[ 曾明生 ]——(2004-6-28) / 已閱24704次
憲法發(fā)展與刑法目的的生成
曾明生
內(nèi)容提要：刑法目的生成的憲法性根基，是指刑法目的生成過(guò)程中，導(dǎo)引并制約刑法目的生成的憲法目的、價(jià)值觀以及憲法條文。憲法發(fā)展對(duì)刑法目的具有導(dǎo)向和制約作用，我國(guó)應(yīng)構(gòu)建憲政基礎(chǔ)上的刑法目的。
關(guān)鍵詞： 憲法發(fā)展 刑法目的 生成
刑法的目的，就規(guī)范意義而言，是指在社會(huì)力量的作用或影響下，國(guó)家制定和適用刑法，積極追求刑法的某些特定功能、作用和價(jià)值所期望達(dá)到的理想結(jié)果；它也應(yīng)是不同層級(jí)目的的總和。前者更側(cè)重于狹義上的刑法目的；后者（目的總和）卻是廣義上的刑法目的。 但是，刑法目的不是無(wú)緣無(wú)故地生成（產(chǎn)生和形成），而是具有其特定的生成基礎(chǔ)。現(xiàn)代刑法目的的生成根基大致有三：一是憲法性根基，它指刑法目的在生成過(guò)程中根植于憲法中的基礎(chǔ)，包括憲法目的、價(jià)值觀以及憲法條文，當(dāng)然包括憲法修正案的有關(guān)內(nèi)容。二是客體性基礎(chǔ)，即可能被擇定為刑法目的內(nèi)容的那些對(duì)象，如刑法（客觀）功能、作用和價(jià)值等。三是社會(huì)性基礎(chǔ)，它指刑法目的生成過(guò)程中，刑法目的主體在追求與選擇客體性目標(biāo)以及反饋憲法性根基時(shí)，起制約作用的各種社會(huì)性背景。本文僅探討憲法發(fā)展與刑法目的的產(chǎn)生和形成。
一、憲法發(fā)展對(duì)刑法目的生成的導(dǎo)引和制約
憲法是變化發(fā)展的。從世界憲法史看，憲法大致有三種類(lèi)型：一是“革命憲法”，二是“改革憲法”，三是“憲政憲法”。拋棄以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，確立以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、改革開(kāi)放的基本國(guó)策，并強(qiáng)調(diào)發(fā)揚(yáng)民主，加強(qiáng)法制，意味著中國(guó)憲法在經(jīng)歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開(kāi)始從“革命憲法”向“改革憲法”轉(zhuǎn)變�，F(xiàn)在，我們又到了一個(gè)新的歷史關(guān)口，應(yīng)高瞻遠(yuǎn)矚，繼續(xù)推進(jìn)憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉(zhuǎn)變。 因此，我國(guó)刑法的制定從以“改革憲法”為根據(jù)將向以“憲政憲法”為依據(jù)轉(zhuǎn)變。憲法基礎(chǔ)在變革，由此生成的刑法目的也須隨之變化發(fā)展。這是刑法目的發(fā)展的重要?jiǎng)恿υ粗�。否則，不與發(fā)展中的憲法性根基相適應(yīng)，必將破壞憲法之為根本法、母法的尊嚴(yán)，乃至破壞法治。所以，我們必須重視（發(fā)展的）憲法性根基對(duì)刑法目的生成的指導(dǎo)及制約作用。為更深刻地研討這一問(wèn)題，這里有必要涉入憲政改革及憲政建設(shè)的理論領(lǐng)域。
（一）憲政與憲政憲法
給憲政下一個(gè)完整定義的努力近乎徒勞，不同的人會(huì)有不同的觀點(diǎn)。中外學(xué)界在憲政概念的整體上有較大差異，它們主要表現(xiàn)在憲政的目的、核心和精神等方面。我們認(rèn)為，憲政是出于對(duì)約束與限制公共權(quán)力而出現(xiàn)的一種消極性的政治結(jié)構(gòu)體制,它與民主之間有著深層的、彼此消解的擴(kuò)力,整合它們間的矛盾、平衡其價(jià)值沖突是確立民主憲政國(guó)家的關(guān)鍵。憲法及其價(jià)值觀如自由、公正、民主和法治等構(gòu)成了憲政的基礎(chǔ)因子。憲法及民主是憲政的基本前提和必要條件，法治是憲政的制度框架與結(jié)構(gòu)，自由、人權(quán)和公正是憲政的主要目標(biāo)。當(dāng)然，一定意義上民主和法治也略帶憲政目的的色彩。
憲政憲法，是以憲政為主要特征的憲法。“憲政憲法”出現(xiàn)于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這時(shí)不僅有憲法，而且有憲政；不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高法律權(quán)威，國(guó)家和社會(huì)管理的一切活動(dòng)，都納入憲法和法律的軌道。一切權(quán)力危機(jī)，皆為憲法的危機(jī)。一切重大改革，皆是合憲的改革。惟有如此，憲法方可成為定國(guó)安邦與長(zhǎng)治久安的基石。
（二）指導(dǎo)并制約刑法目的生成的憲政基礎(chǔ)
指導(dǎo)和制約刑法目的生成的憲政基礎(chǔ)，本文特指我國(guó)的憲政改革與憲法修改甚至“憲政憲法”。憲法是國(guó)家根本法，是國(guó)家一切法律所由產(chǎn)生的“母法”。一般認(rèn)為，法律隨社會(huì)的變化而變化。即使強(qiáng)調(diào)憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，但它也是發(fā)展的。既然我們處在從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變的歷史時(shí)期，知曉當(dāng)前憲法必須改革的基本內(nèi)容已是當(dāng)務(wù)之急。正如有的學(xué)者指出，“憲法改革應(yīng)著眼于通過(guò)加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的規(guī)范、監(jiān)督和制約，確保人民當(dāng)家作主。憲法改革應(yīng)當(dāng)圍繞的另一個(gè)核心問(wèn)題是公民權(quán)利�！� 可喜的是，今年3月我國(guó)憲法修正案已將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項(xiàng)憲法原則。這是中國(guó)人權(quán)發(fā)展的重要里程碑。它標(biāo)志著我國(guó)邁向法治和憲政時(shí)代的一大歷史性進(jìn)步，而且這也為立法和司法機(jī)關(guān)在面對(duì)不同利益的權(quán)衡時(shí)能夠做出有利于保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理提供了憲法依據(jù)。此外，學(xué)界通常認(rèn)為，應(yīng)參照中國(guó)已經(jīng)簽署或批準(zhǔn)的國(guó)際人權(quán)公約，對(duì)現(xiàn)行憲法已有的權(quán)利體系做必要的補(bǔ)充、修改。同時(shí)，應(yīng)集中考慮解決《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》和中國(guó)法律的協(xié)調(diào)問(wèn)題。譬如，在人身權(quán)利方面，研究如何從立法角度改革勞動(dòng)教養(yǎng)制度、收容教養(yǎng)制度和刑事訴訟中的人身權(quán)利保護(hù)制度等。而且最為重要的是，憲法權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)憲法改革加以改變。因此，在我國(guó)憲法從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變過(guò)程中，隨著憲法權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的日益完善，憲法（包括憲法目的及價(jià)值觀）對(duì)刑法目的和刑法規(guī)范生成的導(dǎo)引、約束與鉗制作用將不斷加強(qiáng)。亦即，以上憲政改革以及憲法修改乃至“憲政憲法”的最終形成，將是指導(dǎo)和制約我國(guó)刑法目的生成的重要的憲政基礎(chǔ)。
（三）發(fā)展中的憲法性根基對(duì)刑法目的生成的導(dǎo)引和制約機(jī)理
如前文已述，憲法性根基包括憲法目的、價(jià)值觀以及憲法條文。有學(xué)者認(rèn)為，任何國(guó)家的憲法都包括兩個(gè)部分: 一是“憲德”，即不可以也不應(yīng)當(dāng)直接在法院里適用的倫理和政治的原則、綱領(lǐng)和慣例，它們不是嚴(yán)格意義上的法律；二是“憲律”，即可以并應(yīng)當(dāng)在法院里適用的嚴(yán)格意義上的法律。 若依此劃分，則“憲德”涉及“憲法條文化”的憲法目的、憲法價(jià)值觀及其非“憲律”的條文，而“憲律”只能是除“憲德”外的一些憲法條文而已。憲法目的、價(jià)值觀及其憲法條文（含“憲德”、“憲律”）對(duì)刑法目的的指導(dǎo)和制約，其機(jī)理主要表現(xiàn)在：
我國(guó)憲法所確認(rèn)的法價(jià)值觀——自由、平等、人權(quán)、民主、法治等，是憲法條文的內(nèi)在精髓與基本理念，而刑法規(guī)范的制定與適用，必須遵循憲法原則及規(guī)范，同時(shí)蘊(yùn)涵其對(duì)憲法目的、價(jià)值觀的追隨。換言之，憲法根本法的地位，首先體現(xiàn)于它的導(dǎo)向功能，即刑法目的及刑法規(guī)范的價(jià)值取向從根本上應(yīng)當(dāng)順應(yīng)憲法（目的、價(jià)值觀及條文）的指引，而不得與之抵觸；其次，憲法的根本法地位才是表現(xiàn)為憲法（目的、價(jià)值觀及條文）的最高約制力。這種約制力又反過(guò)來(lái)保障其導(dǎo)向功能的發(fā)揮。當(dāng)然，憲法約制力的強(qiáng)弱依賴(lài)違憲審查機(jī)制的完備程度。當(dāng)下我國(guó)違憲審查機(jī)制不健全，憲法的約制力較弱，它的導(dǎo)引力也因之大大降低。由于憲法的生命在于運(yùn)用，即如果憲法不能被運(yùn)用到生活中去，那么就注定不會(huì)有人在乎它，它就永遠(yuǎn)只能停留在紙上，而非刻在“公民的心中”，因此，為了避免憲法導(dǎo)引力的缺損，重要的步驟是，實(shí)行憲法變革，尤其是違憲審查機(jī)制應(yīng)及早完備。
總之，不論刑事立法者還是（廣義）司法者的刑法目的， 都應(yīng)合乎憲法目的、憲法價(jià)值理念及其條文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有憲政意義的合憲性。
二、構(gòu)建憲政基礎(chǔ)上的刑法目的
由于憲政具有極大的合理性并且憲政文明構(gòu)成了現(xiàn)代政治文明的核心， 更重要的是，建設(shè)“憲政中國(guó)”勢(shì)在必然， 因此，惟有立足于憲政基礎(chǔ)上應(yīng)然建構(gòu)的刑法目的，才能順應(yīng)歷史發(fā)展潮流，既有前瞻性又有合理性。
憲政基礎(chǔ)上的刑法目的，主要是充分保障人權(quán)和自由，同時(shí)追求在國(guó)家政治權(quán)力有限收縮條件下的秩序與安全。憲政意義上的刑法目的，應(yīng)是符合“憲政憲法”的目的。保障人權(quán)和自由是憲政及“憲政憲法”目的之基本內(nèi)容和要求。通常認(rèn)為，刑法的合憲性問(wèn)題以往沒(méi)有受到重視，一方面是由于我們的憲法觀念沒(méi)有真正樹(shù)立起來(lái)，憲法規(guī)范被虛置；另一方面是因?yàn)槲覀兊男谭ㄓ^念中缺乏受憲法制約的意識(shí)，即簡(jiǎn)單地把刑法視為懲治犯罪、打擊敵人的工具，而沒(méi)有提及刑法的人權(quán)保障機(jī)能。因此，構(gòu)建憲政基礎(chǔ)上的刑法目的，必然要求我們真正樹(shù)立憲法觀念，增強(qiáng)憲法制約的意識(shí)，加強(qiáng)人權(quán)的保障等等。另外，“限政”基礎(chǔ)上的秩序與安全作為憲政意義的刑法目的，也是“憲政憲法”目的的重要內(nèi)容，而國(guó)家政治權(quán)力有限收縮，正是憲政目的的基本要求。雖然憲法的限制作用，是在雙重意義上理解的，即對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和對(duì)公民權(quán)利的限制，但因?yàn)閼椃▽?duì)刑法的限制是在特定時(shí)期發(fā)揮刑法制裁力、防止刑法被濫用以及盡量擴(kuò)大公民權(quán)利與自由的積極保障，所以對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制是根本，“限政”基礎(chǔ)上的秩序與安全因此也是“憲政憲法”目的影響刑法目的的重要內(nèi)容。
與此同時(shí)，我們?nèi)詰?yīng)關(guān)注憲政意義上的刑法及刑法目的與憲法目的的關(guān)系。一般而言，建立在憲政基礎(chǔ)上的刑法又是實(shí)現(xiàn)國(guó)家憲法目的的手段。申言之，憲政基礎(chǔ)上的刑法目的是刑法規(guī)范與憲法目的及條文之間的中介與橋梁。刑法規(guī)范及刑法目的應(yīng)受憲法目的、價(jià)值觀及條文的指導(dǎo)及其限制。因?yàn)閼椃ㄊ切谭ㄗ罡镜臏Y源，刑法來(lái)源于憲法，而且受制于憲法，所以也可以說(shuō)，刑法是根據(jù)憲法制定的，不以憲法為根據(jù)的刑法目的及刑法規(guī)范，違反憲法的刑法目的及刑法規(guī)范，都無(wú)存在的理由和根據(jù)，而且刑法規(guī)范也是無(wú)效的。可見(jiàn)，國(guó)家刑事立法權(quán)、司法權(quán)和刑罰權(quán)與公民權(quán)利的合理配置的根本依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是“憲政憲法”的條文及其所蘊(yùn)涵的法治目的和價(jià)值觀。惟有如此生成的刑法目的才具有合憲性、合理性及道統(tǒng)性（即體現(xiàn)人本與自由）。
當(dāng)然，目前我國(guó)刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界已開(kāi)始注重從憲政角度構(gòu)建刑事法律和刑事法治，這無(wú)疑具有重要的里程碑意義。但值得注意的是，他們強(qiáng)調(diào)的合憲性大多局限在法規(guī)范的層面上。筆者認(rèn)為，罪刑法定原則之憲政意義，內(nèi)含刑法目的之合憲性的追求。憲政不僅是刑法規(guī)范的基礎(chǔ)，而且首先應(yīng)是刑法目的之基礎(chǔ)�？疾煨谭ǖ膽椪A(chǔ)，不僅是對(duì)刑法規(guī)范合憲性的審視，也是對(duì)刑法目的合憲性的考量。作為立法與司法動(dòng)力源的刑法目的接受合憲性的考量，理應(yīng)首當(dāng)其沖。不論立法者的刑法目的，還是（廣義）司法者的刑法目的，都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)人權(quán)保障的份量。我們應(yīng)著實(shí)貫徹實(shí)施刑法基本原則，尤其是當(dāng)前對(duì)罪刑法定原則的立法與司法實(shí)踐。應(yīng)繼續(xù)清除刑法功能和價(jià)值取向上的陳腐觀念，為罪刑法定原則入憲，以及為刑法領(lǐng)域建構(gòu)違憲審查制度作好理念準(zhǔn)備�；趪�(guó)權(quán)主義刑法觀較強(qiáng)的特殊的法律文化背景，我國(guó)宜將罪刑法定原則寫(xiě)入憲法，以強(qiáng)調(diào)該原則蘊(yùn)涵的人權(quán)、自由及公正等目的價(jià)值在“一般意義上的至上地位”，并對(duì)違憲審查機(jī)制加以完善，增強(qiáng)其確定性、穩(wěn)定性和保障性。由此極大地彰顯政治文明、法治、公正及其人道，而對(duì)這些目標(biāo)、價(jià)值的追求，也與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定（安全）、秩序之價(jià)值目標(biāo)相輔相成。我國(guó)正進(jìn)行憲政改革、現(xiàn)已把尊重和保障人權(quán)確立為一項(xiàng)憲法原則,行將步入“憲政憲法”時(shí)代，建設(shè)“憲政中國(guó)”。這一歷史發(fā)展趨勢(shì)，必將為罪刑法定原則入憲和建立違憲審查制度提供重要契機(jī)。
作者簡(jiǎn)介：曾明生（1971-），男，江西人，漢族，江西省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)碩士。筆者謹(jǐn)此感謝本人導(dǎo)師、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員屈學(xué)武教授就本文寫(xiě)作所提出的寶貴指導(dǎo)意見(jiàn)。本文已發(fā)表于《法學(xué)雜志》2004年第3期。
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