[ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱8898次
民法典新規(guī)則解讀二十一：建設(shè)工程施工合同中的單方法定解除權(quán)
王冠華
第806條【合同解除及后果處理的規(guī)定】承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。
發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第793條的規(guī)定處理。
王律解讀：
關(guān)于建設(shè)工程施工合同中的單方法定解除權(quán)問題，此前合同法等法律并無明文規(guī)定，其主要法源是是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》）。
《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》第8條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：……（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的�！钡�9條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：……（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的�！钡�10條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理�！鄙鲜鰲l文是關(guān)于建設(shè)工程施工合同中的單方法定解除權(quán)的規(guī)定，民法典第806條在吸收《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》上述條文內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程施工合同中的單方法定解除權(quán)作了修改完善，較之于《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》第8、9、10條的相關(guān)規(guī)定，民法典第806條的變化主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：1.將發(fā)包人行使建設(shè)工程施工合同單方解除權(quán)的法定情形之一的“非法轉(zhuǎn)包”修改為“轉(zhuǎn)包”；2.將承包人行使建設(shè)工程施工合同單方解除權(quán)的法定情形之一的“不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的”修改為“不履行協(xié)助義務(wù)”。
關(guān)于轉(zhuǎn)包的內(nèi)涵，此前的《合同法》和《建筑法》并無明確界定，只是在外延上規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為，《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人�！薄逗贤ā返�272條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人�！庇纱�，因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止，因此，再強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)包的“非法”性沒有實(shí)際意義，民法典第806條第1款將發(fā)包人行使建設(shè)工程施工合同單方解除權(quán)的法定情形之一的“非法轉(zhuǎn)包”修改為“轉(zhuǎn)包”，立法措辭更為嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，也與此前的《合同法》《建筑法》等法律在立法語詞上保持了一致性。
關(guān)于轉(zhuǎn)包的概念，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”在此基礎(chǔ)上，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號，以下簡稱《違法行為認(rèn)定查處管理辦法》）第7、8條作了更為細(xì)化和精確地表述，規(guī)定，所謂轉(zhuǎn)包，“是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為�！薄按嬖谙铝星樾沃坏�，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位‘管理費(fèi)’之外的全部工程價(jià)款的；（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。”“兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。”
關(guān)于違法分包的概念，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的�！痹诖嘶A(chǔ)上，《違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第11、12條對違法分包作了更為準(zhǔn)確的界定，規(guī)定，所謂違法分包，“是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。”“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的�！�
《建筑法》第22條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。”第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包�！薄敖ㄖこ痰陌l(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位�！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位�！薄敖ㄔO(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包�！钡�25條第3款規(guī)定：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程�！庇纱耍蚍�、行政法規(guī)禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，在承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下，民法典賦予了發(fā)包人以單方合同解除權(quán)，其第806條第1款規(guī)定：“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同�！�
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第9條第1款規(guī)定：“建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料。”民法典第803條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失�！备鶕�(jù)現(xiàn)行的住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），發(fā)包人的義務(wù)主要包括：1.發(fā)包人應(yīng)遵守法律，并辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準(zhǔn)或備案，包括但不限于建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、施工所需臨時(shí)用水、臨時(shí)用電、中斷道路交通、臨時(shí)占用土地等許可和批準(zhǔn)，并應(yīng)協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關(guān)施工證件和批件；2.發(fā)包人應(yīng)明確其派駐施工現(xiàn)場的發(fā)包人代表的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式及授權(quán)范圍等事項(xiàng)，更換發(fā)包人代表的，應(yīng)提前7天書面通知承包人；3.發(fā)包人應(yīng)要求在施工現(xiàn)場的發(fā)包人人員遵守法律及有關(guān)安全、質(zhì)量、環(huán)境保護(hù)、文明施工等規(guī)定，并保障承包人免于承受因發(fā)包人人員未遵守上述要求給承包人造成的損失和責(zé)任；4.除另有約定外，發(fā)包人應(yīng)最遲于開工日期7天前向承包人移交施工現(xiàn)場；5.除另有約定外，發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)提供施工所需要的條件，包括：（1）將施工用水、電力、通訊線路等施工所必需的條件接至施工現(xiàn)場內(nèi)；（2）保證向承包人提供正常施工所需要的進(jìn)入施工現(xiàn)場的交通條件；（3）協(xié)調(diào)處理施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物、古樹名木的保護(hù)工作，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用；（4）按照專用合同條款約定應(yīng)提供的其他設(shè)施和條件；6.發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在移交施工現(xiàn)場前向承包人提供施工現(xiàn)場及工程施工所必需的毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，地質(zhì)勘察資料，相鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下工程等有關(guān)基礎(chǔ)資料，并對所提供資料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。按照法律規(guī)定確需在開工后方能提供的基礎(chǔ)資料，發(fā)包人應(yīng)盡其努力及時(shí)地在相應(yīng)工程施工前的合理期限內(nèi)提供，合理期限應(yīng)以不影響承包人的正常施工為限。因發(fā)包人原因未能按合同約定及時(shí)向承包人提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期；7.除另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價(jià)款的相應(yīng)資金來源證明。除另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保；8.發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人及時(shí)支付合同價(jià)款；9.發(fā)包人應(yīng)按合同約定及時(shí)組織竣工驗(yàn)收；10.發(fā)包人應(yīng)與承包人、由發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程的承包人簽訂施工現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)。
由此，在建設(shè)工程實(shí)施過程中，發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)可分為法定協(xié)助義務(wù)和約定協(xié)助義務(wù)。民法典第806條第2款將承包人行使建設(shè)工程施工合同單方解除權(quán)的法定情形之一的“不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的”修改為“不履行協(xié)助義務(wù)”，擴(kuò)大了承包人單方合同解除權(quán)的行使范圍，有利于承包人在保證工程質(zhì)量的前提下，通過實(shí)現(xiàn)科學(xué)管理施工，縮短建設(shè)工期，加快建設(shè)速度，控制工程成本，降低工程造價(jià)，以達(dá)到工期短、造價(jià)省、質(zhì)量高的目的。根據(jù)民法典第806條第2款規(guī)定，承包人行使單方合同解除權(quán)的適用條件有三：1.發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行法定或者約定的協(xié)助義務(wù)，，致使承包人無法施工；2.經(jīng)承包人催告；3.在承包人催告請求回復(fù)的期限內(nèi)或者未明確回復(fù)期限時(shí)的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍未履行相應(yīng)義務(wù)。上述三個(gè)要件同時(shí)滿足時(shí)，承包人即可解除建設(shè)工程施工合同。
民法典第806條第3款是關(guān)于建設(shè)工程施工合同解除后的處理規(guī)則之規(guī)定，包括三層意思：1.合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；2.已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照民法典第793條關(guān)于按合同約定的工程價(jià)款折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則處理，即修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人請求折價(jià)補(bǔ)償?shù)�，不予支持�?.因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的經(jīng)濟(jì)損失。如果合同約定的違約金不足以補(bǔ)償守約方的經(jīng)濟(jì)損失，違約方還應(yīng)當(dāng)賠償損失與違約金之間的差額部分。這里所指的違約方或者守約方即可能是發(fā)包人，也有可能是承包人。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人、管委會副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學(xué)社新疆區(qū)委法律專門委員會主任，聯(lián)系電話：18699089007。
