[ 肖佑良 ]——(2020-5-5) / 已閱5786次
論刑法教義學(xué)兩大支柱論的崩塌
內(nèi)容提要：“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”兩大支柱，實際是相同的、重復(fù)的。刑法教義學(xué)是虛擬的理論體系。由于將不同性質(zhì)的客觀事物混為一談，使得犯罪概念及構(gòu)成要件論不能與客觀事物相對應(yīng)而虛擬化。虛擬的理論容易產(chǎn)生學(xué)派之爭，自己與自己的影子無休止的戰(zhàn)斗，具有自娛自樂的屬性，讓人沉靦其中，越學(xué)越傻。法條是行為實體，具有五大統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一可以任意蹂躪刑法教義學(xué)。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；兩大支柱；崩塌；五大統(tǒng)一
刑法教義學(xué)中，不管是犯罪的概念，還是階層犯罪論體系，都是構(gòu)建在“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”兩大支柱之上的。實際上，區(qū)分行為的客觀方面與主觀方面，不僅是德日階層體系的理論基石，而且還是中俄四要件、英美雙層次理論體系的理論基石。
問題是，行為區(qū)分為客觀方面與主觀方面，是不是符合客觀實際。對此，大家深信不疑，沒有人提出懷疑。然而，主觀方面，所謂的最主要的要素，即故意與過失，實際并不存在。這里的故意與過失，特指刑法理論中的，故意犯罪或者過失犯罪實行行為實施時的所謂心理狀態(tài)。行為人實施過失犯罪行為時，大腦中不會產(chǎn)生出一個過失來；行為人實施故意犯罪行為時，大腦中也不會產(chǎn)生出一個故意來。原來，所謂的故意與過失，實際都是人們事后評價的產(chǎn)物。
故意犯罪的故意，是人們根據(jù)行為人的行為過程及其危害結(jié)果，評價行為人實施實行行為時對產(chǎn)生危害結(jié)果的主觀心理態(tài)度，也就是希望或者放任的心理�？梢源_定的是，積極主動的實行行為本身具有產(chǎn)生危害結(jié)果的高度概然性，也就是說實行行為具有產(chǎn)生危害結(jié)果高度危險。假如有兩個攝像機(jī)，一個是能夠全方位拍攝行為人實施的外在實行行為的，一個是能夠記錄行為人大腦內(nèi)部信息的，那么我們就會有兩個重大發(fā)現(xiàn)：一是根據(jù)行為人外在的實行行為的全方位與全過程，能夠直接準(zhǔn)確判斷出行為人是希望還是放任危害結(jié)果的發(fā)生，也就是故意來。二是兩個攝像機(jī)拍攝的內(nèi)容是一致的。行為人實施故意犯罪的實行行為時，行為人內(nèi)心所想的與外在所做的是一致的。這是故意犯罪主客觀相統(tǒng)一的核心要義！由于故意犯罪要受懲罰的，行為人內(nèi)心多少有些緊張，通常全神貫注于實行行為，心理所想的，就是行為人所實施的實行行為，也就是所想即為所做。此時，行為人大腦中產(chǎn)生的內(nèi)部信息，絕大部分的是通過眼睛、耳朵等感覺器官獲取的，僅有少量的產(chǎn)生于行為人的大腦（也是圍繞實行行為的）。假如在行為人腦海中安裝一個攝像機(jī)能夠把行為人實施故意犯罪的實行行為時內(nèi)心全部信息拍攝下來，就會發(fā)現(xiàn)這個攝像機(jī)拍攝到的信息，與全方位拍攝行為人外在行為的攝像機(jī)記錄的內(nèi)容是一致的。對此，每個人都可以通過實施某種危害行為來親身體驗或者驗證一下。
過失犯罪的過失，也是根據(jù)行為人的行為過程及其危害結(jié)果，評價行為人實施實行行為時對產(chǎn)生危害結(jié)果的主觀心理態(tài)度，也就是排斥的心理，不希望發(fā)生危害結(jié)果。同樣，可以確定的是，行為人實施的實行行為本身，不是過失的，而是故意的。行為人實施的生產(chǎn)生活行為本身，具有一定的危險性，有可能產(chǎn)生危害結(jié)果，需要行為人盡到注意危險或者回避危險的義務(wù)。假如也有兩個攝像機(jī)，一個是能夠全方位拍攝行為人實施的外在實行行為的，一個是能夠記錄行為人大腦內(nèi)部全部信息的，那么我們也會有兩個重大發(fā)現(xiàn)：一是根據(jù)行為人外在的實行行為的全方位與全過程，能夠直接準(zhǔn)確判斷出行為人是排斥危害危害結(jié)果的發(fā)生，也就是過失來。二是兩個攝像機(jī)拍攝的內(nèi)容也是一致的。行為人實施過失犯罪的實行行為時，行為人內(nèi)心所想的與外在所做的是一致的。這是過失犯罪主客觀相統(tǒng)一的核心要義！由于過失犯罪的實行行為，都是現(xiàn)實中生產(chǎn)生活行為，通常都是基于生產(chǎn)生活目的故意實施的，只是因為行為人沒有盡到應(yīng)盡的危險注意或者回避危險的義務(wù)，此時，行為人大腦中產(chǎn)生的內(nèi)部信息，絕大部分的是通過眼睛、耳朵等感覺器官獲取的，僅有少量的產(chǎn)生于行為人的大腦（也是圍繞實行行為的）。假如也在行為人腦海中安裝一個攝像機(jī)能夠把行為人實施過失犯罪的實行行為時內(nèi)心全部信息拍攝下來，就會發(fā)現(xiàn)這個攝像機(jī)拍攝到信息，與全方位拍攝行為人外在行為的攝像機(jī)記錄的內(nèi)容也是一致的。對此，也是可以通過模擬實驗進(jìn)行驗證的。
顯然，所謂的故意或者過失，都不是行為人大腦中實際產(chǎn)生的所謂的主觀要素，而是針對實行行為與危害結(jié)果而言進(jìn)行評價的產(chǎn)物。希望或者放任實行行為產(chǎn)生危害結(jié)果的，就評價為故意；排斥實行行為產(chǎn)生的危害結(jié)果的，就評價為過失。不管是從行為人內(nèi)心的角度，還是從行為外在表現(xiàn)的角度（社會公眾的角度），評價都是一致的，也是主客觀統(tǒng)一的。因此，刑法教義學(xué)的“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”兩大支柱，其實是重復(fù)的。我們的刑法理論，僅需要外在行為這一個違法支柱就足夠了。因為違法支柱（外在行為）本身蘊含了行為人主觀上的故意或者過失。這意味著責(zé)任支柱純屬重復(fù)的，根本沒有必要。對此，現(xiàn)實中不時出現(xiàn)的零口供被定罪的案件能夠予以證明。還有，以刑法第三百零八條之一為例，法學(xué)家和立法者有誰進(jìn)入到聶樹斌案代理律師陳光武、楊金柱等人的大腦中去考察過主觀方面嗎？沒有吧。草擬法條的法學(xué)家，表決通過刑法修正案的立法者，都是根據(jù)現(xiàn)實中外在的客觀行為作出判斷的。這個立法例同樣可以證明，犯罪行為僅需要外在的客觀行為，直接確定行為本身的性質(zhì)。
法條是行為實體。法條是怎么來的？法條都是根據(jù)現(xiàn)實中存在的客觀行為，例如上述刑法第三百零八條之一，使用語言文字精確描述客觀行為的結(jié)果。這就意味著，法條對應(yīng)的是行為實體。如同山上的樹木，水中的魚兒一樣。既然是行為實體，是客觀事物，必然遵循客觀事物存在的普通規(guī)律，也就是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一。客觀事物的普遍規(guī)律是，形式上多種多樣，實質(zhì)必定相同。舉個西瓜的例子，世界上西瓜有多種多樣的品種，代表形式上各不相同，實質(zhì)都是相同的，都是供人品嘗食用的水果。法條也是一樣的，受賄罪的表現(xiàn)形式有多種多樣，但是實質(zhì)都是相同的，都是權(quán)錢交易。由此可見，法律適用跟識別西瓜的原理一樣簡單，講究的是見多識廣，而不是解釋法律。原因就是，既然法條對應(yīng)的是行為實體，是客觀事物，那么對法條中相應(yīng)的字詞句，都不允許借解釋之名，使用其他的字詞句替代的。否則，就不再是法條描述的行為實體了。因此，刑法教義學(xué)中，所謂法律解釋是永恒的話題，從頭到尾就是個偽命題。所謂的擴(kuò)大解釋，是符合罪刑法定原則的，是被允許的，只不過是法學(xué)家產(chǎn)生了幻覺，根本不可能實現(xiàn)。為什么法學(xué)家耗費了無數(shù)的時間精力，始終找不到擴(kuò)大解釋與類推解釋之間界限在那里？答案其實很直接，很簡單，擴(kuò)大解釋根本不存在！所謂的擴(kuò)大解釋，就是類推解釋。假如不是這樣，那么類推解釋與擴(kuò)大解釋必定存在明確的界限。因為一個違反罪刑法原則，一個符合罪刑法定原則，兩者的性質(zhì)迥然不同。
法條的明確性和法條適用。法條是通過形式或者實質(zhì)來表現(xiàn)明確性的。刑法教義學(xué)只承認(rèn)法條的形式明確性，不承認(rèn)法條的實質(zhì)明確性，這是明顯的缺陷。法條的形式明確性，就是借用行為實體現(xiàn)實存在的具體形式，例如故意殺人的，通過使用刀子把人殺死的具體形式表現(xiàn)法條的明確性。這種罪狀的法律適用，就是把案件事實與法條對應(yīng)的具體事實進(jìn)行比較，如果案件事實中的具體行為，與法條對應(yīng)的具體行為，兩者具有等價性，就意味著該法條可以直接適用于該案件事實。所謂的等價性，對于結(jié)果犯而言，就是結(jié)果完全相同，行為具有相當(dāng)性。例如，把人毒死，把人燒死，把人溺死，把人推下懸崖摔死，把人掐死等等，它們都與用刀把人殺死的具體行為（罪狀對應(yīng)的）比較，兩種行為的結(jié)果完全相同，兩種行為都具有相當(dāng)性，故都成立故意殺人罪。對于行為犯，直接比較行為具有等價性即可。法條的實質(zhì)明確性，就是不借用行為實體現(xiàn)實存在的具體形式，例如過失致人死亡，通過行為實體的內(nèi)在實質(zhì)表現(xiàn)法條的明確性。“過失致人死亡的”罪狀本身，是超越了行為實體的具體形式的。類似的罪名還有故意傷害罪，侮辱罪等等，都是以行為實體的內(nèi)在實質(zhì)表現(xiàn)罪狀的明確性。這種罪狀，不管行為實體的具體表現(xiàn)形式如何，只要行為實體的內(nèi)在實質(zhì)符合罪狀，就成立罪狀對應(yīng)的犯罪。與前述結(jié)果犯的操作完全相同，只是需要自行尋找一個沒有爭議的相應(yīng)罪名的參考案例作為標(biāo)準(zhǔn)與案件事實進(jìn)行比較而己。因此，法律適用，其實是非常簡單的比較判斷，跟幼兒園的小朋友對著掛在墻上的圖片識別水果實物一樣。刑法教義學(xué)鼓吹的法律適用，必須通過解釋，純粹是忽悠大家的。我國刑法教義學(xué)學(xué)者被西方學(xué)者忽悠了，然后又在國內(nèi)忽悠大家，許多人被學(xué)者們忽悠瘸了，嚴(yán)重拖累了實務(wù)辦案水平的提升。
學(xué)派之爭的實質(zhì)。許多人對“百花齊放，百家爭鳴”有本能的好感。刑法教義學(xué)中的學(xué)派之爭，刑法教義學(xué)學(xué)者很癡迷，極力鼓吹，許多學(xué)生很是欣賞。殊不知，刑法教義學(xué)中的學(xué)派之爭，與盲人摸象一模一樣。例如，在犯罪論領(lǐng)域的行為刑法與行為人刑法之爭。基于前述的“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”兩大支柱論的崩塌，行為刑法與行為人刑法之爭根本不可能存在了。行為刑法與行為人刑法之爭，前提是兩大支柱各自獨立，主客觀不統(tǒng)一。由于兩大支柱是相同的，主客觀是統(tǒng)一的。因此，行為刑法與行為人刑法實際是一回事，是自己與自己的影子產(chǎn)生爭議，也就是虛擬的爭議，純粹是瞎?fàn)幾h。再例如，在不法論領(lǐng)域的行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，鑒于法條是行為實體，是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的，不法的形式是法條，不法的實質(zhì)也是法條。換言之，罪狀本身，正面是形式違法性，背面就是實質(zhì)違法性（也就是社會危害性，或者法益侵害性）。我國采用質(zhì)+量的立法模式，這就意味著，行為+結(jié)果，就是我國刑法分則罪狀的基本結(jié)構(gòu)。這充分證明行為無價值論+結(jié)果無價值論，才是我國罪狀的實質(zhì)違法性。因此，在我國刑法語境中，行為無價值論是片面的，結(jié)果無價值論也是片面的。它們之間的爭議，就是現(xiàn)代版的盲人摸象。再再例如，在刑法解釋學(xué)領(lǐng)域的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，鑒于法條是行為實體，根本不能，也不需要進(jìn)行解釋的。且行為實體是形式與實質(zhì)統(tǒng)一的，也就是同時存在的。因此，強(qiáng)調(diào)形式的所謂形式解釋論，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)的所謂實質(zhì)解釋論，都背離了法條是行為實體的實際，它們之間的爭議，完全是無謂的口水戰(zhàn)，沒有任何實際意義。所以，刑法教義學(xué)中的學(xué)派之爭，所有的學(xué)派、所有的爭議都是虛擬的或者以偏概全的，與“百花齊放，百家爭鳴”根本不是一回事。因為“百花齊放、百家爭鳴”中的“百花”與“百家”，都是與現(xiàn)實中的客觀事物相對應(yīng)的。
法條的屬性。法條具有主客觀統(tǒng)一，形式與實質(zhì)統(tǒng)一，事實與價值統(tǒng)一，原則與例外統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，也就是五大統(tǒng)一的屬性。其中，除原則與例外統(tǒng)一外，其他的四大統(tǒng)一，都是指行為實體的一體兩面，都是同時存在。原則與例外統(tǒng)一，特指有原則，必有例外。但是，原則是原則，例外是例外，原則與例外屬于性質(zhì)完全不同的客觀事物，都是行為實體�，F(xiàn)代刑法教義學(xué)尚未把原則與例外相統(tǒng)一的屬性納入刑法理論中，是刑法教義學(xué)重大的理論缺陷，也是英美及中俄法系重大的理論缺陷。例外是相對原則而言的，例外情形具有鮮明的特征，那就是行為人實施了例外情形的實行行為，其可罰性或者說社會危害性明顯達(dá)不到應(yīng)受懲罰程度，例如洞穴奇案，安樂死案，趙春華非法持有槍支案，玩具槍案等等，都可以直接認(rèn)定為與法條原則相對應(yīng)的例外情形，不認(rèn)為是犯罪。也就是說，利用我國刑法總則第十三條但書，直接不認(rèn)為是犯罪而出罪，簡單明了。例外情形出罪，意味著原則的適用存在禁區(qū)，也就是說，法律適用是有邊界的，并不是放之四海而皆準(zhǔn)的。誠如前述，法條是行為實體。法條具有主客觀統(tǒng)一，形式與實質(zhì)統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，理解起來就易如反掌。值得一提的是，法條具有事實與價值相統(tǒng)一的屬性。因為法條是對現(xiàn)實中的危害行為進(jìn)行描述得來的，本身描述的是行為實體，是客觀事物，當(dāng)法條被法學(xué)家草擬出來后，交由立法者表決通過成為法律，使得純粹描述行為實體的條文成為了法律，增加了針對不同的行為主體反復(fù)適用的屬性，也就是價值屬性，從而使得法條本身既是事實，又是價值，實現(xiàn)了事實與價值相統(tǒng)一。
例外情形的處理。相對于法條（原則）成立犯罪而言，例外情形就是不成立犯罪的情形。例如，故意殺人，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，原則故意殺人的形式與實質(zhì)，與正當(dāng)防衛(wèi)殺人這種例外情形的形式與實質(zhì)，兩者完全不能相提并論。因此，原則是原則，例外是例外，兩者性質(zhì)完全不同，原則與例外分開處理符合客觀實際，是妥當(dāng)?shù)�。然而，刑法教義學(xué)認(rèn)為，原則的形式，與例外的形式，兩者是相同的，而且還是階層體系成立的最重要的邏輯前提。事實上，這個邏輯前提實際是學(xué)者們虛擬的，根本不可能成立。然而，我國有一批跪舔德日刑法理論的學(xué)者，盲目信奉三階層或者二階層，對階層體系將違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，也就是例外情形，納入體系內(nèi)處理極為欣賞，并借此批判傳統(tǒng)的四要件體系。這些學(xué)者自己糊涂也就算了，還害得國內(nèi)許多人跟著他們糊涂，誤入歧途。
刑法教義學(xué)讓人越學(xué)越傻。刑法教義學(xué)理論大廈的基礎(chǔ)是“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”兩大支柱，兩大支柱的獨立性是理論大廈的基石。誠如前述，兩大支柱實際上是相同的。這就意味著，兩大支柱的獨立性或者差別，是人為虛擬的，從而決定了刑法教義學(xué)建立虛擬的基石上。還有犯罪概念，犯罪是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。此處的構(gòu)成要件，只是犯罪成立條件之一，其中包含了例外，不是犯罪構(gòu)成。顯然，犯罪概念及構(gòu)成要件論，都把原則與例外兩種不同性質(zhì)的行為混為一談。因此，刑法教義學(xué)的犯罪概念及構(gòu)成要件論，就與現(xiàn)實中客觀事物不能一一對應(yīng)，淪為虛擬的犯罪概念和虛擬的構(gòu)成要件，無法通過實踐進(jìn)行檢驗。
兩大支柱論是虛擬的，犯罪概念和構(gòu)成要件論也是虛擬的，刑法教義學(xué)的各種學(xué)派和學(xué)說，一發(fā)不可收拾，形成一個仍然還在迅速膨脹的龐大的虛擬理論體系。虛擬理論容易產(chǎn)生學(xué)派之爭，自己與自己的影子無休止的戰(zhàn)斗，具有自娛自樂的屬性，刑法教義學(xué)學(xué)者沉湎其中，無法自拔。虛擬理論不能通過實踐檢驗，沒有淘汰機(jī)制，多種理論學(xué)說共存，是必然的結(jié)果。因此，刑法教義學(xué)淪落為，沒有正確與錯誤之分，只有所謂的合理不合理、適當(dāng)與不適當(dāng)之分。法律是實踐科學(xué)，關(guān)系到生命與自由，竟然沒有正確與錯誤，荒謬至極。這充分說明我國德日派刑法學(xué)者嚴(yán)重脫離了實際，對司法實務(wù)喪失了基本的敏感性。更糟糕的是，在我國德日派刑法學(xué)者極力鼓吹之下，刑法教義學(xué)這個偽科學(xué)的影響越來越大，已經(jīng)成為我國法律職業(yè)資格考試的內(nèi)容，需要檢討和反省。刑法教義學(xué)的論文和書籍多如牛毛，張明楷教授的“皇太后”，陳興良教授的“降龍十八掌”等書籍，都是毫無實務(wù)參考價值的，許多人花了大量時間和精力，越學(xué)越迷湖，越學(xué)越傻。學(xué)傻了之后，想從虛擬理論的迷宮中走出來，就會變得十分困難。刑法教義學(xué)，重心放在理論與說理上，而不是放在案件事實上，已經(jīng)成為研習(xí)者提升實務(wù)水平的巨大障礙。筆者告誡刑法教義學(xué)的研習(xí)者，只要誤入刑法教義學(xué)的歧途，就會受到一系列虛擬理論嚴(yán)重拖累，不可能達(dá)到實務(wù)辦案現(xiàn)實需要的高水平，經(jīng)常出現(xiàn)定性錯誤，是無法避免的。無論進(jìn)入實務(wù)界時間多長，刑法教義學(xué)刑習(xí)者都無法突破實務(wù)辦案二流水平的天花板。在五大統(tǒng)一面前，刑法教義學(xué)就是個書呆子氣十足的蠢貨。刑法教義學(xué)培養(yǎng)出來的，無論人數(shù)多少，都是沒有戰(zhàn)斗力的蝦兵蟹將，五大統(tǒng)一可以任意蹂躪他們。五大統(tǒng)一，解決刑法疑難問題，關(guān)注事實不談理論，直接從事實到法條，定罪量刑問題直接在事實與證據(jù)層面解決，直截了當(dāng)，等同于走了直達(dá)的高速公路；而刑法教義學(xué)則不同，解決刑法疑難問題，中間必談理論，從事實到理論，再從理論到法條，相當(dāng)于不走直線（高速公路）走曲線（國道），繞了個大彎，而且在繞大彎過程中，還有許多理論學(xué)說的岔路極易讓人誤入歧途，想不犯錯誤很難的。這就決定了刑法教義學(xué)研習(xí)者只能達(dá)到二流水平，永遠(yuǎn)不可能成為實務(wù)辦案的一流高手。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
