[ 董振宇 ]——(2021-4-25) / 已閱5483次
律師閱卷的實(shí)質(zhì)是“挖掘”
董振宇
如何閱卷？由于控辯雙方的訴訟地位、任務(wù)不同，會(huì)產(chǎn)生不同閱卷目的和方法，乃至不同的人有不同的閱卷技巧�，F(xiàn)用比較的方法，談?wù)劚救藢?duì)閱卷方向的一些認(rèn)識(shí)。
一、檢察官閱卷任務(wù)及方法
江蘇省蘇州市人民檢察院黨組成員、副檢察長(zhǎng)王勇在《閱卷之要在于“找”》①一文中說：“閱，既有看、察看之意，也有經(jīng)歷之意。所謂閱卷，就是審查證據(jù)、歸納事實(shí)的過程，即不僅要有形式上的“閱看”，還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的“閱審”（核實(shí)）證據(jù)、“閱問”（逐一詢問）當(dāng)事人、“閱實(shí)”（查對(duì)實(shí)事）案件事實(shí)，更要“閱世”（經(jīng)歷）審查。不能把閱卷狹隘地理解為“閱看”卷宗，而應(yīng)掌握其實(shí)質(zhì)要義：通過“看”卷宗證據(jù)，“聽”視聽資料，“聞”“觸”物證，“問”當(dāng)事人，全面系統(tǒng)“感受”案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)等方法手段，來“找”出法律事實(shí)�！�
因?yàn)檫@篇文章發(fā)表在最高人民檢察院公眾號(hào)，應(yīng)該說具有一定代表性。從上面一段我們可以概括公訴機(jī)關(guān)的閱卷任務(wù)是“審查證據(jù)、歸納事實(shí)”；閱卷方法是“找”。
“找”什么呢？文章繼續(xù)介紹“找”的內(nèi)容：
（一）按照犯罪構(gòu)成要件“找”需要的證據(jù)，帶著疑問去“找”證據(jù)來解答�！爸鸩酱罱ㄕJ(rèn)定事實(shí)框架的過程。”
（二）“找”印證關(guān)系�！安粌H要尋找不同種類證據(jù)的印證關(guān)系，還要尋找同一種類證據(jù)的印證關(guān)系�！薄安糠肿C據(jù)無法找到與其他證據(jù)之間的印證關(guān)系，但可以“找”到與經(jīng)驗(yàn)法則、生活常識(shí)的印證關(guān)系。”
（三）在閱卷后還要繼續(xù)“找”問題�！皩�(duì)案件事實(shí)進(jìn)行反向?qū)徱暋��！皩?duì)破案經(jīng)過進(jìn)行反向?qū)徱暋薄?br>
福建省人民檢察院檢委會(huì)委員、第三檢察部主任董斌在《閱卷的核心在于“審”》②一文中認(rèn)為：閱卷的核心在于“審”。
該文重點(diǎn)論述“承辦人要對(duì)案件所有證據(jù)的證明力、客觀性、合法性以及證據(jù)間的關(guān)聯(lián)性等進(jìn)行綜合分析論證，從而得出所建立的證據(jù)體系是否完善、證據(jù)是否確實(shí)充分的結(jié)論�！睆�(qiáng)調(diào)檢察官審查案件之后，必須寫出審查報(bào)告。
我們可以看出，上面兩篇文章中關(guān)于閱卷方法“找”和“審”具有一致性，均是“審查、核實(shí)”證據(jù)的意思。兩篇文章結(jié)合起來能夠讓我們了解到檢察官閱卷的基本任務(wù)、內(nèi)容、方法、成果。閱卷成果：一是卷中能看到的起訴書；二是出庭用的“三綱一書”。
律師如果按照檢察官的思路閱卷或者說止于這種程度，還不足以勝任辯護(hù)任務(wù)�！皺M看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”。律師閱卷貴在：入乎其內(nèi)，超乎其外�！凹纫@進(jìn)去又要爬出來，鉆不進(jìn)去就讀不透，爬不出來又會(huì)陷進(jìn)去。”③
二、律師閱卷的任務(wù)及方法
（一）刑事辯護(hù)需要“破局思維”
朱明勇大律師在題目為《律師辦理復(fù)雜案件時(shí)的顛覆式思維》演講中說：“刑事辯護(hù)，最重要的可能是要善于去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題。而發(fā)現(xiàn)問題，可能需要以一種不同的眼光；而且你去分析問題，也可能要以一種不同的思維方式。最終我們解決問題，一定是要跟他們公訴的邏輯完全相反的。他們往往是要通過他們的思維，把這個(gè)人定罪。而我們要通過我們的思維，把這個(gè)人解脫出來。所以，善于發(fā)現(xiàn)問題很重要�！蔽野研淌侣蓭熜枰乃季S叫做“破局思維”。
為什么刑事律師要有“破局思維”？
1. 辯護(hù)人的責(zé)任決定
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三十七條辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。從法律賦予辯護(hù)人的責(zé)任上講，深入研究嫌疑人、被告人有罪，還是無罪無疑是閱卷首要的任務(wù)。我們拿到起訴書說明檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)從事實(shí)、證據(jù)、法律綜合考量后認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪了。從總體上看，檢察機(jī)關(guān)指控是“立”，律師無罪辯護(hù)則是“破”。
2.控辯審設(shè)置的需要
2021年4月9日下午在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)，田文昌教授田文昌教授應(yīng)邀作“走出刑事訴訟觀念的十大誤區(qū)”的主題演講。田文昌教授表示這只是“羞羞答答”地體現(xiàn)了無罪推定。
實(shí)際上，公安機(jī)關(guān)偵查是“疑罪從有”
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第八十二條 “公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留”。我們可以看到拘留不需要證據(jù)。沒有證據(jù)，人卻給羈押了，原因是有重大嫌疑。這能叫疑罪從無嗎？
一個(gè)刑事案件偵破往往從蛛絲馬跡開始，從公安機(jī)關(guān)的任務(wù)看偵查人員不可能“疑罪從無”，只有“疑罪從有”偵查行為才能繼續(xù)。也就是說這種思維方式是職業(yè)決定的。它是一種本然，理應(yīng)如此。
偵查人員的思維活動(dòng)過程,是一個(gè)由感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的由低級(jí)到高級(jí)螺旋式上升的飛躍過程。心理學(xué)研究表明,人們?cè)诮鉀Q問題時(shí)的思維過程,一般經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、提出假說和驗(yàn)證假說四個(gè)階段;偵查破案的思維過程也經(jīng)歷了這樣四個(gè)階段,即發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)、分析案情屬性、提出偵查假說和驗(yàn)證偵查假說。發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)是偵查人員產(chǎn)生破案動(dòng)機(jī)的前提,沒有案件的發(fā)生,偵查人員便不會(huì)產(chǎn)生破案動(dòng)機(jī),也就不會(huì)產(chǎn)生偵查思維活動(dòng)。分析案情屬性即根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)勘查、調(diào)查訪問等手段獲取的信息資料,對(duì)案件有關(guān)情況所作的分析判斷,它是提出偵查假說的依據(jù)。提出偵查假說可使破案工作不走彎路,提高效率。驗(yàn)證偵查假說是通過定的方法措施,對(duì)偵查假說進(jìn)行驗(yàn)證。④
檢察機(jī)關(guān)批捕也是“疑罪從有”
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第八十一條 批捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，即有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí);有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的;證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。”批捕實(shí)際上表明檢察官認(rèn)為“犯罪嫌疑人”基本構(gòu)成犯罪，但是需要繼續(xù)搜集補(bǔ)充證據(jù)。
拘留、批捕等措施都是疑罪從有的。我們要討論的是：偵查人員、檢察官的這種訴前的“預(yù)判”，對(duì)繼后偵查人員的偵查行為、檢察官審查行為帶來什么影響？我們先看兩個(gè)故事和一個(gè)心理實(shí)驗(yàn)：
《列子·說符》：人有忘斧者，疑其鄰之子。視其行步，竊斧也；顏色，竊斧也；言語，竊斧也；動(dòng)作態(tài)度，無為而不竊斧也。俄而，掘其谷而得其斧。他日復(fù)見其鄰人之子，動(dòng)作態(tài)度，無似竊斧者。
王守仁的《疑人竊履》：昔楚人有宿于其友之家者，其仆竊友人之履以歸，楚人不知也。適使其仆市履于肆，仆私其直而以竊履進(jìn)，楚人不知也。他日，友人來過，見其履在楚人之足，大駭曰：“吾固疑之，果然竊吾履�！彼炫c之絕。逾年而事暴，友人踵楚人之門，而悔謝曰：“吾不能知子，而繆以疑子，吾之罪也。請(qǐng)為以如初。
美國(guó)某大學(xué)的科研人員進(jìn)行過一項(xiàng)有趣的心理學(xué)實(shí)驗(yàn)，名曰“傷痕實(shí)驗(yàn)”：每位志愿者都被安排在沒有鏡子的小房間里，由好萊塢的專業(yè)化妝師在其左臉做出一道血肉模糊、觸目驚心的傷痕。志愿者被允許用一面小鏡子照照化妝的效果后，鏡子就被拿走了。關(guān)鍵的是最后一步，化妝師表示需要在傷痕表面再涂一層粉末，以防止它被不小心擦掉。實(shí)際上，化妝師用紙巾偷偷抹掉了化妝的痕跡。對(duì)此毫不知情的志愿者被派往各醫(yī)院的候診室，他們的任務(wù)就是觀察人們對(duì)其面部傷痕的反應(yīng)。規(guī)定的時(shí)間到了，返回的志愿者竟無一例外地?cái)⑹隽讼嗤母惺堋藗儗?duì)他們比以往粗魯無理、不友好，而且總是盯著他們的臉看! 可實(shí)際上，他們的臉上與往常并無二致，什么也沒有；他們之所以得出那樣的結(jié)論，看來是錯(cuò)誤的自我認(rèn)知影響了判斷。
兩個(gè)故事和一個(gè)心理實(shí)驗(yàn)的共同之處是心態(tài)決定眼光，這種現(xiàn)象在心理學(xué)上叫作“選擇性知覺”。
百度百科介紹，選擇性知覺是指?jìng)�(gè)體通過媒介信息來感知某些他們想要感知的信息而自動(dòng)忽略其他相反的信息的過程。從廣義上來講，我們每個(gè)人都或多或少有這種感知行為，因?yàn)樵谖覀儭翱词虑椤钡臅r(shí)候都基于我們自己的理解和參考。也可以理解為我們?nèi)绾螌⒏兄惖男畔⑼ㄟ^喜好程度進(jìn)行分類和理解，也就是說，選擇性感知從某種程度上來說是一種偏見（bias）。因?yàn)槲覀冇梦覀冏约旱姆绞絹砝斫庑畔�。心理學(xué)家認(rèn)為這個(gè)過程實(shí)際上是自動(dòng)，也就是說是潛意識(shí)的。
因此，由于選擇性知覺的影響，偵查人員、檢察官訴前的“預(yù)判”，會(huì)讓他們更多地關(guān)注嫌疑人有罪證據(jù)的搜集、運(yùn)用。“偵查人員更加傾向于確認(rèn)一個(gè)假說，而有意無意回避證偽一個(gè)偵查假說”⑤。在“捕訴合一”之后這種傾向性會(huì)轉(zhuǎn)移到檢察官身上，從而影響他們審查行為。
從控辯均衡角度看，需要辯護(hù)律師有與控方相反的思維方式。
（二）律師閱卷的本質(zhì)是“挖掘”
從證據(jù)搜集過程看，是不利于被告人的。律師閱卷的本質(zhì)是“挖掘”。所謂挖掘，就是善于發(fā)現(xiàn)問題，并在此基礎(chǔ)上深入研究、探求，使案件中隱蔽的有利于被告人的事實(shí)、證據(jù)、法律規(guī)范充分暴露。“風(fēng)起于青萍之末”。刑事辯護(hù)，最重要的可能是要善于去發(fā)現(xiàn)問題。朱明勇律師介紹浙江張氏叔侄案：
“這個(gè)案件可能大家都知道，社會(huì)上有很多的報(bào)道。但是這個(gè)案件我們?cè)诮邮值臅r(shí)候發(fā)現(xiàn)有問題，但是問題是什么呢？我覺得我們首先得有一個(gè)大膽的設(shè)想，就是認(rèn)為他一定是一個(gè)冤案。那么很多人在這時(shí)候想了，說疑罪從有這個(gè)邏輯是不對(duì)的，你辯護(hù)人怎么來也是這種？無罪推定，案件到你手里一上來就是無罪的？因?yàn)槲覀兪前l(fā)現(xiàn)了一些蛛絲馬跡。
有個(gè)叫袁連芳的獄偵耳目，在這個(gè)案件當(dāng)中的出現(xiàn)，特別是他在同時(shí)間，分別在兩個(gè)省的類似案件當(dāng)中都以證人的身份出現(xiàn)。并且在判決書當(dāng)中，我注意到一個(gè)細(xì)節(jié)——他在兩個(gè)案件的判決書當(dāng)中作證都有一句話，而這一句話用的相同的句式——“同號(hào)犯馬廷新神態(tài)自若地向我講述了他的殺人犯罪經(jīng)過�！比缓笤谡憬膹堓x案件當(dāng)中，他又說，“同號(hào)犯張輝，神態(tài)自若地向我講述了他強(qiáng)奸犯罪的經(jīng)過�！蓖ㄟ^“神態(tài)自若地講述”這么一個(gè)句式，我就發(fā)現(xiàn)這個(gè)人一定是有問題的。他是浙江人，為什么會(huì)跑到河南來？為什么在這個(gè)案件中做完證之后就消失了，在那個(gè)案件當(dāng)中做完證也消失了呢？我覺得從他這里打破，可以找到一個(gè)突破口。逆著偵查方向?qū)ふ野讣恼嫦唷边@個(gè)案件很精彩，給我么打開思路。
大律師為什么善于發(fā)現(xiàn)問題？通過長(zhǎng)期考察得到一個(gè)結(jié)論：
因?yàn)樗麄兡X子里有問題。一個(gè)案件恰好撞到槍口上。
刑事辯護(hù)是一個(gè)帶有個(gè)性特點(diǎn)的工作。動(dòng)機(jī)、思維方式，思維的廣度、深度，思維工具，意志品質(zhì)、法學(xué)理論功底、專業(yè)技能、專業(yè)經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、相關(guān)職業(yè)的了解、對(duì)社會(huì)認(rèn)知程度等，不僅影響律師對(duì)問題的發(fā)現(xiàn)，而且會(huì)影響處理方式的選擇。比如說，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)篩選過程是一樣的，但結(jié)果可能是不同的。
（三）律師閱卷用功處舉要
1.善于捕捉與偵查人員、檢察官的“認(rèn)識(shí)分歧”
起訴到法院的案件案卷經(jīng)過了檢察官證據(jù)的審查、事實(shí)的提煉概括已經(jīng)是“成品”。律師可以從卷宗中看出偵查人員、檢察官對(duì)犯罪構(gòu)成每個(gè)要件的理解、對(duì)關(guān)系到犯罪構(gòu)成要件證據(jù)的判斷，刑事因果關(guān)系的判斷，對(duì)合理懷疑的認(rèn)識(shí)。
我會(huì)考慮：證據(jù)為什么會(huì)是這個(gè)樣子的？偵查人員、檢察官是怎么想的？運(yùn)用了什么推理方式？推理過程有沒有問題？對(duì)法律理解有沒有問題？這就需要用相應(yīng)的法律和司法解釋、規(guī)則，標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)案例裁判要旨等去衡量。舉幾個(gè)例子：
（1）發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)上存在的錯(cuò)誤
比如，2020年發(fā)現(xiàn)某地法院一個(gè)濫伐林木罪可能判決錯(cuò)了，一個(gè)認(rèn)罪、認(rèn)罰的案子，被告人被判處有期徒刑緩刑執(zhí)行。我認(rèn)為客體不符合，不構(gòu)成濫伐林木罪。理由：
司法機(jī)關(guān)只注意到了砍伐樹木事實(shí)和數(shù)量，沒有認(rèn)識(shí)到耕地上樹木不屬于刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。耕地不屬于森林法調(diào)整范圍，適用法律錯(cuò)誤。這個(gè)問題只要看一下被告人與村委會(huì)土地承包合同中乙方義務(wù)就可以了。耕地地上頒發(fā)林木產(chǎn)權(quán)證、采伐證沒有法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。估計(jì)其他地方也會(huì)有這種情況。希望有關(guān)司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)看到本文之后研究一下。由于篇幅暫不展開討論。
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