[ 何勤華 ]——(2000-11-24) / 已閱37811次
歷史法學派述評
何勤華
18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學派（Historische
Rechtsschule）。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學界長達近一個世紀。在19世紀，歷史法學派基本上代表了法學思想發(fā)展的主流。〔1〕
歷史法學派的先驅者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果（Gustav
Hugo，1764
～1844）的主要著作是《作為實定法哲學的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832
）等。歷史法學派的核心人物是胡果的學生、德國著名私法學家薩維尼（F.C.von
Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權論》（1803）、《論立法及法學的現(xiàn)代使命》（1814）、《中世紀羅馬法史》（1815～1831）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，
歷史法學派的另一位主要代表是薩維尼的學生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《習慣法》（全2
卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書》（1838 ）、 《教會法入門》（1840）和《法理學教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、
薩維尼和普赫塔外，歷史法學派的代表還有艾�；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。
一
胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。他在《作為實定法哲學的自然法》中認為，由于法學家從事的是文科研究，并不進行任何實驗，所以他們的一般性的思索對立法沒有價值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開處方時，總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學的一般原則一樣。因此，歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認識方法是對立的。
基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學家，一般而言，并不比同時代的其他人賢明多少。”〔2〕他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質之源是習慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導致出將來應發(fā)生的事情。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標準。當然，在這一點上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經(jīng)驗主義立場上對自然法理論進行了批判。〔3〕
系統(tǒng)論述歷史法學派之基本觀點的是薩維尼。他通過對法的產(chǎn)生、法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論。薩維尼認為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建。”〔4〕他指出：“一個民族的法律制度，
象藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強加給他們”。“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動�！薄�5〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，
它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發(fā)展中�！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝。”〔6〕
薩維尼認為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現(xiàn)為習慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學家的意識中，出現(xiàn)了學術法。此時，法具有兩重性質：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學家手中一門特殊的科學。當然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹慎立法。
對法的本質，薩維尼認為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風俗和建筑有自己的特征一樣�！霸谒忻總�人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法�！薄�7〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此，
立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。
最后，薩維尼對法的基礎作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法；只有習慣法最容易達到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。
繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習慣法》這部著作中運用費希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉向專家支配的過程進行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學說，認為法的進化經(jīng)歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”（即經(jīng)驗性的判例時期）和多樣性與學問性結合的“高層次統(tǒng)一性時期”（即學者性的法律家統(tǒng)治時期）三個階段。而在這最后一個時期，只有學者性的法律家才能制定法律。普赫塔認為，作為民族的“機關”的這種法律家，在學說和判例中的法形成中占有特殊的地位。
在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學派中“潘德克頓法學”的繁榮奠定了方法論基礎�！�8〕
二
隨著歷史法學派的發(fā)展，在該學派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強調法是民族精神的體現(xiàn)，法學研究的首要任務應是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點上產(chǎn)生了分歧。因此，便形成了強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派（Romanisten）和認為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法（德意志法），強調應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派（Germanistik）。
羅馬學派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。
該學派強調當前德國法學家的任務，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎上構造一門概念清楚、體系完整的民法學學科，正是在他們的努力下，羅馬學派開始向概念法學發(fā)展。
19世紀中葉以后，羅馬學派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學說匯纂》的基礎上，使概念法學發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學”（Pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學的弊端，主張對法不應當僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術、文化等角度來研究。
歷史法學派中的羅馬學派轉變?yōu)椤芭说驴祟D法學”，是當時德國社會發(fā)展的必然結果：19世紀中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強是必要的。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開始在德意志關稅同盟的絕大多數(shù)盟國實施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學”的成文法至上主義。
“潘德克頓法學”的體系，由專事研究《學說匯纂》的學者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。
溫德海得既是“潘德克頓法學”的核心人物，也是后期歷史法學派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學”文獻進行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時，站在客觀的立場上對其進行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結構嚴密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構成的系統(tǒng)的法學方法，而且將其推廣到了整個私法學領域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學”作品，或偏向于理論或偏向于實用，而本書則第一次將理論和實用結合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務界都具有極大的權威，不僅支配了整個德國的民法學，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）�！�9〕
“潘德克頓法學”的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構造法律的結構體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學體系，成為1900年《德國民法典》（包括后來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學說匯纂》作為其理論體系和概念術語的歷史基礎�！芭说驴祟D法學”，顧名思義，它是《學說匯纂》（Pandekten之音譯）的注釋學，
這是近代德國民法學明顯區(qū)別于《法國民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學階梯》為藍本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。
在溫德海得將“潘德克頓法學”發(fā)展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的（利益）法學”（功利主義法學）也在羅馬學派內(nèi)部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、
《為權利而斗爭》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。
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