[ 楊小欣 ]——(2004-8-15) / 已閱41819次
筆者認(rèn)為，沒有必要。因為民法通則加上現(xiàn)有的兩個司法解釋就足夠了。另外，依筆者之見，關(guān)于賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，由最高法院制定統(tǒng)一的規(guī)定尤其是制定詳細(xì)的一刀切式的規(guī)定未必是有益的。因為案件的情況千差萬別，如果法官根據(jù)統(tǒng)一的具體的標(biāo)準(zhǔn)確定多樣性的賠償案件，就容易產(chǎn)生不公正不合理的判決結(jié)果，有時甚至?xí)黠@違反正義的要求。
結(jié)論
本文主要從法律論和政策論的角度對答記者問為了論證最高法院在通知中所規(guī)定的審理醫(yī)療賠償案件的法律適用原則的合法性和合理性而提出的法律根據(jù)論和事實根據(jù)論進(jìn)行了分析。其主要結(jié)論如下。
（1）條例是體現(xiàn)國家關(guān)于醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥庹叩男姓ㄒ?guī)，是專門處理醫(yī)療事故賠償問題的行政法規(guī)，作為行政法規(guī)的條例不可能違反法律（即民法通則）的基本精神，所以，法院審理醫(yī)療事故賠償案件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用條例，不應(yīng)當(dāng)適用民法通則（和最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專�，這一答記者問所提出的法律根據(jù)論，本身就是沒有法律根據(jù)的，是沒有說服力的。它似乎缺乏對我國憲法所規(guī)定的國家立法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系以及體現(xiàn)了法治原則和民主政治原則的立法制度的正確理解，缺乏對立法法關(guān)于立法權(quán)限分配規(guī)定的正確理解；無視憲法所規(guī)定的立法法所確認(rèn)的法律的效力高于行政法規(guī)的基本原則，完全誤解了特別法優(yōu)先適用的原則；無視憲法和立法法所確立的為了保障憲法的最高性和國家法制的統(tǒng)一的制定法審查制度的重要現(xiàn)實意義，在事實上否定了立法法賦予最高法院法規(guī)審查請求權(quán)的現(xiàn)實必要性。這一法律根據(jù)論當(dāng)然不能證明“區(qū)分不同案件分別適用法律”的原則是合法的, 只能說明這一原則是沒有合法根據(jù)的。
條例為了實現(xiàn)兼顧和雙贏（既要合理保障受害人的合法權(quán)益，又要保護(hù)醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益，促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步）的政策目的而對醫(yī)療事故賠償作出的限制性規(guī)定反映了醫(yī)療行為的高度風(fēng)險性、我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性、醫(yī)療機構(gòu)負(fù)擔(dān)能力的有限性和我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的有限性等事實情況，因而是合理的，這一答記者問所提出的條例限制賠償規(guī)定的事實根據(jù)論，也是根本不能成立的。答記者問以這些“事實”為據(jù)根本不能令人信服說明審理醫(yī)療事故賠償案件應(yīng)當(dāng)適用條例這一原則的合理性。這一事實根據(jù)論，或者因其對有關(guān)事實的認(rèn)定本身存在明顯的片面性，不能反映事實真相，或者因有關(guān)事實不具有立法事實的性格，不能成為制定標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，或者因其推論明顯不合理，致使以其為根據(jù)的條例限制賠償規(guī)定必然成為明顯不合理的規(guī)定。因此，適用條例審理醫(yī)療事故賠償案件的原則并非具有合理性，更不用說在某些場合，該原則的實施會引起明顯的不公正后果，違反社會正義的要求。
（2）醫(yī)療侵權(quán)（即使是其中的一種類）的民事賠償制度（如果被認(rèn)為有必要專門制定的話）應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是重要的立法事項。根據(jù)我國憲法所確立的人民代表大會制的國家統(tǒng)治構(gòu)造和立法權(quán)與行政權(quán)的基本分工，根據(jù)立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配規(guī)定所體現(xiàn)的重要事項的法律保留原則，醫(yī)療事故民事賠償制度應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是法律事項，國務(wù)院未經(jīng)人大的特別授權(quán)，不能就該制度根據(jù)自己的特殊的政策考慮制定行政法規(guī)，更不能制定具有民事裁判規(guī)范性的行政法規(guī)。條例制定史和條例本身，都沒有跡象表明國務(wù)院制定條例是旨在為法院審理醫(yī)療事故賠償案件確定基準(zhǔn)，旨在拘束醫(yī)療事故的民事裁判。條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定只不過是衛(wèi)生行政機關(guān)調(diào)解醫(yī)療事故賠償爭議的依據(jù)，對于法院審理案件而言沒有任何的法律效力。盡管答記者問斷言條例關(guān)于賠償問題的規(guī)定不可能違反民法通則的基本精神，條例起草者衛(wèi)生部也主張條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故的民事賠償制度，但無可爭辯的事實是，條例的規(guī)定在賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)方面都存在明顯的重大的不符合民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則之處；在賠償范圍方面，明顯狹窄于、在賠償標(biāo)準(zhǔn)方面，明顯低于最高法院根據(jù)民法通則制定的人身損害賠償解釋和精神損害賠償解釋。
（3）最高法院采用區(qū)分不同案件分別適用法律的原則來保障條例所體現(xiàn)的特殊政策的實現(xiàn)是得不償失的�，F(xiàn)行法律適用原則，在客觀上否定了民法通則作為民事基本法的地位,否定了民法通則作為法律的相對于行政法規(guī)的優(yōu)越性, 有損于我國民法制度的統(tǒng)一性，違反了法治國家的原則；在實質(zhì)上變更了民法通則的適用范圍, 從而侵犯了人大的立法權(quán), 動搖了國家權(quán)力機關(guān)與審判機關(guān)、立法權(quán)與司法權(quán)的憲法關(guān)系；在事實上否定了法院必須忠實執(zhí)行法律、絕對尊重人大國家立法權(quán)的憲法原則；剝奪了醫(yī)療事故被害人根據(jù)民法通則獲得實際賠償?shù)臋?quán)利, 賦予了醫(yī)療侵權(quán)機構(gòu)承擔(dān)較輕民事責(zé)任的特權(quán)，違反了權(quán)利救濟(jì)和權(quán)利平等的個人化的人權(quán)保障原則。它的實施對醫(yī)療侵權(quán)案件的民事裁判必然帶來不利的影響。條例所期待的，答記者問所支持的兼顧或雙贏目標(biāo)并不能夠通過現(xiàn)行的限制賠償方式而實現(xiàn)。在醫(yī)療侵權(quán)賠償領(lǐng)域全面貫徹民法通則的實際賠償原則，并以此促進(jìn)機能比較健全的醫(yī)療責(zé)任風(fēng)險分散機制的形成，才是比較合理的切實可行的實現(xiàn)兼顧或雙贏的選擇。
(4) 最高法院應(yīng)當(dāng)放棄無論在法律上還是在政策上都極不妥當(dāng)?shù)�、明顯得不償失的“區(qū)分不同類型分別適用法律”的審理醫(yī)療侵權(quán)賠償案件的現(xiàn)行法律適用原則,采取統(tǒng)一適用民法通則和人身損害賠償損失解釋及精神損害賠償解釋審理醫(yī)療侵權(quán)賠償案件的方針。
(第二部分注釋)
[44] 在執(zhí)筆前筆者曾打算只搞法律論, 不介入有關(guān)的實體政策問題。但考慮到答記者問關(guān)于條例優(yōu)先適用原則的正當(dāng)性的議論是從所謂條例所反映的政策的特殊性和合理性出發(fā)的, 并用了相當(dāng)?shù)钠?包括其結(jié)束部分)闡述了條例的政策依據(jù), 所以本評論如限于法律論,恐怕未必有充分的說服力。人們也許會說, 即便條例優(yōu)先適用論存在本評論所指出的法律上的問題, 只要條例在政策上是妥當(dāng)?shù)?因而條例的有關(guān)規(guī)定在事實上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用, 那么只要辦個相應(yīng)的立法手續(xù) (比如, 由立法機關(guān)將條例的內(nèi)容制定為法律或者作出決定,賦予條例優(yōu)先于民法通則適用的效力),問題也就不存在了;此外,嚴(yán)格區(qū)分法律論和政策論也未必可能,未必妥當(dāng), 所以, 筆者在本文中還是用了相當(dāng)?shù)钠鶃碜h論政策問題。
[45] 前注5,衛(wèi)生部匯報。
[46] 但答記者問似乎并不認(rèn)為僅僅通過限制賠償金額就能解決保護(hù)患者利益與促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)發(fā)展之間的矛盾,它認(rèn)為解決這一問題的出路之一在于健全醫(yī)療責(zé)任保險制度。筆者對這個問題的看法, 請見本文第27頁。
[47] 前注5,衛(wèi)生部匯報。匯報指出,在“將(辦法所規(guī)定的)醫(yī)療事故的一次性經(jīng)濟(jì)補償制度改為民事賠償制度”的問題上, 不僅應(yīng)當(dāng)“根據(jù)民法通則的基本原則”,“從保護(hù)患者合法權(quán)益的高度出發(fā),合理確定賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn),使患者因醫(yī)療事故損害所受到的損失得到合理的賠償”, 而且應(yīng)當(dāng)“統(tǒng)籌兼顧國家利益和醫(yī)療機構(gòu)的承受能力”。鑒于“我國衛(wèi)生事業(yè)是政府實行一定福利政策的社會公益事業(yè)”, 我國的“基本國情”是“我國長期處于社會主義初級階段”, 因此, 在設(shè)計醫(yī)療事故的賠償制度時, 應(yīng)當(dāng)“充分考慮目前絕大多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)仍是一定福利政策的載體, 是公益性機構(gòu), 及有關(guān)價格政策、收費標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療機構(gòu)的賠付能力等”因素。
醫(yī)學(xué)界的有關(guān)見解請見前注42座談會紀(jì)要。紀(jì)要認(rèn)為, “關(guān)于醫(yī)療事故的賠償，建議制定限額賠償標(biāo)準(zhǔn)。我國絕大多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)是非盈利性的，提供的是一種無條件、被動的醫(yī)療服務(wù)，是高風(fēng)險、低收費行業(yè)，過高的賠償醫(yī)療機構(gòu)難以支付。醫(yī)療行為是一種特殊的消費行為，有它的復(fù)雜性和難于預(yù)知性，患者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。只有這樣才能促進(jìn)醫(yī)學(xué)事業(yè)的健康發(fā)展”。
[48] 筆者的推測,是在參考了一些文章中的有關(guān)議論的基礎(chǔ)上作出的。
[49] 此處所說的醫(yī)療風(fēng)險是侵權(quán)責(zé)任法理論上的概念,特指醫(yī)療方在充分履行了風(fēng)險回避義務(wù)和風(fēng)險說明義務(wù)的情況下所發(fā)生的醫(yī)療風(fēng)險, 換言之, 醫(yī)療方對該風(fēng)險的發(fā)生以及由此引起的損害后后果沒有過錯。
[50] 主要包括:中共中央國務(wù)院《關(guān)于衛(wèi)生改革與發(fā)展的決定》(1997.1.15)。國務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》(1998.12.14)。國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》(1999.1.22)。勞動和社會保障部等部門于1999.6底前制定的6個城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險改革配套文件 (建立了基本醫(yī)療保險的用藥范圍管理、診療項目管理、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施范圍和支付標(biāo)準(zhǔn)的確定、定點醫(yī)療機構(gòu)管理、定點零售藥店管理、費用結(jié)算管理等項制度 )。國務(wù)院體改辦等部門《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的指導(dǎo)意見》(2000.2.21)。中共中央國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強農(nóng)村衛(wèi)生工作的決定》(2002.10.29)。衛(wèi)生部等部門《關(guān)于建立新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的意見》(2003.1.16)�！端幤饭芾矸ā�(中涉及藥品價格管理的規(guī)定)。關(guān)于我國醫(yī)療保障事業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r, 請見《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展第十個五年計劃綱要》和最近各年度的《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》中的相關(guān)內(nèi)容。
提及醫(yī)療的公益性或福利性的文章不少。比如，張贊寧《論醫(yī)患關(guān)系的法律屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則》，中國私法網(wǎng)。該文對醫(yī)療行為的公益性及其對醫(yī)療侵權(quán)賠償責(zé)任的影響（所謂的公益豁免）發(fā)表了見解。
[51] 中共中央國務(wù)院《關(guān)于衛(wèi)生改革與發(fā)展的決定》(1997.1.15)。
[52] 國務(wù)院體改辦等部門《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的指導(dǎo)意見》(2000.2.21)。
[53] 藥品管理法第第55條規(guī)定，依法實行政府定價、政府指導(dǎo)價的藥品，政府價格主管部門應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國價格法》規(guī)定的定價原則，依據(jù)社會平均成本、市場供求狀況和社會承受能力合理制定和調(diào)整價格，做到質(zhì)價相符，消除虛高價格，保護(hù)用藥者的正當(dāng)利益。
[54] 比如離休人員與一般的醫(yī)保加入者相比, 前者享受的醫(yī)療福利遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者。
[55] 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及其職工和城鎮(zhèn)個體經(jīng)濟(jì)組織的業(yè)主及其從業(yè)人員是否必須加入基本醫(yī)療保險的問題,由地方政府決定。
[56]根據(jù)勞動和社會保障部2004年第二季度新聞發(fā)布會材料（2004年7月22日）公布的數(shù)據(jù), 到2004年6月底, 全國基本醫(yī)療保險參保人數(shù)為11628萬人，其中在職職工參保人數(shù)為8497萬人，退休人員參保人數(shù)為3131萬人。
關(guān)于我國現(xiàn)行基本醫(yī)療保險制度的福利性的理解, 筆者在此強調(diào)如下一點�；踞t(yī)保基金是國家通過法律手段從一定范圍的社會群體(即城鎮(zhèn)中的所有用人單位及其職工)那里征收的,來源于那部分社會群體的腰包(用人單位按其職工工資總額的一定比例交納,職工個人按其工資的一定比例交納)。因此基本醫(yī)療保險的福利性僅僅在于,國家利用公共權(quán)力,對一部分勞動者的部分收入進(jìn)行再分配,為該部分勞動者（即加入基本醫(yī)保者）建立醫(yī)療保險基金,用該基金在一定范圍和一定額度內(nèi)為他們支付醫(yī)療費，使他們中的患者，尤其是經(jīng)濟(jì)能力相對較低的患者,能夠享受到單憑其自身的經(jīng)濟(jì)能力未必能夠享受得到的必要的醫(yī)療服務(wù)。所以, 基本醫(yī)保的福利性并不意味著政府掏自己的腰包為人民提供醫(yī)療保險。即使有一天,政府掏腰包(即中央或地方財政支出)填補醫(yī)�；鸬牟蛔�,政府腰包里的錢也不是政府的錢, 而是人民的錢,是納稅人腰包里的錢。
[57] 根據(jù)衛(wèi)生部等部門《關(guān)于建立新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的意見》中提出的籌資標(biāo)準(zhǔn),加入合作醫(yī)療的農(nóng)民的個人年費標(biāo)準(zhǔn)為不低于10元; 有條件的集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)出資扶持, 標(biāo)準(zhǔn)由縣政府確定; 地方財政對加入合作醫(yī)療的農(nóng)民每年資助不低于人均10元; 中央財政對中西部農(nóng)村加入合作醫(yī)療的農(nóng)民每年按人均10元安排補助資金。
[58] 在有些國家, 比如日本, 國家或地方公共團(tuán)體, 對其設(shè)立的醫(yī)療機構(gòu) (所謂國立病院或公立病院)發(fā)生的醫(yī)療事故損害, 在某種情況下可能要承擔(dān)賠償責(zé)任 (即國家賠償責(zé)任)。我國國內(nèi)最近有文章提出, 應(yīng)當(dāng)將在公立醫(yī)療機構(gòu)中發(fā)生的醫(yī)療事故所引起的損害賠償理解為國家賠償。見胡曉翔《論國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中的醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療事故侵權(quán)損害賠償應(yīng)適用國家賠償法》，衛(wèi)生法學(xué)網(wǎng)（不過在筆者看來，該文作者對外國法的介紹和理解未必是確切的）。筆者個人認(rèn)為, (1) 將這種損害賠償作為民事賠償還是作為國家賠償, 與其說是一個賠償法的理論問題或醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)的解釋問題, 還不如說是一個立法政策上的問題。(2) 我國現(xiàn)行國家賠償法沒有采取這樣的政策。(3) 從對醫(yī)療事故被害人的權(quán)利救濟(jì)的角度看, 在公立醫(yī)院醫(yī)療事故賠償?shù)念I(lǐng)域, 一般導(dǎo)入國家賠償制度也許是沒有必要的。只有當(dāng)公立醫(yī)療機構(gòu)的資產(chǎn)不足以填補被害人的損失的情況下, 國家賠償似乎才有現(xiàn)實意義。(4) 不過這一方案顯然違背了我國經(jīng)濟(jì)體制改革和醫(yī)療體制改革的原則。(5) 如果僅僅是為了切實保障醫(yī)療事故受害者的權(quán)益, 那么, 健全醫(yī)療責(zé)任保險制度似乎就可以基本上達(dá)到目的。
[59] 關(guān)于醫(yī)療事故處理條例所規(guī)定的賠償制度在法政策上的問題點, 筆者將另外撰稿加以詳細(xì)的討論。
[60] 國內(nèi)最近有文章介紹了發(fā)生在美國的圍繞是否應(yīng)當(dāng)在立法上對醫(yī)療損害賠償?shù)慕痤~作出限制的問題的爭論和加州議會以及聯(lián)邦議會限制醫(yī)療損害賠償金額的立法動向, 試圖說明如果不對賠償金額作出必要的限制, 那么就會致使保險公司面臨過大的賠付風(fēng)險; 保險公司為了應(yīng)付這樣的風(fēng)險, 就必然會提高保險費率;保險費率的提高就必然加重購買保險的醫(yī)師的負(fù)擔(dān); 醫(yī)師如果不堪高額保險費的重負(fù),就可能降低服務(wù)成本和服務(wù)質(zhì)量或者歇業(yè)改行,從而引起醫(yī)療行業(yè)的萎縮和患者就醫(yī)便利的喪失。見楊立新,袁雪石《論美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義》www.chinacivillaw.com.cn中國民商法律網(wǎng).民事法學(xué).學(xué)者論壇。該文指出, 美國加州的醫(yī)療損害賠償改革法對我國的醫(yī)療事故賠償制度的設(shè)計是有借鑒意義的, 認(rèn)為我國也應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療事故賠償作出必要的限制, 現(xiàn)行條例作出這樣的規(guī)定是正確的。如果不限制醫(yī)療事故賠償, 那么過高的賠償費及由此而引起的過高的醫(yī)療責(zé)任保險費最終還是會轉(zhuǎn)嫁到廣大患者的頭上。筆者認(rèn)為, 這種比較法的議論似乎沒有充分注意到中美兩國所面臨的醫(yī)療侵權(quán)賠償問題存在著明顯的不同之處，沒有注意到兩國的醫(yī)療侵權(quán)賠償制度及制度的社會歷史條件存在著巨大差異,因而是難以說服人的。
[61] 前注15, 衛(wèi)生部答記者問。衛(wèi)生部將醫(yī)療責(zé)任保險制度尚未建立作為辦法不采取賠償而是采取經(jīng)濟(jì)補償制度的理由之一。
[62] 前注10, 楊立新。
[63] 條例的制定在程序上是否符合《行政法規(guī)制定程序條例》的問題另當(dāng)別論。我國的現(xiàn)行行政立法程序制度，雖然在行政立法的民主性方面較之過去有了一些進(jìn)步，但畢竟仍存在嚴(yán)重的缺陷（比如，沒有規(guī)定利害關(guān)系人或公眾的參加權(quán)、行政立法情報公開義務(wù)、對公眾意見的考慮義務(wù)、對利害關(guān)系人或公眾的說明責(zé)任、行政立法機關(guān)的程序裁量權(quán)的法律控制等制度）。即使將來有一天導(dǎo)入了這類制度，行政立法程序仍然是行政程序，不是代表機關(guān)的立法程序，所以不適合用來決定像醫(yī)療事故賠償這樣的重要政策問題（詳見本文二）。
[64] 假定之一：患者甲因構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權(quán)導(dǎo)致健康損害而誤工，其固定收入等于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的10倍。根據(jù)條例只能獲得上述平均工資的3倍的誤工費賠償。同一地區(qū)的患者乙因不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權(quán)導(dǎo)致健康損害而誤工，其健康損害程度明顯低于患者甲，其固定收入與患者甲相同，根據(jù)民法通則或人身損害賠償解釋有權(quán)獲得全額誤工費賠償。
假定之二：患者甲因醫(yī)療事故而雙目永久性失明，并且因精神痛苦而產(chǎn)生了明顯的自殺念頭。根據(jù)條例，可能獲得的精神損害撫慰金數(shù)額最多不超過醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費的3倍�；颊咭乙虿粯�(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權(quán)導(dǎo)致健康損害（后果明顯小于殘疾），根據(jù)精神損害賠償解釋，其可能獲得的精神損害撫慰金的數(shù)額依照該解釋第10條規(guī)定的考慮因素確定。如果法院認(rèn)定侵權(quán)醫(yī)師的過錯比較嚴(yán)重、侵害手段比較惡劣、損害后果比較嚴(yán)重（包括精神痛苦程度在內(nèi)）、侵權(quán)獲利較大、侵權(quán)醫(yī)療機構(gòu)經(jīng)濟(jì)實力雄厚、或受訴法院所在地居民生活水平較高，那么患者乙完全可能獲得高于患者甲的精神損害撫慰金。
[65] 據(jù)筆者從網(wǎng)上調(diào)查,在最高法院發(fā)出通知以前,有些地方法院的法官明確表示法院審理醫(yī)療事故賠償案件應(yīng)當(dāng)適用民法通則, 有些地方法院適用民法通則對醫(yī)療事故賠償案件作出了判決。
[66] 當(dāng)然，為了比較順利地實施實際賠償原則, 在預(yù)定的實施日之前, 應(yīng)當(dāng)給醫(yī)療機構(gòu)和保險企業(yè)留下一定的準(zhǔn)備期間。
[67] 前注5,衛(wèi)生部匯報。在衛(wèi)生部看來，辦法對維護(hù)社會穩(wěn)定起到了積極作用，條例將進(jìn)一步起到這種作用。但筆者認(rèn)為, 匯報對辦法存在的嚴(yán)重問題所作的反省是非常不到位的, 沒有實事求是地評價辦法對社會穩(wěn)定所起的作用。
[68] 筆者有一個感覺, 我國的醫(yī)患關(guān)系較之某些國家( 比如筆者留學(xué)多年的日本)的醫(yī)患關(guān)系, 盡管未必總是如此，在某些方面似乎顯得緊張或?qū)α? 尤其是在發(fā)生了醫(yī)療侵權(quán)爭議的場合。醫(yī)院往往是盡量否認(rèn)盡量掩蓋，即使醫(yī)療過錯非常明顯；醫(yī)院主動承認(rèn)錯誤向患者道歉的事例似乎并不多見；患者或其家屬不是通過法律程序?qū)で鬆幾h的解決而是大鬧醫(yī)院的情況似乎時有發(fā)生；患者即使勝訴，卻似乎又往往對判決的賠償金額非常不滿。雖然社會輿論大多同情患者，衛(wèi)生行政部門卻往往偏袒醫(yī)院，致使醫(yī)患關(guān)系更為緊張。筆者的這個感覺是否可靠,尚待調(diào)查確認(rèn).如果在某種程度上是確實的話,那么,造成這種情況的制度上的原因何在，應(yīng)當(dāng)如何改革，也許就是一個有現(xiàn)實意義的法政策課題。
另外,最近有報道說,醫(yī)療事故處理條理實施后一年內(nèi),通過當(dāng)事人協(xié)商解決的醫(yī)療糾紛占83.3％, 行政解決為6.2％, 訴訟解決為10.48％。. 《解決醫(yī)療糾紛哪種方式更好 協(xié)商“私了”成為首選》,健康報 2004.07.02 1版. 這個統(tǒng)計的可靠性和確切含義筆者尚不清楚,有待調(diào)查確認(rèn)。不過, 筆者對衛(wèi)生行政部門介入醫(yī)療事故爭議所涉及的賠償問題的處理(盡管限于行政調(diào)解)的必要性和實效性深表懷疑.
[69] 前注10，楊立新。不過，由于該意見是在最高法院通知發(fā)布前（當(dāng)然也是人身損害賠償解釋作出前）提出的，所以并非針對現(xiàn)行法律適用原則。筆者不知道這位學(xué)者對現(xiàn)行法律適用原則的看法。
[70] 前注8，張新寶。這位學(xué)者的意見的提出時期大致同前注學(xué)者的一樣。所以筆者也不知道他對現(xiàn)行法律適用原則的看法。
[71] 關(guān)于并用原則的矛盾之處和并用原則的失敗, 參見前注18。
[72] 確認(rèn)這一點，我們就能比較如實地看待衛(wèi)生行政部門在行政調(diào)解中所處的地位和發(fā)揮的作用，即她雖然也有可能站在中立的立場上進(jìn)行調(diào)解，但由于這種調(diào)解在制度上是非中立的，所以，中立的調(diào)解是沒有制度保障的。
[73] 不過筆者還是期待國務(wù)院能夠放棄現(xiàn)行條例所體現(xiàn)的限制賠償政策，修改條例中關(guān)于賠償問題的規(guī)定，將民法通則（和最高法院的兩個司法解釋）作為賠償調(diào)解的法律依據(jù)。因為這是國務(wù)院作為最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)的憲法義務(wù)。如果國務(wù)院要堅持現(xiàn)行條例的賠償政策，應(yīng)當(dāng)提請人大制定法律。這樣做有利于我國法制的統(tǒng)一，也有利于行政的效率。
發(fā)稿日: 2004.8.2
作者簡介: 1983年上海師范學(xué)院法學(xué)士, 1997年日本神戶大學(xué)法學(xué)碩士, 2003年日本神戶大學(xué)法學(xué)博士課程畢業(yè) (公法專攻: 行政法 )。
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