[ 朱金友 ]——(2021-9-14) / 已閱2868次
施工合同糾紛幾點(diǎn)疑惑分析
*朱金友
摘要：建設(shè)工程施工合同糾紛案情復(fù)雜、事實(shí)認(rèn)定困難，專業(yè)性要求高、法律爭議大。從全國法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，其審理周期長、發(fā)改率高、服判息訴率低，是各項(xiàng)審判質(zhì)效最低的民事糾紛。本文針對學(xué)者論述的幾個典型問題作分析評論，包括建設(shè)工程合同糾紛專屬管轄、實(shí)際施工人索發(fā)包人連帶付款責(zé)任和掛靠模式下突破合同相對性索款的爭論，并建議區(qū)分工期順延和工期延誤而統(tǒng)一術(shù)語。
關(guān)鍵詞：專屬管轄；連帶責(zé)任；掛靠模式；工期延誤
一、建設(shè)工程合同糾紛專屬管轄是否合法、利弊分析
建設(shè)工程施工合同糾紛曾適用合同糾紛管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄，或在不違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的情況下，由當(dāng)事人協(xié)議約定法院管轄。最高院司法解釋進(jìn)一步明確，施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。為便于人民法院審理和人民群眾訴訟，2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第28條第2款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。”[1]據(jù)此，施工合同糾紛適用專屬管轄，由工程所在地法院管轄。
在此基礎(chǔ)上，2015年8月27日，最高院民庭以“高民智”筆名在《人民法院報(bào)》發(fā)表的《關(guān)于民訴法解釋中有關(guān)管轄若干問題的理解與適用》一文指出：“我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第三個第四級案由建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)當(dāng)包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)的案件，具體為……（3）建設(shè)工程施工合同糾紛；（4）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛；（5）建設(shè)工程分包合同糾紛；（6）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；（7）裝飾裝修合同糾紛；（8）鐵路修建合同糾紛；（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛。對此，最高院擬通過正在修改的《民事案件案由規(guī)定》對該問題予以進(jìn)一步明確[2]。最高院相關(guān)判例（2017）最高法民轄30號生效民事裁定書基本沿用了這一審判習(xí)慣，建設(shè)工程分包合同糾紛適用專屬管轄原則。最高院目前傾向于認(rèn)為，建設(shè)工程合同糾紛三級案由下的第（3）～（9）類四級案由均適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，但不包含第（1）類建設(shè)工程勘察合同糾紛和第（2）類建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛。
上述觀點(diǎn)論證頗成一套體系，自有其合理的一面，但筆者認(rèn)為將建設(shè)工程合同糾紛按不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的司法操作弊大于利。如果把法律、法規(guī)和司法解釋這些公開而確定的規(guī)定定性為成文法，把法院會議紀(jì)要、審判指南等只為行業(yè)內(nèi)少數(shù)人知曉的模棱兩可的規(guī)矩定性為習(xí)慣法，把法院的判例定性為審判習(xí)慣，實(shí)際是法院系統(tǒng)以習(xí)慣法的形式否定成文法體系，且破壞了大一統(tǒng)的合同法制度體系。尤其便利了的是地方保護(hù)主義，因?yàn)楫?dāng)事人失去了選擇規(guī)避有利益偏向等不利法院的權(quán)利。這種司法操作使法治秩序混亂、不透明、不統(tǒng)一。對于律師從業(yè)者而言，加重了學(xué)習(xí)、了解法律、習(xí)慣法和審判習(xí)慣的負(fù)擔(dān)，增加了難以確定規(guī)則界線和預(yù)測審判結(jié)果的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
二、發(fā)包人與轉(zhuǎn)包、違法分包人是否連帶責(zé)任法律分析
《建設(shè)工程司法解釋一》第26條及《建設(shè)工程司法解釋二》第24條，并沒有明確發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人對實(shí)際施工人承擔(dān)的是連帶付款責(zé)任還是付款責(zé)任，造成實(shí)踐中各地法院認(rèn)識不一。2020年《建設(shè)工程司法解釋》第43條也未明確這一點(diǎn)。《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》（2011年）第3條第6項(xiàng)中則認(rèn)為，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條的規(guī)定，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)直接支付欠付工程價(jià)款的責(zé)任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔(dān)支付工程價(jià)款的連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。
有作者認(rèn)為，依據(jù)民法典178條第3款連帶責(zé)任由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，法律規(guī)定的建設(shè)工程領(lǐng)域承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，是聯(lián)合承包體、總包與分包、轉(zhuǎn)包與接受轉(zhuǎn)包的承包人、出借資質(zhì)人與借用資質(zhì)人等因施工質(zhì)量等問題而向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。無發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任。發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)的是在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款范圍內(nèi)的直接支付責(zé)任，而非連帶責(zé)任[3]。
筆者認(rèn)為，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或分包人對實(shí)際施工人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，而不是直接付款責(zé)任。首先，如果不是承擔(dān)連帶責(zé)任，會不會出現(xiàn)重復(fù)支付的責(zé)任問題？其次，不能因?yàn)榉梢?guī)定的建設(shè)工程領(lǐng)域承擔(dān)連帶責(zé)任的情形未列明，就否認(rèn)發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或分包人對實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任這一情形。最后，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人為權(quán)利更有保障，較為多見的主張權(quán)利方式是以轉(zhuǎn)包人或違法分包人為第一被告、發(fā)包人為第二被告起訴，要求第一被告支付欠付工程價(jià)款，并要求第二被告在欠付第一被告工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任[4]。
三、掛靠模式下是否可突破合同相對性向發(fā)包人索要工程款
掛靠模式下，發(fā)包人、被掛靠人、施工人三方之間存在兩個合同關(guān)系：一是發(fā)包人與被掛靠人之間的建設(shè)施工合同關(guān)系；二是被掛靠人與施工人之間的掛靠合同關(guān)系。如果發(fā)包人按約支付了全部工程款給被掛靠人，而被掛靠人拖欠掛靠人工程款的，掛靠人只能依據(jù)合同相對性向被掛靠人主張，司法實(shí)務(wù)中對此無爭議。發(fā)包人拖欠工程款的情況下，掛靠人以被掛靠人、發(fā)包人為共同被告起訴追索工程款的，如何處理存在爭議。
《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》的觀點(diǎn)，掛靠人屬于實(shí)際施工人，允許掛靠人以實(shí)際施工人的身份主張權(quán)利，但《建設(shè)工程司法解釋二》第24條不適用于掛靠人，即不能直接向發(fā)包人索要工程款�！度嗣袼痉�.案例》2016年第35期高郵市某建筑公司與開發(fā)公司施工合同糾紛案中法院的觀點(diǎn)，掛靠人不能依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條第2款規(guī)定向發(fā)包人主張工程款[5]。有學(xué)者認(rèn)為，掛靠關(guān)系下實(shí)際施工人追索工程款的路徑，宜遵從合同相對性原則和意思自治原則，具體分兩種情形認(rèn)定付款義務(wù)主體。發(fā)包人對掛靠行為確不知情的，三方按照各自合同關(guān)系主張權(quán)利、履行義務(wù)。發(fā)包人明知甚至故意追求掛靠事實(shí)的，此時(shí)被掛靠人僅是出借資質(zhì)的中介、名義承包人，掛靠人是實(shí)際承包人，[6]應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人與掛靠人直接建立了施工合同關(guān)系，由發(fā)包人向掛靠人支付工程款。
掛靠模式下實(shí)際施工人向發(fā)包人索要工程款，不應(yīng)區(qū)別對待。首先，從司法實(shí)踐層面講，掛靠人也被認(rèn)可為實(shí)際施工人的一種，都是關(guān)系到農(nóng)民工群體事件的事，突破合同相對性的安排有其特殊性。其次，從法律規(guī)定技術(shù)層面講，在認(rèn)可實(shí)際施工人的時(shí)代背景下，將掛靠人作為并列的情形之一統(tǒng)一管理，有利于實(shí)施過程中簡明易操作。再分列兩種不同情況區(qū)別對待，不僅把原有的司法秩序搞混亂了，而且也造成工程實(shí)踐操作更加混淆不清。再次，如果認(rèn)可掛靠模式下實(shí)際承包人與發(fā)包人的直接合同關(guān)系，認(rèn)可名義承包人這樣的操作，則施工人少了被掛靠人這一被告可付款主體，出現(xiàn)一個純獲利的“架空層”。最后，仔細(xì)分析最高院在前述《理解與適用》中的觀點(diǎn)，掛靠人不適用直接向發(fā)包人索要工程款的規(guī)定，合同無效情況下質(zhì)量合格又可以直接要求，有前后自相矛盾[7]。學(xué)者提出二分法的解決辦法，更顯復(fù)雜。
四、建議統(tǒng)一術(shù)語，發(fā)包人“工期順延”，承包人“工期延誤”
建設(shè)工程施工合同履行期限長，設(shè)計(jì)變更、工程量增減、進(jìn)度款支付遲延、惡劣天氣、自然災(zāi)害等不可預(yù)見的主客觀因素多，工期順延、工期延誤在工程建設(shè)實(shí)踐中屢見不鮮，工期糾紛也就成了爭議的高發(fā)點(diǎn)。工期順延，即發(fā)包人未按合同約定的期限和要求提供建筑材料、設(shè)備、場地、技術(shù)材料、支付進(jìn)度款以及不可抗力、政策調(diào)整等客觀因素引起的工期順延爭議或工期索賠爭議。工期延誤，即承包人在施工合同約定的工期內(nèi)未完成施工任務(wù)，遲延交付建設(shè)工程引起的工期延誤爭議[8]。2017版《施工合同示范文本》通用條款第7.5款，關(guān)于發(fā)包人過錯原因的工期順延和工期延誤語義未加區(qū)分，承包人過錯原因則為工期延誤。為準(zhǔn)確區(qū)分發(fā)包人和承包人各自不同權(quán)責(zé)和原因造成的工期糾紛，也便于實(shí)踐中準(zhǔn)確的溝通理解、達(dá)成行業(yè)共識，建議在施工合同示范文本制定時(shí)統(tǒng)一術(shù)語，將工期順延和工期延誤加以區(qū)分。
參考文獻(xiàn)：
[1]王楷、于秋磊：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律實(shí)務(wù)與工程專業(yè)知識解答》，法律出版社2021年版，第002頁。
[2]王楷、于秋磊：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律實(shí)務(wù)與工程專業(yè)知識解答》，法律出版社2021年版，第003頁。
[3]王楷、于秋磊：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律實(shí)務(wù)與工程專業(yè)知識解答》，法律出版社2021年版，第216頁。
[4]袁繼尚：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究》，法律出版社2021年版，第154頁。
[5]王楷、于秋磊：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律實(shí)務(wù)與工程專業(yè)知識解答》，法律出版社2021年版，第222頁。
[6]袁繼尚：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究》，法律出版社2021年版，第162頁。
[7]王楷、于秋磊：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律實(shí)務(wù)與工程專業(yè)知識解答》，法律出版社2021年版，第224頁。
[8]王楷、于秋磊：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律實(shí)務(wù)與工程專業(yè)知識解答》，法律出版社2021年版，第236頁。
