[ 曾杰 ]——(2021-7-30) / 已閱7903次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
中心思想：
結(jié)合辦案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在除去司法實(shí)踐中常見的認(rèn)定傳銷所涉商品是否貨真價(jià)值、是否虛假宣傳等問題的情況下，我們認(rèn)為，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的認(rèn)定原則，即案件中的核心問題實(shí)際就是兩個(gè)：
第一個(gè)問題：如何判定到底是以銷售商品為目的，還是以無限制的拉人頭為目的？是否有直接的數(shù)據(jù)化論證、展示方法，而不是進(jìn)行感性討論。
第二個(gè)問題：到底是以銷售業(yè)績還是以拉人頭數(shù)量或入門費(fèi)為返利依據(jù)？
從這兩個(gè)問題出發(fā)，辯護(hù)律師要注意的關(guān)鍵問題是，在針對(duì)平臺(tái)財(cái)務(wù)和后臺(tái)數(shù)據(jù)的審計(jì)報(bào)告時(shí)，應(yīng)該著重于以下幾個(gè)數(shù)據(jù)，若沒有這些數(shù)據(jù)，則可以根據(jù)相關(guān)線索合理要求辦案機(jī)關(guān)調(diào)取。如：
1.比較所有的用戶中，哪些是真實(shí)的消費(fèi)者，哪些成為了傳銷制度下的銷售者？
2.審查各級(jí)會(huì)員的平均購買商品業(yè)績，到底是為了消費(fèi)商品還是獲得返利資格？
3.針對(duì)平臺(tái)的商品的單價(jià)、發(fā)貨量、發(fā)貨數(shù)據(jù)、消費(fèi)場景、產(chǎn)品本身是快消品還是耐用品或生產(chǎn)性工具（比如礦機(jī)或者云算力）等等進(jìn)行研究，以判定真實(shí)的消費(fèi)者購買情況。
正文：
在大量的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪刑事案件中，如果是有真實(shí)的商品，乃至是有一定功效或者價(jià)值的商品作為傳銷行為的交易對(duì)象，一般會(huì)引發(fā)一個(gè)常見的爭議。即案件性質(zhì)到底是屬于涉嫌刑事犯罪的詐騙型傳銷，還是不構(gòu)成犯罪的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷？
很多觀點(diǎn)認(rèn)為，只要有真實(shí)的商品，就一定不屬于犯罪型傳銷，而應(yīng)該是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷也就不構(gòu)成犯罪。因此，在大量這類案件中，爭議的焦點(diǎn)并不是傳銷模式本身，反而是商品是否貨真價(jià)實(shí)。但是，這只是公訴人或者部分審判機(jī)關(guān)不得已而為之的“曲線救國指控”，從指控欺騙性來證明傳銷。此種方式會(huì)導(dǎo)致在認(rèn)定行為性質(zhì)到底是詐騙、虛假廣告還是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等罪名之間時(shí)模糊不清，回避了團(tuán)隊(duì)計(jì)酬真實(shí)返利來源認(rèn)定和核心目的認(rèn)定的正面問題。因此，本文將直面此類問題，并從實(shí)踐角度作出一些探索和思考，希望能對(duì)司法實(shí)踐的研究有所貢獻(xiàn)，由于引用了若干具體案例模式分析而導(dǎo)致文章篇幅較長，敬請(qǐng)諒解。
1.什么是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷？
兩高一部在2013年的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條中提到，傳銷活動(dòng)的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動(dòng)的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)。
對(duì)于這種傳銷活動(dòng)，兩高一部的司法意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪活動(dòng)，同時(shí)這一規(guī)定與《禁止傳銷條例》中團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷中的規(guī)定基本概念一致。因此可以總結(jié)出，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)在學(xué)術(shù)界也定義為經(jīng)營型傳銷活動(dòng)，屬于一種違法《禁止傳銷條例》的行政違法活動(dòng)，由市場監(jiān)督管理部門處理，并不構(gòu)成刑事犯罪。而如果以拉人頭為目標(biāo)的傳銷活動(dòng)，學(xué)術(shù)界則定義為詐騙型傳銷，就會(huì)涉嫌犯罪，這種情況下就屬于公安部門的刑事管轄范圍。
通過對(duì)大量高質(zhì)量審判案例的分析，犯罪型傳銷的目的不是銷售商品就是拉人頭，不斷地把消費(fèi)者變?yōu)殇N售者，讓其支付入門費(fèi)、升級(jí)費(fèi)用。因此，這種模式下消費(fèi)者購買的目的不再是消費(fèi)商品，而是變?yōu)榘l(fā)展下線。如果是正常的商業(yè)代理或者銷售系統(tǒng)，大量真實(shí)消費(fèi)者的數(shù)量應(yīng)該是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于代理商人數(shù)，但在傳銷犯罪中，大量的消費(fèi)者反而會(huì)轉(zhuǎn)化為初級(jí)代理商，也就是底層銷售者，當(dāng)中的少數(shù)人通過逐步升級(jí)，并從中獲得各種返利。
因此，在司法實(shí)踐中如何區(qū)分團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷行為和拉人頭為目的傳銷的問題，一直都是一個(gè)熱門。所以兩高一部關(guān)于傳銷犯罪的司法意見，在提到團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的同時(shí)也附帶性強(qiáng)調(diào)了，形式上采取“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”方式，但實(shí)質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動(dòng)，應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰。
2.團(tuán)隊(duì)計(jì)酬在司法實(shí)踐中如何區(qū)分？
首先，根據(jù)司法意見的觀點(diǎn)，以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。因此，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷可以總結(jié)兩個(gè)特點(diǎn)：
第一，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)是以銷售商品為目的。
第二，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷是以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)。
也就是說，目的和計(jì)酬依據(jù)是判定團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的關(guān)鍵點(diǎn)，由此也就產(chǎn)生了兩個(gè)疑問。
第一個(gè)問題：如何判定到底是以銷售商品為目的，還是以無限制的拉人頭為目的？
第二個(gè)問題：到底是以銷售業(yè)績還是以拉人頭數(shù)量或入門費(fèi)為返利依據(jù)？
對(duì)于此問題，司法實(shí)踐中一般會(huì)有一種判定原則，即直接證明銷售的貨幣或者資格費(fèi)用為虛假或毫無價(jià)值。比如銷售的是某種毫無價(jià)值或者價(jià)值與價(jià)格懸殊過大的“虛假商品”，或者在數(shù)字貨幣類傳銷案中直接證明其發(fā)行的數(shù)字貨幣、代幣等是空氣幣，而沒有實(shí)際落地產(chǎn)品，配合以虛假宣傳、沒有在主網(wǎng)上線并公開節(jié)點(diǎn)、沒有采取真實(shí)的區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)等等，來證明產(chǎn)品本身的虛假性，進(jìn)一步證明其不是以銷售該商品為目的，而是以拉人頭為目的。
但是，這種論證方法存在一個(gè)顯而易見的問題，即商品存在虛假性的話只能證明該模式存在虛假廣告罪或者詐騙的嫌疑，也就是具有欺騙性，沒有以銷售真實(shí)的商品為目的，卻不能直接推導(dǎo)其是以拉人頭為目的。
所以，在這類案件的認(rèn)定方法中，除了對(duì)商品本身進(jìn)行判定，是否還有其他更直接的方法可以對(duì)拉人頭問題進(jìn)行審查？如最高檢的指導(dǎo)案例檢例第41號(hào)葉經(jīng)生被控傳銷案中，檢方的重點(diǎn)論證方向第一個(gè)就是先指控構(gòu)成層級(jí)化返利（構(gòu)成傳銷），第二則是拉人頭（傳銷犯罪）。其中談到，該案平臺(tái)“以推薦的人數(shù)作為發(fā)放傭金的依據(jù)系直接以發(fā)展的人員數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，區(qū)域業(yè)績及返利資金主要取決于參加人數(shù)的多少，實(shí)質(zhì)屬于以發(fā)展人員的數(shù)量作為提成獎(jiǎng)勵(lì)及返利的依據(jù)，本質(zhì)為拉人頭�！�
這種論證方法雖然針對(duì)了問題的核心本質(zhì)，但是從論證方法上看，指導(dǎo)案例依然對(duì)如何拉人頭、為何認(rèn)定拉人頭為目的這些核心問題沒有做出詳細(xì)的論法說理。
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