[ 楊飛 ]——(2004-6-27) / 已閱12222次
國(guó)有單位臨時(shí)工私挪公物套現(xiàn)應(yīng)如何處理
■楊飛04-3-6
案情：2003年4月至8月，被告人劉某、張某在被浙江省煙草公司某縣分公司聘為臨時(shí)工期間，利用保管公司配送倉(cāng)庫(kù)卷煙的職務(wù)便利，共同將價(jià)值人民幣99750元的各類(lèi)品牌卷煙850條，出售給個(gè)體卷煙經(jīng)營(yíng)戶(hù)林某，然后挪用卷煙銷(xiāo)售款用于賭博。
2002年10月至2003年6月期間，被告人劉某利用保管公司配送倉(cāng)庫(kù)卷煙的職務(wù)便利，將配送倉(cāng)庫(kù)內(nèi)價(jià)值人民幣66887元的各類(lèi)卷煙，出售給個(gè)體卷煙經(jīng)營(yíng)戶(hù)林某等人，挪用卷煙銷(xiāo)售款用于賭博。
該案檢察機(jī)關(guān)對(duì)二被告人以涉嫌挪用資金罪起訴，一審法院以職務(wù)侵占罪判處刑罰。
探討一、主體問(wèn)題：簽定短期勞動(dòng)合同的國(guó)有單位臨時(shí)工主體身份如何確定？
起訴書(shū)和判決書(shū)均認(rèn)定劉某、張某不屬于國(guó)家工作人員，原因是該二人犯罪時(shí)和煙草公司簽定的勞動(dòng)合同期限只有一年，屬于短期勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為臨時(shí)聘用的人員。按照高法發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2003]167號(hào)，下稱(chēng)《紀(jì)要》）的通知精神，對(duì)于“臨時(shí)聘用”的人員應(yīng)當(dāng)視為“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”人員，只能成為貪污罪主體，不屬于刑法九十三條中規(guī)定的國(guó)家工作人員。
筆者不同意這個(gè)觀(guān)點(diǎn)，新刑法生效后，高法根據(jù)79年刑法所頒布有關(guān)司法解釋中按照是否具備干部身份來(lái)確定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被廢止，這標(biāo)志著“純身份論”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不被認(rèn)可。本案中二被告人系省煙草公司某縣分公司通過(guò)正式合法途徑招收的工人，且擔(dān)任倉(cāng)庫(kù)保管員職務(wù)，該公司無(wú)疑屬于國(guó)有公司，根據(jù)刑法第九十三條規(guī)定，國(guó)有公司企業(yè)中的工作人員，不論是正式工還是臨時(shí)工，一概屬于國(guó)家工作人員，二被告人自不應(yīng)例外。以二人簽定短期合同為由將其排除在國(guó)家工作人員之外是不合適的。
《紀(jì)要》第二條第二項(xiàng)規(guī)定為：刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。有關(guān)部門(mén)在該紀(jì)要的討論意見(jiàn)綜述中對(duì)“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”做了進(jìn)一步解釋?zhuān)J(rèn)為“不應(yīng)包括國(guó)有單位正式、長(zhǎng)期聘用的工作人員，長(zhǎng)期聘用的工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員”。（參見(jiàn)《刑事審判參考》2002年第4輯）應(yīng)該講這個(gè)進(jìn)一步的解釋有一定道理，但是“臨時(shí)聘用”抑或“長(zhǎng)期聘用”均非具有準(zhǔn)確法定含義的概念，將二者從合同的角度分別以短期合同或長(zhǎng)期合同來(lái)對(duì)應(yīng)理解顯然失之簡(jiǎn)單化，也仍然無(wú)操作性。何謂臨時(shí)（長(zhǎng)期）聘用？筆者同意勞動(dòng)合同期限的確是一個(gè)重要依據(jù)，但臨時(shí)聘用和簽定短期合同后聘用顯然是不一個(gè)概念，勞動(dòng)合同的表現(xiàn)形式十分復(fù)雜，單獨(dú)從合同期限上根本無(wú)法來(lái)準(zhǔn)確描述到底是不是短期聘用。首先，勞動(dòng)合同如何劃分長(zhǎng)期短期無(wú)法律政策上的統(tǒng)一依據(jù)，有的地方規(guī)定3年以下屬于短期合同，有的地方規(guī)定1年以下屬于短期合同，有的地方無(wú)規(guī)定，司法實(shí)踐中很難掌握。其次，很多勞動(dòng)合同都附有條件，如：職工在不違反某些規(guī)范的條件下合同期限是幾年、職工在完成某些任務(wù)的條件下可以續(xù)簽合同幾年、在什么條件下用人單位可以單方解除合同等；再如有些職工簽了長(zhǎng)期合同結(jié)果干了幾個(gè)月中途離職、不簽合同而長(zhǎng)期受雇傭等，按照合同期限也無(wú)法確定聘用期限長(zhǎng)短。
筆者認(rèn)為，正確理解《紀(jì)要》中提到的“臨時(shí)聘用”不能將其單獨(dú)抽出來(lái)從聘用合同的期限考慮，應(yīng)該考察其上下語(yǔ)境和立法本意�！都o(jì)要》中把“臨時(shí)聘用”作為受委托從事公務(wù)的一種形式，就應(yīng)該充分考慮“委托”的含義，“委托”即托付給別的人或機(jī)構(gòu)辦理之意。同時(shí)《紀(jì)要》將“臨時(shí)聘用”和“承包、租賃”并提，說(shuō)明這三者在內(nèi)涵上具有基本一致性。舉例而言，在國(guó)有單位為完成某些臨時(shí)性的工作任務(wù)而短期聘用某些人員承擔(dān)的情形下，如果具有工作短期性、授權(quán)即時(shí)性、被聘用人相對(duì)獨(dú)立性的特點(diǎn)，則可以認(rèn)為具有“臨時(shí)聘用” 性質(zhì)。從勞動(dòng)合同期限的角度講，聘用合同期限的長(zhǎng)短來(lái)無(wú)法對(duì)此做正確描述，一定要描述的話(huà)，《勞動(dòng)法》二十條中規(guī)定的“以完成一定的工作為期限”的合同大致上具有這個(gè)特征。在國(guó)有單位工作的人員如果是以正式的招工途徑招入，享受了和該單位其他工作人員相當(dāng)?shù)母鞣N待遇，只是由于未轉(zhuǎn)正而以臨時(shí)工身份從事公務(wù)，或者是單位專(zhuān)門(mén)招收的準(zhǔn)備長(zhǎng)期使用的臨時(shí)工，也承擔(dān)某些公務(wù)性職責(zé)，都應(yīng)該屬于國(guó)家工作人員，不能輕易劃入“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”人員范圍。如本案中的二被告人，案發(fā)前都在煙草公司工作了數(shù)年。但他們簽定合同時(shí)是每年與公司簽定一次，每次續(xù)簽一年。目前國(guó)有單位在和臨時(shí)工簽合同時(shí)這樣操作十分普遍，屬不正�，F(xiàn)象，已經(jīng)引起了有關(guān)部門(mén)的關(guān)注。這其中有的人在單位以臨時(shí)工的身份干了幾十年之多，工齡比個(gè)別正式工還要長(zhǎng)。如果因?yàn)樗麄儫o(wú)勞動(dòng)合同或是每年簽一次合同，就和一次性簽長(zhǎng)期合同的人區(qū)別對(duì)待顯然是受到了“純身份論”的影響，是不合理的。
探討二、客觀(guān)方面：私挪公物套取現(xiàn)金后使用應(yīng)做何評(píng)價(jià)？
二被告人為賭博需要，將自己負(fù)責(zé)保管的庫(kù)存香煙私自變賣(mài)套現(xiàn)數(shù)萬(wàn)元，起訴時(shí)定挪用資金罪。如上分析，假定二被告人是國(guó)家工作人員，這種行為能否定挪用公款罪呢？筆者認(rèn)為也不能。從客體上講，挪用公款罪所侵犯的客體是公款所有權(quán)和公務(wù)廉潔性，而本案中二被告人所直接侵害的對(duì)象是庫(kù)存香煙，顯然香煙在未被煙草公司銷(xiāo)售之前不可能進(jìn)入公款范圍，被告人也就無(wú)從侵犯�？陀^(guān)方面看，二被告人也對(duì)煙草公司的公款沒(méi)有任何的職務(wù)便利可資利用。盡管二被告人私自變賣(mài)香煙后使用銷(xiāo)售款的行為后果與直接挪用公款基本相當(dāng)，但該行為仍不屬于變相挪用公款，因?yàn)楣町吘故怯刑囟ǚ秶�、特定存在方式和�?guó)有單位可控制的資金，在此情況下被侵犯刑法才給予特別保護(hù)。否則如果行為人只是侵犯了本應(yīng)屬于國(guó)有單位但并不在國(guó)有單位控制下的資金，則難稱(chēng)挪用公款。本案中，如果二被告人本身就有銷(xiāo)售香煙的職權(quán)，那么其銷(xiāo)售后將所得現(xiàn)金挪用，筆者以為尚有以挪用公款論的理由，而證據(jù)顯示，二被告人只有看管倉(cāng)庫(kù)的職權(quán)，根本無(wú)權(quán)參與香煙銷(xiāo)售，其通過(guò)非法手段將公物違規(guī)私自處分后再行處理該非法財(cái)產(chǎn)（贓款）的行為并不侵犯公款所有權(quán)，不應(yīng)以挪用公款定性。
二被告人這種行為也不構(gòu)成貪污罪。因?yàn)樨澪圩镫m然不一定要求行為人以永久占有為目的，但必須以非法占有為目的，而本案中二被告人始終是在臨時(shí)調(diào)用套現(xiàn)、及時(shí)歸還的心理下所為，而且在私自變賣(mài)香煙過(guò)程中也確實(shí)存在歸還部分香煙的行為，基于這種邊賣(mài)邊還的情節(jié)，所以不能認(rèn)定其具有“非法占有目的”。綜合來(lái)看，不能從私自處分香煙這一行為推定出二被告人具有非法占有目的。有人認(rèn)為，本案中二被告人已經(jīng)將庫(kù)存公物變賣(mài)，該公物已經(jīng)滅失，不再可返還，就等同于私吞，不能叫“挪用”。筆者不同意此觀(guān)點(diǎn)，考查相關(guān)罪名——挪用特定款物罪中的“挪用”，在一些情況下挪用后公物本身一般并不消滅，但是在挪用的特定物品中，也當(dāng)然存在著消費(fèi)性的物品，如食品、燃?xì)獾�，這些物品在被“挪用”后也當(dāng)然是要消滅的，但仍不失為一種“挪用”。所以本案中公物香煙被挪用后已經(jīng)不復(fù)存在不影響挪用的性質(zhì)。
筆者認(rèn)為，二被告人的行為屬于挪用公物。根據(jù)刑法二百七十三條、三百八十四條第二款規(guī)定，我國(guó)法律對(duì)挪用特定款物的行為做了犯罪化處理，除挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛等特定物資外，挪用其他公共物品歸個(gè)人使用的均不得定罪，本案即屬此列。對(duì)于挪用公物行為的定性，討論頗多，但是不能忽視的一點(diǎn)是，從1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》后至今，立法者始終未對(duì)此給明確說(shuō)法�！皟筛摺边�針對(duì)《補(bǔ)充規(guī)定》專(zhuān)門(mén)就“挪用公物案件如何處理”出了司法解釋?zhuān)?guī)定“挪用公物歸個(gè)人使用，一般應(yīng)由主管部門(mén)按政紀(jì)處理，情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以折價(jià)按挪用公款罪處罰”。應(yīng)該注意到，這個(gè)解釋一方面仍不認(rèn)可對(duì)挪用公物“一律”按挪用公款罪論處，一方面在語(yǔ)言表述上使用了按挪用公款罪“處罰”而不是“定罪處罰” ，顯然具有類(lèi)推定罪的時(shí)代痕跡，目前已經(jīng)被廢止。而現(xiàn)行刑法也未將非特定公物納入挪用公款罪保護(hù)范圍（具體見(jiàn)高檢發(fā)釋字[2000]1號(hào)文），所以挪用一般公物的行為就只能按照法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則處理。盡管可能涉及到放縱犯罪問(wèn)題，也只能寄希望于法律修訂了。
另外，對(duì)于挪用公物不是為了使用而是套現(xiàn)后使用的可否視為一種變相挪用公款行為？如前分析，根據(jù)挪用公款罪的法條理解是不可以的。如果承認(rèn)這種變相挪用行為，將挪用公物套現(xiàn)后再挪用視為挪用公款，那么對(duì)于私自使用公物賺錢(qián)牟利、出租公物牟利、私設(shè)抵押牟利等行為就會(huì)因?yàn)楣锸侵苯颖挥糜谀怖⒎亲儸F(xiàn)后使用而又不能以挪用公款論，對(duì)這兩類(lèi)性質(zhì)基本相同的行為做不同評(píng)價(jià)顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
上海某法院有一則挪用公物后變賣(mài)支配價(jià)款的案例，法院最終定性為挪用公款。定罪理由是：行為人在挪用公物時(shí)追求的是公物的價(jià)值而不是使用價(jià)值，如果其追求公物的使用價(jià)值，則屬于挪用公物的行為。
筆者以為此觀(guān)點(diǎn)有欠缺。其一、根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，商品的價(jià)值始終依附于使用價(jià)值，很難截然區(qū)分，比如上文提到的在公物上私自設(shè)立抵押權(quán)牟利或?qū)⒐锍鲑|(zhì)牟利的，行為人追求的是公物價(jià)值還是使用價(jià)值？再者，如果按照上述原則來(lái)確定挪用公款或公物，那么在挪用特定公物行為中，是否也要做這種區(qū)分？舉例而言，某國(guó)家工作人員將特定公物——救濟(jì)物品私自變賣(mài)后使用其價(jià)款的，是否有必要區(qū)分其挪用的到底是特定公“物”還是特定公“款”？照上述定罪理由理解，應(yīng)該將該公物變價(jià)為公款，視做特定公“款”處理，但這種處理方法在司法實(shí)踐中恐怕很難找到！況且，如果要區(qū)分，則特定公物被變成公款后是否仍具備“特定”性質(zhì)？是否就能當(dāng)然轉(zhuǎn)化為挪用特定公款的行為？（是否要按一般挪用公款行為處理？）這都是問(wèn)題。
綜上所述，筆者認(rèn)為本案中二被告人具有國(guó)家工作人員身份，但既不構(gòu)成挪用公款罪、也不構(gòu)成貪污罪。
zj浙江省岱山縣檢察院316200 楊飛
