[ 金亮賢 ]——(2004-6-6) / 已閱34526次
罪刑法定原則的再詮釋
——兼論李寧“組織賣淫罪”案
金亮賢
（麗水學院政史系，浙江麗水，323000）
摘 要：李寧因“組織賣淫罪”一案被判處有期徒刑八年而塵埃落定，但是因該案所引發(fā)的法律思考卻沒能平息。以本案為切入點闡述刑法之罪刑法定原則和以罪刑法定原則為視角分析李寧案，將會對罪刑法定原則和李寧“組織賣淫罪”是否構成問題得出完全不同的結論，進而引發(fā)人們對刑法基本原則乃至中國法治化進程現(xiàn)實處遇的深刻反思。
關鍵詞：組織賣淫罪；罪刑法定；犯罪主體
沒有一個組織賣淫罪案會有江蘇省南京市李寧案那樣備受社會關注和引發(fā)眾多爭議。2003年初，李寧在南京開了一個名為“正麒”的演藝吧。利用它作掩護，招募眾多“公關先生”，讓他們向男同性戀者提供有償陪侍服務，包括陪客人喝酒、聊天，陪客人出臺吃宵夜以及開房間睡覺、提供性服務等。李寧從中抽頭，生意做得非常紅火。后來經(jīng)人告發(fā)，李寧等人于同年8月歸案。 公安機關以涉嫌組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等，將他們刑事拘留，并向檢察機關提請批捕。 檢察機關經(jīng)過研究后，認定刑法對組織同性賣淫行為沒有明確界定，按照“罪刑法定”原則，李寧等人的行為并不構成組織賣淫等罪，應當無罪釋放。公安機關按照法律規(guī)定不得已將李寧等人釋放的同時，向檢察院申請復議，結果仍然維持原決定。鑒于案件的特殊性，兩機關分別向各自的上級做了匯報。江蘇省政法委為此召集省級政法部門召開案件研討會。政法委有關負責人認為，李寧等人的行為已造成較為嚴重的社會危害，符合犯罪的基本特征，會議決定立刻由江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院接到請示后隨即向全國人大常委會做了匯報。2003年10月下旬，人大常委會下屬專業(yè)委員會聽取案件匯報后，作出口頭答復：“組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑�！�2004年2月17日下午，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院對此案作出一審判決：被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣6萬元；李寧違法所得1500元予以追繳。
組織男性為同性提供有償性服務從而構成組織賣淫罪，本案并非共和國史上的第一案。就在2003年7月，上海市長寧區(qū)人民法院已對一起組織同性賣淫案進行審理，結果被告人因組織他人賣淫被一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣3000元；2004年1月12日，上海一審宣判一例介紹男性賣淫案，被告人被判刑一年；去年底，吉林省長春市也破獲了一起相類似的組織賣淫案。為什么該案會引起如此廣泛的社會關注并引發(fā)如此激烈的爭議，并隨著司法程度的推進，其爭議也由最初的事實層面之爭（即同性之間性交易構不構成賣淫）進而上升到制度層面之爭（即在法律沒有明文規(guī)定的前提下同性“賣淫”能不能定罪）呢？雖然本案已經(jīng)宣判，但對其進行深入的法理探討，讓我們更加正確理解組織賣淫罪的犯罪構成，進而科學理解和正確把握刑法中“罪刑法定”基本原則，以及進一步甑別罪與非罪、此罪與彼罪等方面都具有重要的現(xiàn)實意義。
一、李寧案之所以成為焦點和構成組織賣淫罪的幾個因素
不可否認，李寧案確實存在著與普通組織賣淫案不同的諸多特別之處或者稱之為特別因素。正是這些因素的存在，一方面使本案成為社會關注的焦點，另一方面又使本案在幾經(jīng)周折之后，如大多數(shù)人所愿地構成了《中華人民共和國刑法》(以下簡稱<刑法>)第358條規(guī)定的組織賣淫罪，這種嚴重背離傳統(tǒng)道德并被認為存在嚴重社會危害性的行為終于受到法律的嚴懲。
1、同性性交易行為。這是本案成為社會關注焦點的重要因素之一，也是李寧案構成組織賣淫罪引發(fā)爭議的重要因素之一。改革開放和社會發(fā)展對傳統(tǒng)的公眾價值觀念帶來很大沖擊，許多有別于傳統(tǒng)道德的“非道德”價值觀不斷得到人們的認同和接受，其中就包括性觀念和性取向。但是，作為一種有別于傳統(tǒng)主流方式的性取向，同性戀現(xiàn)象卻并沒有得到主流社會的普遍認同，在世界各國都處于一種非主流的地位，同性戀群體也就被社會學家稱之為有別于主流群體的“亞群體”或“亞文化群體”。在一個具有幾千年封建思想主治之下的中國社會，同性戀現(xiàn)象更是難以走向公開化和合法化，一旦發(fā)生這類有背于傳統(tǒng)主流文化價值觀念的行為，就必然地遭受道德的否定評價。本案的關鍵還不僅僅在于存在同性戀行為，更主要的是組織者利用同性戀者的需要，組織一些并非是同性戀者的“公關先生”為同性戀者提供性服務從中獲得利益。這與一般的同性戀不可同日而語，本質(zhì)上是以此為載體獲取非法利益的行為，社會公眾心理更加難以接受，社會危害性也就客觀存在了。在司法機關介入此事的情況下，這種行為自然也就成為社會關注的焦點。
盡管同性戀者的行為被傳統(tǒng)道德所不齒，但是，作為公民來講，同性戀者的合法權益也應當受到法律公正、平等的保護。對本案中的組織者李寧及參與本案的“公關先生”和其他同性戀者如何處置，這也就成為司法機關和社會公眾都非常敏感的問題。作為司法機關來講，它要考慮的是法律對這類行為的具體規(guī)定，依法處置。同時，由于我國的司法主流價值觀是追求“實現(xiàn)法律效果和社會效果的高度統(tǒng)一”。對社會公眾和傳播媒體的價值傾向也就不能不加以考慮，當法律具體規(guī)定與社會效果發(fā)生沖突或者不太一致時，司法機關內(nèi)部的爭議也就不可避免。本案在處理過程中所出現(xiàn)的“抓抓放放”及上報請示現(xiàn)象足以說明司法機關內(nèi)部爭議的客觀存在和激烈程度，同時也說明了司法機關對社會公眾心理及影響力的關注程度。最后，在最高立法機關有關部門的直接過問和口頭答復之下，認定同性性交易行為屬于“賣淫”性質(zhì)，李寧的行為構成組織賣淫罪。在法律適用上，終于給類似行為的性質(zhì)和類似案件的犯罪定性劃上了句號。然而，該案的判決并沒有終止爭議，反而讓學者們對我國刑事法律制度包括司法制度進行更深層次的思考。
2、程序上的個案請示做法。下級法院就某一個個案向上級法院請示匯報、法院又將該案向最高立法機關匯報，而最高立法機關的相關部門竟就該案作出司法化式的專門答復，這種做法在充分說明該案在處理上的極度慎重之外，卻在刑事制度程序上給學者們留下了太多可以反思的東西。這是該案在法律共同體內(nèi)引發(fā)密切關注的最大因素，也是對《立法法》以及對《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則更具挑戰(zhàn)性的法制行為之一。一直以來，下級法院向上級法院請示個案因其在程序上的非正當性而被許多學者所詬。他們認為，個案請示制度一是變相剝奪了被告人的上訴權，二是破壞了上下級法院的獨立性，三是違背了法官審理案件的親歷性要求。更加引發(fā)學者們憂慮的是，個案請示最后竟請示到最高立法機關，就李寧案為例，最高人民法院向全國人大常委會請示處理意見，“人大常委會下屬專業(yè)委員會聽取案件匯報后，作出口頭答復：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑�！盵《人民法院報》2月7日]立法機關不自覺地開始行使司法權。這就使得本案在成為事實層面的熱點同時，進一步上升為制度層面的熱點。
3、司法解釋的規(guī)定與罪刑法定原則的沖突。 組織同性進行性交易行為[本文一直稱李寧案當中的同性性行為為“性交易行為”而不稱為“同性賣淫”，就在于筆者不同意這兩者是相同的]之所以構成組織賣淫罪，確實可以在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和司法解釋當中找到依據(jù)。一方面，《刑法》第358條的組織賣淫罪并沒有規(guī)定賣淫的主體就是女性，另一方面，1992年12月11日，最高人民法院和最高人民檢察院印發(fā)《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》的通知中，第九條第一項規(guī)定：組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。因此可以認定，如果組織同性進行性交易的，不管是不是帶有獲利的目的，就可以構成組織賣淫罪。問題在于，《刑法》第358條在沒有排除同性賣淫同時，也沒有規(guī)定包括同性賣淫，在“法無明文規(guī)定”的情況下是否可以“法官造法”？1992年“兩高”的司法解釋是針對《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的，而在新刑法頒布實施后，有關賣淫方面的刑事規(guī)定已經(jīng)被新刑法所吸納，而新刑法第3條明確規(guī)定了“罪刑法定”基本原則。在這種情況下，“兩高”的司法解釋是否仍然有效以及能否對新刑法作出相對擴大的解釋。有了這些問題的存在，爭議也就在所難免。
二、以李寧案構成組織賣淫罪為切入點詮釋罪刑法定原則現(xiàn)實語境
從2003年8月李寧被刑事拘留開始，到2004年2月17日一審判決，半年時間里，該案涉及到眾多的法律部門，從基層的偵查機關和檢察機關，到省級政法委及公檢法，最后到最高人民法院，直至最高立法機關。復雜的抓與放、研究、請示、口頭答復，使李寧案最終構成組織賣淫罪并被判處刑罰。過程的復雜性和引發(fā)的分歧與爭議在這里不再贅述，通過對本案最終結果的分析，以此為出發(fā)點和視角，不難得出幾個基本法律結論。
1、同性性交易行為屬于賣淫性質(zhì)。
同性性交易行為是不是屬于賣淫性質(zhì)，這是關系到本案主體能不能構成組織賣淫罪的關鍵。在最初的偵查批捕階段，也正是由于對本案定性上存在分歧而出現(xiàn)先抓后放的情況，同樣的也正是由于這方面的原因而要由政法委組織相應法律部門進行研究、由最高人民法院向最高立法機關請示匯報。同性性交易行為既以同性戀（Homosexuality）為基礎，又不同于同性戀。同性戀是指在能找到異性對象的情況下以同性作為性愛對象，對異性表示拒絕或冷淡。它一般建立在自愿的、沒有經(jīng)濟利益關系的基礎上，有些專家認為它是性心理障礙（Psychosexual disoders）的一種典型表現(xiàn)。而同性性交易行為則是指為了經(jīng)濟利益或其它目的而與同性之間發(fā)生性關系的行為。它既可以發(fā)生在同性戀者之間，也可以發(fā)生在非同性戀者與同性戀者之間以及非同性戀者之間。也就是說，有些同性性交易者并非是同性戀者，他們（或她們）只是為了經(jīng)濟及其它目的而與同性發(fā)生性關系。李寧案客觀上面表現(xiàn)本質(zhì)上并不是專為同性戀者服務的行為，而是組織同性進行性交易的行為。對于這種行為能否構成組織賣淫罪，關鍵就是看這種行為是不是賣淫。如果我們避開對“賣淫”一詞進行刨根問底的詞源追究，根據(jù)《刑法》第358條的規(guī)定，組織賣淫罪是指組織“他人”賣淫的行為，“他人”并沒有僅僅指婦女，也沒有排除男性。再根據(jù)1992年“兩高”《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》的通知， “他人”，主要是指女人，也包括男人。直接地把男人涵蓋到“他人”當中。所以，《刑法》“組織賣淫罪”中的賣淫主體就包括了男子，進而，組織男子進行同性性交易的行為就等同于賣淫行為，組織者理應受到刑法制裁。
2、法律沒有明文規(guī)定的可以參照司法解釋和向上級審判機關乃至立法機關請示。
《刑法》第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這就是標志著我國刑法制度走向現(xiàn)代化、人權保障化并讓學者們歡呼雀躍的“罪刑法定原則”。需要說明的是，此處指的“法律”，應該是而且也必須是經(jīng)全國人大及其常委會通過的刑法典和補充決定、立法解釋，不包括其他任何法律及法律性文件。顯然，對于李寧案而言，我國刑法及其補充決定和立法解釋是沒有明文規(guī)定同性性交易行為可以定性為賣淫的。這是一個最基本的結論，否則也就不會出現(xiàn)抓后再放、組織研究討論、上報請示及“比照組織賣淫罪定罪量刑”的口頭答復。最后使該案構成組織賣淫罪，就在于“兩高”1992年12月11日的司法解釋，就在于最高院請示后得到全國人大常委會下屬專業(yè)委員會的口頭答復。當然，更主要的原因應該是該案所造成的嚴重社會危害性，讓社會公眾和司法機關認為必須加以懲罰。由此可以得出的一個非常明顯的結論是，當《刑法》規(guī)定的基本原則與社會危害行為發(fā)生沖突的時候，寧可犧牲基本原則為代價而必須達到懲罰危害社會行為的目的，在刑法的社會保護機能和人權保障機能沖突的情況下，刑法的社會保護機能應該放在第一位，這完全與我國傳統(tǒng)法文化和現(xiàn)行制度的價值取向相符合，因而也就成為執(zhí)法機關的一貫做法。
3、對于《刑法》第六章第八節(jié)的絕大部分罪名都需要作相應的擴大解釋。
《刑法》第六章第八節(jié)規(guī)定了七個罪名，其中，第358條的組織賣淫罪、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪以及第359條第一款的引誘、容留、介紹賣淫罪等都是涉及到與賣淫有關的犯罪。根據(jù)李寧案的定性，組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹男子提供性交易的行為都可以構成相應的犯罪。我們?nèi)匀豢梢詮摹皟筛摺?992年12月11日作出的司法解釋中找到法律性依據(jù)，該解釋第九條第一項規(guī)定，組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。結論還不止這些，我們有理由進一步對《刑法》第358條第一款第二項“強迫不滿14歲的幼女賣淫的”提出修改建議，因為，不滿14歲的男孩的性權利同樣也應當?shù)玫奖Ｗo，從法律的公正性價值分析，這一項應當修改為“強迫不滿14歲的未成年人賣淫的”才是科學合理的。同樣，《刑法》第359條的“引誘幼女賣淫罪”和第360條第二款的“嫖宿幼女罪”也應當相應地修改為“引誘未成年人賣淫罪”和“嫖宿未成年人罪”。根據(jù)這一精神，我們甚至有理由堅持對《刑法》第236條第一款的強奸罪和第二款的奸淫幼女罪提出質(zhì)疑。強奸罪的罪狀描述就不應該僅指“違背婦女的意志”，奸淫幼女罪的罪名就不應該把對象限制在幼女，應當修改為“奸淫未成年人罪”。
4、罪刑法定原則必須服從于刑法同犯罪作斗爭的需要。
在這起案件中，《刑法》第358條對于組織賣淫罪的規(guī)定是不是包含了男性同性性交易以及男性向女性提供性交易。如果包含，那么就不存在違反罪刑法定原則的問題，如果不包含，就存在著如何理解罪刑法定原則與用刑法同犯罪分子斗爭的需要之間的關系或沖突問題。如前所述，從《刑法》本意上理解應該是不包含的，否則就不需要研究、上報請示，直至“比照”組織賣淫罪定罪處刑。立法機關在立法過程中，其所使用的詞語是非常嚴格謹慎的，絕對不應該讓法律詞語產(chǎn)生歧義，在實在難以避免可能會產(chǎn)生歧義的情況下，必須在同一部法律或者同樣效力的規(guī)范當中加以解釋或補充。比如《刑法》第五章“其他規(guī)定”中，對于“國家工作人員”、“近親屬”、“違反國家規(guī)定”、“首要分子”、以及“以上”、“以內(nèi)”、“以下”等等，對這些容易引起歧義的詞語從立法上進行了明確。《刑法》第367條對“淫穢物品”也作了立法解釋。為什么對“賣淫”一詞不作相應的解釋加以明確呢？我們認為，賣淫一詞應該是不會產(chǎn)生歧義的，根據(jù)商務印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》1996年修訂第三版第848頁對“賣淫”一詞的解釋，是專指“婦女出賣肉體”�！缎谭ā樊斨械娜魏卧~語都應該是以《現(xiàn)代漢語詞典》為基礎的，否則我們對法律詞匯的理解就失卻了標準。由此可以斷定，《刑法》中對賣淫一詞使用的立法本意，其主體只能是婦女而不應當包括男人。李寧案的判決已經(jīng)向人們昭示，對罪刑法定基本原則的理解是不能夠“絕對和僵化”的，在某一行為“造成較為嚴重的社會危害，符合犯罪的基本特征”時[江蘇省政法委某負責人語]，就應當比照最相類似的條款加以定罪處刑，為了維護社會穩(wěn)定和秩序的目的，“七九”《刑法》第七十九條規(guī)定的而被“九七”刑法所廢止的“類推”制度在特定的情況下還是需要的，罪刑法定原則在這種情況下必須付出一定的代價。
三、以罪刑法定原則的歷史沿革為視角詮釋罪刑法定原則的根本內(nèi)涵
罪刑法定原則又稱罪刑法定主義，是現(xiàn)代西方刑法制度最重要的一項原則，其基本精神價值就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑，其核心是公民權利的保障和國家刑罰權的限制。它“不是簡單的罪與刑的法定化，對公民的自由的保護才是其主旨�！盵孫國祥主編：《刑法學》[M]，科學出版社，2002年版，第17頁。]從歷史沿革看，罪刑法定思想可以追溯到古希臘“無法無罪，無法無刑”的法律格言，我國唐代也有“犯罪之人，皆有條制，斷獄之法，須憑正文”的論斷。普遍觀點認為，1215年《英國大憲章》第79條規(guī)定“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”是罪刑法定原則的思想淵源或萌芽。隨后，罪刑法定經(jīng)17、18世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想家的努力，發(fā)展成為一種與封建專制、罪刑擅斷相抗衡的較為系統(tǒng)的思想學說。英國哲學家洛克指出：“處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規(guī)則作為生活的準繩，這種規(guī)則為社會一切成員 所共同遵守，并為社會所建立的立法機關所制定。”[[英]洛克：《政府論》（下），商務印書館，1964年版，第16頁]法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩認為：“在共和國，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)；否則，在一個有關貧民的財產(chǎn)、榮譽或生命的案件中，就對法律作有害于該公民的解釋了。”[[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館，1961年版，第76頁。]意大利著名刑法學家貝卡里亞認為：“只有法律都有規(guī)定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的，因為它是法律沒有規(guī)定的一種刑罰�！盵[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1991年版，第10頁。]貝卡里亞相對于前倆位思想家而言，更加明確了罪刑法定思想，但到此為止，這些思想家都沒有明確提出罪刑法定概念。罪刑法定作為一項基本法律原則的提出，應歸功于近代刑法學鼻祖費爾巴哈。1799年，他在《對實定刑法原理與基本概念的反省》一書中指出：“每一應判刑的行為都應依據(jù)法律處刑�！薄皩竦摹塘P，只能是忠于并根據(jù)一種刑法科刑。哪里沒有法律，哪里便沒有對公民的處罰�！�1801年，他在《刑法學教科書》中首次以“無法無罪，無法不罰”來概括表示罪刑法定主義，并以其心理強制學說作為罪刑法定原則的理論基礎。
罪刑法定原則從一種學說到成為一項法律原則，是在法國資產(chǎn)階級革命勝利后完成的。1789年法國《人權宣言》第5條規(guī)定：法律僅有權禁止有害于社會的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不受到妨礙，而且任何人者不得被迫從事法律所規(guī)定的行為。第8條規(guī)定：法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)判定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。1810年《法國刑法典》進一步明確了現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，并成為世界大多數(shù)國家刑法仿效的范本，使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。英美法系國家由于實行判例法，不象大陸法系國家那樣將罪刑法定原則規(guī)定在刑法典中，這些國家對當事人權利的保障主要是通過程序法，在程序法中明確地規(guī)定和體現(xiàn)了罪刑法定主義。
從罪刑法定的歷史沿革可以得出其幾個方面的根本內(nèi)涵或本質(zhì)特征：第一，確立罪刑法定原則的根本目的就是為了反抗專制制度和防止罪刑擅斷，保障公民的基本人權。在現(xiàn)代社會，雖然個人權利越來越廣泛，但它在強大的國家司法機器面前仍然呈弱勢，只有對國家刑罰權進行嚴格控制，才能實現(xiàn)對個人權利的傾斜性保護。罪刑法定原則正是一項限制國家刑罰權保障公民自由權的最為根本的準則。刑法也正是由于有了這項根本性原則才顯現(xiàn)出它“既是公民的大憲章又是犯罪人的大憲章”和“法典是人民自由的圣經(jīng)�！盵《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第71頁]的現(xiàn)代價值。從確立罪刑法定原則的根本目的出發(fā)，一方面，司法機關只能根據(jù)刑法定罪量刑，絕不允許司法造法，不允許罪刑擅斷，這便限制了司法權力；另一方面，公民可以根據(jù)成文刑法預測自己行為的性質(zhì)與后果，從而在法律禁止之外享有充分的自由。 “每一個公民者應當有權做一切不違背法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔心會遭到其他麻煩�！盵[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版第69頁]第二，罪刑法定原則的根本內(nèi)容就是法無明文規(guī)定不為罪(nullun crimen sine lege)，法無明文規(guī)定不受罰(nullun crimensine lege)。罪刑法定原則自誕生至今，因時代發(fā)展，社會變遷，刑法學說的進化，經(jīng)歷了由絕對罪刑法定轉(zhuǎn)向相對罪刑法定的歷史嬗變，派生出新的內(nèi)涵，比如：1.從完全禁止司法裁量到允許有限制的司法裁量；2.從完全否定類推到容許有限制的類推適用，即在有利于被告人場合容許類推適用；3.從完全禁止事后法到采用從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力；4.從采用絕對確定的法定刑到采用相對確定的法定刑。罪刑法定由絕對向相對的演進，從本質(zhì)上反映出人們對社會秩序和個人自由、社會保護和人權保障關系的認識上的變化和深化。第三，罪之法定與刑之法定是罪刑法定原則的根本體現(xiàn)。它一方面是指任何犯罪和刑罰都必須有法律明文的規(guī)定，否則不能夠加以定罪處刑。另一方面則表現(xiàn)為罪刑的明確性。即“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確實了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象�！盵[意]杜里奧帕多瓦尼著：《意大利刑法學原理》，法律出版社，1998年版，第24頁]這里的明確性不僅是指法律條文已經(jīng)規(guī)定了的，而且還應該是法條文的文字直接可以理解的、不需要加以再解釋就能夠準確把握的，從而可以防止對法律條文作自由解釋出現(xiàn)的擅斷和任意性。“嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”[貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1991年版，第13頁]第四，正確對待司法解釋。司法解釋司是法機關在適用法律時對法律條文所作的具體化解釋，但司法解釋必須完全忠實于法律，對于法律規(guī)定不明確或法律無明文規(guī)定之事項，司法機關就不能找一個相近的法律進行類推解釋。至于這些法外漏洞填補的問題并不是司法機關的事而應交給立法機關去解決，司法解釋不能進行擴大解釋，禁止司法解釋侵入立法領域。
根據(jù)罪刑法定原則的歷史沿革和本質(zhì)內(nèi)涵，再來分析李寧案的具體情況，則可以得出與現(xiàn)實判決完全不同的結論，即李寧等人實施的危害社會行為從罪刑法定原則的角度分析不構成組織賣淫罪，同時也不構成其它方面的犯罪。第一，《刑法》第358條沒有明文規(guī)定賣淫概念包含男性性交易行為，也沒有相關的立法解釋（而不是司法解釋）對此加以明確和補充，按照現(xiàn)代刑法精神，在法律沒有明確加以規(guī)定的情況下，應當做出不利于國家刑罰權的解釋或者說應當做出有利于相對人的解釋。2004年3月4日，中央電視臺“今日說法”欄目以李寧案為題材播出了《南京組織賣淫案調(diào)查》，該期嘉賓有兩個基本觀點是讓人憂慮的。他認為，《刑法》第358條中的“賣淫”一詞沒有明確加以界定，所以男性也可以成為賣淫的主體；他還認為，《現(xiàn)代漢語詞典》已經(jīng)明顯滯后，對賣淫一詞的解釋已經(jīng)不科學了。這種理解行為既是對法律權威的不尊重，也是對中華詞語的不尊重。如果這樣，只要法律沒有進一步明確地加以界定，國家刑罰權就可以利用法律的不足或漏洞而加以任意地行使，在法律不明確的情況下不是做出對公民有利的解釋反而是做出對公民不利的解釋，這種做法與現(xiàn)代刑法精神背道而馳。立法的漏洞應該由立法本身加以彌補，任何主體包括司法機關都不能夠加以擴大解釋，否則就是對公民權利的一種侵犯。就本案而言，雖然李寧所實施的行為給社會造成危害后果，但由于刑法的滯后性和立法缺陷，本身就不具有追究他刑事責任的能力，但李寧的行為并不是說就沒有任何措施加以規(guī)約了，國家機關完全可以通過現(xiàn)行行政法規(guī)及其他方面的法律法規(guī)加以懲罰，而因此發(fā)現(xiàn)的立法缺陷應該及時地通過立法機關加以補充或修正。第二，1991年12月4日由“兩高”專門針對《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》做出的司法解釋應該歸于無效。在當時情況下，我國施行“七九”刑法，“七九”刑法明確規(guī)定了類推制度，該解釋正是在這樣的背景下產(chǎn)生的，而“九七”刑法施行以后，《決定》中有關賣淫方面犯罪已經(jīng)全部被“九七”刑法所吸納，其明確規(guī)定了罪刑法定原則，摒棄了類推制度。《解釋》對新刑法已經(jīng)失卻了針對性而歸于無效。同時，從《解釋》的內(nèi)容來看，是對相關立法內(nèi)容的一種擴大解釋，已經(jīng)涉及到立法權問題，這種解釋違背了《立法法》有關規(guī)定。一直以來，我國在實踐中就沒有解決好罪刑法定原則與司法自由裁量權之間的關系，經(jīng)常出現(xiàn)司法解釋侵入立法領域的現(xiàn)象，嚴重破壞了罪刑法定原則。第三，罪刑法定原則不僅是一個實體原則，它還是一個程序原則。司法機關在審理一個案件的時候就應該嚴格遵守程序規(guī)定，上下級審判機關個案上報請示制度是對程序法的一種破壞，它實際上剝奪了被告人的上訴權，因為案件已經(jīng)請示，上訴已經(jīng)沒有任何意義；而就某一個個案由審判機關向最高立法機關請示的做法同樣也是違背程序法原則的。僅從程序角度分析，本案對李寧等人的判決也就應當歸于無效。
司法機關應該嚴格按照現(xiàn)行法律規(guī)范的文字本義進行理解和審判，在遇到規(guī)定不明確的時候就應當做出對被告人有利的解釋和判決。刑法既然已經(jīng)選擇了走向文明之路，明確規(guī)定了罪刑法定基本原則，就應當做好可能會為此付出一定代價的心理和制度準備。當行為發(fā)生以后，由立法機關事后做出一個解釋或答復，再根據(jù)解釋或答復做出判決，這是典型的溯及既往的事后法，是對公民自由人權的嚴重侵犯和威脅。[參見劉家琛主編：《刑法總則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2000年版，第28頁]同時，為了追求個案的社會效果而破壞了整個刑法基本原則，由此付出的代價可能會更加沉重。
可見，要讓在西方社會已經(jīng)深入人心的罪刑法定原則真正在中國得到有效的實施，使中國刑法走向現(xiàn)代化，觀念上的轉(zhuǎn)變?nèi)允且粋�最具根本性的問題。
