映，可以解決司法實務(wù)的急需，其積極方面應(yīng)當(dāng)予以肯定。但在審判實踐中，法官在審理雇工損害賠償案件引用實體法時，仍感到困惑，因為，實體法無具體規(guī)定。因此，我國在制定民法典時，應(yīng)對雇傭人就其雇工的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任作出明確的規(guī)定。
現(xiàn)在，無論大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇傭人責(zé)任法律制度，司法機關(guān)在長期的審判實踐中形成了大量具有典型意義的判例，可以說雇傭人責(zé)任已經(jīng)成為在理論上無可爭議的法律制度。然而，人們對此項法律制度的理論依據(jù)，即為什么雇傭人必須對雇工在執(zhí)行受雇職務(wù)過程中因侵權(quán)給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，則還沒有形成相對統(tǒng)一的意見。對此，法學(xué)界主要有以下幾種理論：
第一、控制與監(jiān)管理論。此理論認(rèn)為：雇主之所以對其雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是因為雇主已經(jīng)選任該雇員并委托他去完成所交付完成的雇傭工作，履行其所承擔(dān)的責(zé)任，雇主一旦選任雇員并委托他去從事其職務(wù)范圍內(nèi)的活動，則應(yīng)對其雇員的行為加以控制與監(jiān)督，防止其雇員損害他人的行為的發(fā)生，如果雇主沒有控制和監(jiān)督好雇員的行為，致使該雇員在從事其雇傭范圍內(nèi)的活動時，損害第三人的利益，即應(yīng)對那些遭受此種損害的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第二、公共政策理論。此理論根據(jù)為大多數(shù)英美侵權(quán)法學(xué)家所倡導(dǎo)。雇主之所以要對雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是因為根據(jù)過去的經(jīng)驗，人們知道，一是雇主從事某種活動，則此種活動通過其雇員的侵權(quán)行為會對他人造成損害，而此損害之所以發(fā)生是因為雇主希望從其雇員的活動中獲取利益。當(dāng)雇員的侵權(quán)行為造成第三人損害時，公平原則要求雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而不是由無辜的受害人承擔(dān)此種責(zé)任，美國經(jīng)濟分析法學(xué)派認(rèn)為，誰能以最低的社會成本和磨察損耗訂立保險合同，將因侵權(quán)產(chǎn)生的損害轉(zhuǎn)嫁給一個更大的共同體或整個社會，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這些損害。于雇工侵權(quán)情形，在受害人、雇工和雇主這三者之間，通常雇主最有可能和能力通過保險合同將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給他人，他是最適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險吸收者，因此雇主必須對雇工的侵權(quán)損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
第三、注意義務(wù)理論。此理論認(rèn)為，雇主之所以要就自己的侵權(quán)行為對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是因為雇主自己直接對該第三人承擔(dān)注意義務(wù)，并且他在通過雇員的行為侵害第三人時，他即違反了對該第三人所承擔(dān)的該種注意義務(wù)。第三人在要求雇主對其雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，無須考慮其雇員是否對該第三人承擔(dān)注意義務(wù)和實施了侵權(quán)行為②。
雇傭人所承擔(dān)的替代責(zé)任理論并非源于任何極其清楚的，具有嚴(yán)密邏輯的法律原則，它實際上源于社會的安排和便利以及樸素的正義。雇傭人被推定為其本人的利益而使用雇工并且被推定為能夠更好地承擔(dān)那些因為此種安排而偶爾產(chǎn)生的損害的賠償責(zé)任，因此，當(dāng)雇工在其職權(quán)范圍內(nèi)實施了侵權(quán)行為時，雇傭人必須就此侵權(quán)行為對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任③。
二、雇傭人責(zé)任的歸責(zé)原則
雇傭人責(zé)任作為一種特殊侵權(quán)責(zé)任，是為現(xiàn)代各國民事立法所普遍確定，但雇傭人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)即歸責(zé)原則是什么？各國規(guī)定不盡相同，就其基本內(nèi)
②張民安著：《過錯侵權(quán)現(xiàn)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第389-390頁。
③張民安著：《過錯侵權(quán)現(xiàn)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第393頁。
容分析，可歸納為以下幾種：
第一、嚴(yán)格責(zé)任制。此種性質(zhì)的法律責(zé)任，主要由歐洲大陸法系的某些國家采取。嚴(yán)格責(zé)任的理論根據(jù)在于：源于委托工作的危險，應(yīng)當(dāng)由因該工作的完成而受益的人承擔(dān)；給某人提供就業(yè)機會只不過是為了追逐雇傭人自身的利益；在那樣的情況下雇傭人對那一領(lǐng)域的（委托給）專門人員的工作的特別危險依法負有委托控制義務(wù)。
第二、過錯責(zé)任制。此種性質(zhì)的法律責(zé)任主要由大陸法系國家所采取。其特點是以雇傭人的過錯確定雇傭人責(zé)任。該過錯為選任、監(jiān)督受雇人方面的過錯、由法律推定，無須受害人舉證。故為過錯推定責(zé)任制。
第三、無過錯責(zé)任制。采取這種立法例的國家主要是英美法系國家等。其特點是，不以雇傭人選任或監(jiān)督受雇人的過錯確定雇傭人責(zé)任。無論雇傭人有無過錯，均應(yīng)對受雇人執(zhí)行職務(wù)中的侵權(quán)行為負責(zé)。
英美法系中，雇傭人的這種民事責(zé)任稱為替代責(zé)任。論其性質(zhì)，為一種無過錯責(zé)任。雇傭人不得主張選任或監(jiān)督受雇人已盡相當(dāng)注意而免責(zé)。雇傭人本身雖無任何過失，仍應(yīng)就雇工的行為負責(zé)。至于是否以雇工的過錯責(zé)任為要件，則要看這種侵權(quán)行為在法律上屬于過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任。即雇工的侵權(quán)行為為過錯責(zé)任的，須以受雇人的過錯為要件，為嚴(yán)格責(zé)任的，不以雇工的過錯為要件。
第四、過錯責(zé)任與衡平責(zé)任結(jié)合責(zé)任制。這是我國臺灣民法所采取的一種立法例。臺灣民法典第１８８條規(guī)定“1、受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行已盡相當(dāng)之注意或雖加以相當(dāng)注意仍不免發(fā)生損害時，雇傭人不負賠償責(zé)任，２、被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇傭人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇傭人為全部或一部分之賠償。3、雇傭人賠償時，對于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)④。根據(jù)這一規(guī)定，臺灣民法上的雇傭人民事責(zé)任分為兩部分，一是過錯責(zé)任，二是衡平責(zé)任。
我國現(xiàn)行民法沒有規(guī)定雇傭人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，學(xué)者們對如何確定雇傭人責(zé)任的性質(zhì)有不同的看法。一種觀點認(rèn)為，雇傭人責(zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，兼采公平原則為補充：另一種觀點認(rèn)為，雇傭人責(zé)任應(yīng)為無過錯責(zé)任。在我國，對于雇傭人就雇工在執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害的，雇傭人應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。這是為了保護受害人的利益，同時也符合保護弱者的現(xiàn)代民法思想。在這一無過錯規(guī)則原則下，雇傭人不得以證明自己對雇工的選任和監(jiān)督已盡應(yīng)有之注意而免責(zé)⑤。筆者傾向于后一種意見，即雇傭人責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯責(zé)任。理由如下：
第一、從我國現(xiàn)行民事立法看，雇傭人民事責(zé)任采取無過錯責(zé)任制，與現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定相符。在民法通則中，監(jiān)護人對于被監(jiān)護人致人損害的民事責(zé)任是一種無過錯責(zé)任。雇傭人民事責(zé)任不應(yīng)比監(jiān)護人民事責(zé)任輕。盡管這兩種責(zé)任的根據(jù)不同，但都是對他人的侵權(quán)行為負責(zé)。高度危險作業(yè)民事責(zé)任，亦是無過錯責(zé)任。當(dāng)高度危險作業(yè)的操作人員為雇工時，即發(fā)生雇傭人民事責(zé)任問題。由于雇傭人民事責(zé)任為無過錯責(zé)任，與高度危險作業(yè)民事責(zé)任的性質(zhì)一致，因而雇傭人就不能以自己在選任監(jiān)督受雇人上無過錯而免責(zé)。相反，雇傭人若承擔(dān)過錯責(zé)任，則就會出現(xiàn)雇傭人對雇工在作業(yè)中致人損害，既承擔(dān)無過錯責(zé)任，又承擔(dān)過錯責(zé)任的矛盾現(xiàn)象，這就為合理解決高度危險作業(yè)民事責(zé)任設(shè)置了障礙。
第二、否認(rèn)雇傭人責(zé)任為無過錯責(zé)任的理由有以下兩點，一是沒有法律依
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④房紹坤著：《論雇傭人的民事責(zé)任》。
⑤張新寶著：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第162頁。
據(jù)，因為法律對適用無過錯責(zé)任原則沒有明文規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第１０６條３款規(guī)定，沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》在特殊侵權(quán)民事責(zé)任條文中沒有規(guī)定雇傭人的責(zé)任，因此，雇傭人責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則沒有法律依據(jù)；二是適用無過錯責(zé)任原則，對于保護雇傭人的合法權(quán)益和經(jīng)濟發(fā)展不利，雇傭人無論有無過錯，均須承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣容易養(yǎng)成雇工的怠惰等惡劣習(xí)慣，使雇傭人的合法權(quán)益受到侵犯，有礙于社會經(jīng)濟的發(fā)展。筆者認(rèn)為，該理由不能成立。首先，討論雇傭人責(zé)任本來就不是在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，而是對今后立法的思考和建議，現(xiàn)行法律沒有對雇傭人責(zé)任規(guī)定無過錯責(zé)任，根據(jù)現(xiàn)行法律當(dāng)然不能適用無過錯的雇傭人的責(zé)任（實際上這本身就是個探討的問題），但這并不影響今后法律對雇傭人責(zé)任明文規(guī)定無過錯責(zé)任。其次，適用過錯責(zé)任制固然有利于保護雇傭人的利益，但同時卻不利于保護受害人的利益�，F(xiàn)代侵權(quán)法的社會功能，首先在于補償侵權(quán)行為給受害人合法權(quán)益造成的損害，然后通過對民事主體權(quán)利之保護和補救，在客觀上平衡社會利益。對雇傭人責(zé)任適用何種責(zé)任，應(yīng)從侵權(quán)法的這一基本社會功能出發(fā)，著眼于保護和補償受害人的合法權(quán)益。犧牲受害人的利益，強調(diào)保護雇傭人利益和經(jīng)濟發(fā)展，難與侵權(quán)法的本旨相合�？梢�，采取無過錯責(zé)任，不會壓抑雇傭人的活動及經(jīng)濟發(fā)展，采取無過錯責(zé)任制，雇傭人可以通過保險或提高商品及勞務(wù)的價格，分散其負擔(dān)，并對受雇人嚴(yán)格管理，以避免責(zé)任的發(fā)生，這對于整個社會的安定是有裨益的。
第三、隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，雇傭勞動關(guān)系也隨之得到不斷發(fā)展，勞動者受雇的組織或個人都負有對勞動者教育、監(jiān)督的責(zé)任，雇傭人對雇工在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的責(zé)任也應(yīng)照法人對其職工執(zhí)行職務(wù)中致人損害的責(zé)任承擔(dān)原則處理。
此外，關(guān)于雇傭人的民事責(zé)任，雖然目前基本有過錯責(zé)任制和無過錯責(zé)任制兩種立法例，但采取無過錯責(zé)任制已成為一種世界性的發(fā)展趨勢，我國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)雇傭人無過錯責(zé)任制的世界潮流，在立法上采取雇傭人無過錯責(zé)任制。
三、雇傭人責(zé)任的構(gòu)成
雇傭人對雇工在執(zhí)行委托事務(wù)過程中造成的侵權(quán)損害承擔(dān)賠償責(zé)任，必須符合下列幾項構(gòu)成要件：
第一、須有第三人受損害的事實。第三人所受損害包括人身和財產(chǎn)損害。第三人所受的損害必須是客觀存在的，是雇工在執(zhí)行雇傭人授權(quán)的事務(wù)時，對第三人的人身、財產(chǎn)造成的實際損害。
第二、雇傭人與雇工之間存在雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系的存在是雇傭人承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件。雇傭關(guān)系是指雇工利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監(jiān)督下，以自己的技能為雇傭人提供勞務(wù)并獲取報酬的勞動關(guān)系。據(jù)此，雇工就是按照雇傭合同為雇傭人所選任并在其監(jiān)督下，執(zhí)行受雇任務(wù)，并獲得報酬的人�？疾旃蛡蜿P(guān)系存在與否，首先要看雙方當(dāng)事人之間有無雇傭合同（口頭的或書面的）。如果有合同一般即可認(rèn)定雇傭關(guān)系。如果沒有書面合同，則要進一步考察雙方當(dāng)事人是否存在事實上的雇傭關(guān)系，即行為人是否為雇傭人提供勞動，是否為雇傭人所監(jiān)督、有無報酬、雇工提供勞動并獲得報酬應(yīng)是認(rèn)定雇傭關(guān)系存在的重要依據(jù)。
實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)所謂的“借用工人”的現(xiàn)象，即一個雇傭人將他的雇工臨時“借給”另一個雇傭人，供其支配使用。例如，運輸企業(yè)主將一輛卡車及司機借給另一企業(yè)主從事運土工作。如果雇工被借用期間因侵權(quán)造成他人損害，那么損害后果應(yīng)由哪一個雇傭人來承擔(dān)呢？大陸法系國家的司法判例認(rèn)為，在這種情況下，主要還是看雇傭人是否具有對“借工”發(fā)布指示并進行監(jiān)督和控制的權(quán)利和義務(wù)。如果借出工人的雇傭人在借出之后依然保留了這種指示權(quán)，則賠償責(zé)任仍應(yīng)由他承擔(dān)；反之，如果借入工人的雇傭人在借入之后就獲得了對借用工人的指示權(quán)，則應(yīng)由他來承擔(dān)賠償責(zé)任。法國的司法判例發(fā)展了另一條規(guī)則，即將借用工人的事務(wù)分成兩個領(lǐng)域，每一個領(lǐng)域的事務(wù)受一個雇傭人的指示的控制。借用工人的侵權(quán)行為屬于哪個領(lǐng)域，對該領(lǐng)域事務(wù)具有指示權(quán)利的雇傭人就承擔(dān)損害賠償義務(wù)。在上述案件中，如果被借用司機的侵權(quán)行為是由于他不遵守一般的交通規(guī)則引起的，則因此所產(chǎn)生的損害應(yīng)由借出司機之運輸業(yè)主承擔(dān)；反之，如果侵權(quán)行為是不當(dāng)裝載泥土引起，則損害由建筑業(yè)主負責(zé)賠償⑥。筆者以為：關(guān)于“借用工人”致第三人損害，應(yīng)由兩位雇傭人共同承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣，既防止雇傭人相互推諉，又保護了受害人的合法權(quán)益。
第三、雇工的行為必須為執(zhí)行職務(wù)的行為。雇傭人只對雇工執(zhí)行職務(wù)行為所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。雇工的侵權(quán)行為是不是在執(zhí)行職務(wù)時所實施的，是認(rèn)定雇傭人責(zé)任成立的關(guān)鍵因素。因為雇傭人只可能對雇工執(zhí)行其委托事務(wù)過程中造成的損害承擔(dān)責(zé)任。在實踐中，認(rèn)定雇工是否執(zhí)行事務(wù)即確定雇工執(zhí)
行事務(wù)的范圍，有時非常困難的。我們可以從雇傭人的主觀意思和雇工的逐個意思出發(fā)來分析這個問題。從雇傭人的主觀意思來看，他所指示雇工應(yīng)該辦理的事情，就是執(zhí)行事務(wù)的范圍，超出雇傭人指示的范圍的行為都不是執(zhí)行事務(wù)。從雇工的主觀意思來看，他執(zhí)行事務(wù)本來就是以雇傭人的指示為依據(jù)的，但在雇傭人指示不夠具體明確，或者因情勢變化必須另行執(zhí)行事務(wù)，或者為雇傭人的利益而為之的情況下，其行為亦應(yīng)屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍。單純采用雇傭人主觀說來確定雇工執(zhí)行職務(wù)的范圍，客觀上會給雇傭人以雇工行為不符合其主觀意志因而不屬于執(zhí)行事務(wù)范圍提供依據(jù)，而雇工主觀說，強調(diào)以雇工意志為標(biāo)準(zhǔn)，使執(zhí)行事務(wù)的范圍任意擴大，致雇傭人承擔(dān)不可預(yù)料風(fēng)險。筆者認(rèn)為，前二種學(xué)說是以當(dāng)事人的主觀意志為標(biāo)準(zhǔn)的，若采取這些觀點，就等于由當(dāng)事人
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⑥邵建東著：《論雇主責(zé)任》。
自行認(rèn)定行為性質(zhì)，使之失去客觀標(biāo)準(zhǔn)。那么，究竟應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)來確定雇工執(zhí)行事務(wù)的范圍，筆者以為應(yīng)采用客觀說，即是以執(zhí)行事務(wù)的外在表現(xiàn)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與依雇傭人指示辦理的事件要求相一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍⑦。雇工的行為在執(zhí)行職務(wù)過程中實施，但與職責(zé)無關(guān)的行為，則不在其內(nèi)。雇工在執(zhí)行職務(wù)過程中，以執(zhí)行職務(wù)的方法，故意致害他人，以達到個人不法目的，雖然其內(nèi)在動機是出于個人的私利，但其行為與職務(wù)有內(nèi)在的關(guān)系，因此也認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)的行為⑧。例如，某個體成衣店徒工為顧客送成衣，乘機隱匿衣物逃走。該徒工雖然故意實施侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為，但他的行為與他的職責(zé)有密切關(guān)聯(lián)，是以執(zhí)行職務(wù)活動實施侵權(quán)行為，當(dāng)然應(yīng)視為執(zhí)行職務(wù)的范圍。之所以造成這種后果，雇傭人選任不當(dāng)?shù)呢?zé)任是不能逃避的。
第四、雇工行為須構(gòu)成侵權(quán)行為。雇工行為須構(gòu)成侵權(quán)行為，是雇工承擔(dān)
民事責(zé)任的必要條件。侵權(quán)行為的構(gòu)成要件一般有四項，即侵害行為、損害事實、侵害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系以及行為人的過錯。判斷雇傭人的行為是不是侵權(quán)行為，通常也應(yīng)以此侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。如果雇工因執(zhí)行職務(wù)所從事的活動屬于適用過錯責(zé)任的場合，只有其主觀有過錯，才能發(fā)生雇傭人的責(zé)任，如果雇工因執(zhí)行職務(wù)所從事的活動屬于無過錯責(zé)任的場合，如在產(chǎn)品責(zé)任、高度危險作業(yè)責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任等責(zé)任中，無須雇工主觀有過錯，只要造成損害，雇傭人即應(yīng)負責(zé)。如果雇工在執(zhí)行職務(wù)過程中的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，那么即使行為造成了損害，他本人也無須承擔(dān)賠償義務(wù)，既然如此，雇傭人的賠償責(zé)任自然無從談起了。
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⑦楊立新、韓海東著：《侵權(quán)損害賠償法》，吉林人民出版社1990年版 ，第307頁。
⑧楊立新著：《侵權(quán)法論》上冊，吉林人民出版社2000年版，第405頁。
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