[ 陳朝暉 ]——(2004-8-26) / 已閱36216次
鄧公復出之后，以他無可比擬的智慧和影響推動法治國的進程（鄧公的法治理念也是經(jīng)歷了十幾年的時間而由模糊到清晰的），法學家始獲大顯身手的舞臺。甚至于外國的法學家，也受鄧公之邀為我國提供立法咨詢。（參見： （德）Norbert Horn 著，陳朝暉 吳春香 譯．《法律的比較研究與法律的全球化》[J]．《山西律師》．2002（5）67．）我們這個五千年的文明古國煥發(fā)出新的生機和活力，當代法學家面前呈現(xiàn)出一片前所未有的廣闊天地。
經(jīng)歷20余年的開放改革（作者摯友裴建軍兄提出開放應當置于改革之前），中國社會發(fā)生了深刻變化，形成了不同的社會階層。依法治國的政治理想和市場經(jīng)濟（本質(zhì)上為法治經(jīng)濟）的轉(zhuǎn)軌目標將法學家推上歷史舞臺，使之成為或正在成為一個獨立的階層。在這個五彩繽紛又令人目眩神迷的歷史舞臺上，法學家將飾演一個何等樣的角色，成為一個耐人尋味的問題。張曙光先生認為：這個世界只有三個活動領域和三類人，一是政府機構(gòu)及官員；二是科研教育單位及學者；三是企業(yè)組織和企業(yè)家。（張曙光．《繁榮的必由之路》[M]．廣州：廣東經(jīng)濟出版社1999年．）不可回避的一幕當代“人間喜劇”是：新的資本階層在成為改革的既得利益集團的同時，通過金錢的魔力收買或滲透到權(quán)利階層。而權(quán)利階層通過尋租或下海，也滿足了自己的財富欲望成為另一個利益集團。學者階層則為上述兩個集團攫取利益提供合理合法的學理依據(jù)和可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略意見，從而也得以分羹，成為“御用學人”或者“商用學人”。法學家作為一個社會階層，也必然是一個利益集團，但作為一個知識共同體、信仰共同體和精神共同體，其必須不斷突破狹隘的“經(jīng)濟利益”的苑囿，方能實現(xiàn)“法學家”階層超乎經(jīng)濟利益之上的真正當歸屬于法學家階層的利益——社會尊重和自我實現(xiàn)。老子曰：“天地所以能長且久者，以其不自生，故能長生。是以圣人后其身而身先；外其身而身存。非以其無私邪？故能成其私�！保ā独献印返�7章）2003年與“法學家上書”事件相呼應的是以陳興良（北京大學法學院副院長、教授、博士生導師，中國首屆十大青年法學家之一）、陳光中（中國政法大學終身教授、博士生導師，前中國政法大學校長）為首的十四位“法學家”出具的《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》（該意見書出臺于2001年，但隨著2003年遼寧省高院改判劉涌死緩而一時成為眾矢之的），某位參與其中的所謂的法學家在遭受民眾質(zhì)疑時，還曾辯白說根本未收論證會舉辦方、劉涌辯護律師田文昌的“30萬元”，而只是“區(qū)區(qū)2000元車馬費”�？墒菬o論數(shù)額多少，只要接受了報酬，就難脫“收人錢財，替人消災”的嫌疑，再標榜“超脫和中立”自難令人信服。 陳興良又假裝無辜的說最高人民法院和最高人民檢察院都舉辦專家論證會，因此自己參加劉涌律師組織的論證會也無可厚非。但是，陳教授應當明知司法機關主辦的論證會，和一方當事人組織的論證會，兩者之間有著本質(zhì)的區(qū)別：前者系受國家公權(quán)力機關委托而為，因為“外其身”，故法學家的本我作用得以發(fā)揮；而后者則恰恰相反。同為法學家，卻在社會舞臺上演繹了一正一反兩種鮮明對比的角色，其根本原因恰在于做到“外其身”與否。法學家欲作為一個獨立的階層，就必須保持自身的人格健全，不能被政客閹割，也不能“拿人手短”，否則便只能淪為他人的附庸或玩偶，何來獨立之謂！
法學家是思想者，獨立思考是應有之義。思想者不單純自己擁有思想就足夠，還要傳播自己的思想，才有意義。法學家不但要精研法學，同時要承擔起推動法治的歷史使命。在一個社會中，以自己的知識、才華和出色工作而做出貢獻的社會群體決不止法學家。法學家的卓越之處，在于他們的人格，在于他們所具有的一種為社會所需要而且為社會所崇尚的品格，這就是正義精神和理性精神。法學家追求正義，但他們是以理性的方式追求正義和實現(xiàn)正義，這是法學家不同于那些動輒高呼“造反有理”的極端正義論者的地方。（王衛(wèi)國．《論法學家的人格》[J]．《民主與法制》．1998（1）35．）經(jīng)濟學家楊帆在作者母校演講時，針對社會分配嚴重不公的現(xiàn)象，鼓動民工兄弟去打劫富豪。按照他的經(jīng)濟學分析，打劫似乎比忍受更經(jīng)濟、更有效率、更加理性，似乎也不無道理。從法學家的視角出發(fā)，兩極分化嚴重，基尼指數(shù)奇高，也是有違公平應當否定和改變的。但法學家通常不會出具打劫的意見，法學家對正義的追求，會建立在合法斗爭的基礎之上。法學家的理性，在革命戰(zhàn)爭年代也許成為限制其發(fā)揮的思想枷鎖（五四運動法學家的缺席就是明證），然而在和平建設年代，法學家的理性應當成為社會思潮之主導。
法學家以各種不同的方式對法治系統(tǒng)施加影響，人們甚至認為在美國法學家身上占支配地位的思想狀態(tài)比制度上的因素更為重要。法學家對法律施加影響的基本軌跡是：某一行為出現(xiàn)但是成文法典沒有規(guī)定，該行為合法與否，法學家可以憑借自己的理論進行闡釋進而影響司法實踐；某一行為是受到成文法確認為合法的，但是該相應條文顯然不符合時代精神而失卻公正性，法學家可以通過學理解釋而勸導立法機關修改或廢除該條文。雖然法學家的上述作用有一定的間接性和不顯著性，但他們畢竟在確定著一些不同于國家法律的規(guī)則。（周光權(quán)．《刑法諸問題的新表述》[M]．北京：中國法制出版社．1999，80．）國家的立法雖美其名曰“全體人民意志的體現(xiàn)”，然而其中所蘊含的地方利益、部門利益之紛爭，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的無知與淺薄，早已經(jīng)不是一個值得分析和討論的問題。法學家作為獨立的思想者，以自己的良知和積極的作為促使那些不科學的法律規(guī)范退出歷史舞臺，是其對法治進程不可替代的貢獻。在孫志剛案中，法學家以“上書”的方式抗衡強權(quán)惡法，恰是這一作用的集中體現(xiàn)，也是其法學家理性的充分表達。
“上書”是國人耳熟能詳?shù)恼Z詞，乃至傳媒不約而同地使用了“法學家上書”這一表述。早在秦漢時期，吏民便可通過一定的程序，向皇帝表達其政治意愿，之所謂“上書”者也。宋元豐五年（公元1082年）正月間，開封的一位叫葉防的平民上書宋神宗，認為當時的樂器、音律以及樂曲都不合古法，神宗明知有誤，非但不怪罪，反看到其音樂之才命其為官，傳為佳話。及至近代，國父孫先生也曾試圖上書李鴻章，以期“恢擴宏圖、勤求遠略”。（張家成．《與時俱進：孫中山先生民族觀之演進》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期間，章士釗老先生三次上書毛澤東對打倒劉少奇和紅衛(wèi)兵沖擊民主人士住宅提出意見，以及劉淑清“上書抗暴救忠良”（劉志堅夫婦挽），都是以上書的方式追求社會正義的義舉�！叭f馬齊喑，彭總上書”的典故更是寫進了《新四字鑒》中，作為新時期少年兒童的德育范例。
在游行示威合法化的現(xiàn)代國家，上書也仍然被作為民眾表達意愿的一種較柔和的方式。2003年3月12日986名曾經(jīng)參加過二戰(zhàn)、越南戰(zhàn)爭、朝鮮戰(zhàn)爭和1991年海灣戰(zhàn)爭的美國老兵聯(lián)名上書美國總統(tǒng)布什，質(zhì)問布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求與布什會面。
上書活動在法制建設方面，也一直發(fā)揮著極為重要的作用，無論其對社會歷史而言是積極的或消極的。早在秦代，著名的《焚書令》的制定，可以說完全來源于李斯的上書行為。漢代《推恩令》的實施即與賈誼、晁錯、主父偃等人的上書密不可分。著名的少女緹縈上書，更是令文帝廢除肉刑（指狹義上的切除身體器官之肉刑），從而確立了笞刑（漢時為責打臀部之刑，后世的立法多為臀腿分受）作為主要的國家刑罰制度，一直持續(xù)到清末（民國時袁世凱還曾恢復之，近年來臺灣地區(qū)“立法院”還曾傳來恢復笞刑的聲音），在推動法制的進步方面功不可沒。及至近代，著名的“公車上書”直接導致了震驚中外的戊戌變法并為后者起到了思想指導的作用，成為中國史上不可或缺的一頁。但是上書議法只是在政治開明的時代才被允許，許多極端專制政權(quán)對此并不認可。商鞅就認為“人主為法于上，下民議之于下，是法令不定，以下為上也�！彼詫ρ粤畈槐阏吆脱粤畋阏摺氨M遷之于邊城，其后，民莫敢議令”。朱元璋則更干脆：“群臣有稍議更改（法律），即坐以變亂祖制之罪。”這種高壓政策，也使法學家難有立錐之地。幸好，這樣的時代已經(jīng)離我們遠去。
本次所謂“法學家上書”，雖然沿用了“上書”這一古老的形式，但仍然具有新事物的哲學和社會意義。其與傳統(tǒng)的上書活動的區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，傳統(tǒng)的上書對象都是皇帝或者大權(quán)在握的個人，是“人治”社會的集中表現(xiàn)。而本次“法學家上書”其對象是作為國家權(quán)力機關的全國人大，從中體現(xiàn)出法治國的色彩。全國人大是否能夠認真對待這次上書，能夠在多大程度上發(fā)揮權(quán)力機關的作用，將成為“法治”實現(xiàn)程度的標尺。
“上書”已經(jīng)構(gòu)成民眾法律意識之組成部分，但上書對象之差別又將是法律意識質(zhì)的差別之所在。中國傳統(tǒng)的“賢人政治”，是將國家的治理交付給個人，明君圣主成為一種沒有邏輯起點的理想假設（在非宗教的文化背景下，以“天子”作為邏輯起點顯然是沒有說服力的）。傳統(tǒng)的上書者的心理狀態(tài)（無論其認為理所當然或強迫自己必須相信）是：君王是圣明的，之所以出現(xiàn)了許多弊政和苛政，是由于具體的實施者（亂臣賊子）的過錯，因此要讓君王知道這些情況，以作出調(diào)整。近代的維新領袖康有為也仍然持這種觀點：“去千年之弊政，非皇上圣裁，豈能若此之剛斷乎？”（《康有為自編年譜》）。而光緒皇帝“圣裁”了103天，就被軟禁在瀛臺，康有為仍然在高呼：“皇上之不復位兮，中國必亡；皇上之復位兮，大地莫強！同志灑血而奮起兮，誓光我皇！”(《誦救圣之歌》)可惜光緒皇帝至1908年辭世也沒有“剛斷”。今天仍然盛行的上書總書記、上書總理等上書行為，也仍然是這種賢人政治理想假設的體現(xiàn)。管理學界一句名言：“總統(tǒng)是靠不住的”，賢人亦然。本文作者在攻讀法學研究生期間針對大連律師陳德惠先生的冤案，也曾經(jīng)上書大連市委書記孫春蘭女士，然如石沉大海，杳無音信。故本文的寫作過程，也是作者本身法律意識提升的過程。由相信賢人到相信制度，使上書這一傳統(tǒng)法律活動發(fā)生了質(zhì)的飛躍，一個哲學意義上的新事物也就此產(chǎn)生。當然，新事物需要一定的社會環(huán)境，才可能獲得價值觀上的認同并發(fā)揮其應有的作用。在“黨一揮手，人大舉手，政協(xié)拍手”和“四套班子一個門，決定大事一個人”的社會現(xiàn)實中，上書人大是毫無意義可言的。近九旬高齡的法學家章士釗老先生，文革中三次傳統(tǒng)意義上的上書活動，應當也是無奈之舉。他仰天長嘆：“我老了，不中用了，我的進言沒人聽了，國家要遭難了�！币膊恍已灾�。因此“法學家上書”事件也從一個側(cè)面反映出中國“法治國”理想的切近。“法學家上書”對于收容審查制度而言也許作用有限，其重大意義，在于引導民眾，拋棄賢人政治的夢幻，轉(zhuǎn)而相信憲法和法律的權(quán)威。這是法學家理性之所在，也是法治國應有的社會文化心理。
第二、如果注意傳統(tǒng)上書的行文和措辭，我們會發(fā)現(xiàn)其或慷慨激昂、或如泣如訴、或直抒胸臆，或婉轉(zhuǎn)含蓄，其共同點在于極盡煽情之能事，并考慮上書對象的感情和接受程度，可以說成功的上書，都是很善于運用心理戰(zhàn)術的。從口吻和語氣來看，傳統(tǒng)的上書都是將對方置于較高貴的位置，將自己置于卑微的立足點，采用懇請甚至乞求的方式，希望對方采納自己的意見。這是義務本位制思想觀念的一種體現(xiàn)。如果上書懇求之事得到“恩準”，還要感激涕零。
而本次法學家上書，明言依照憲法行使建議權(quán)，不是運用感情來博得同情，而是更多的運用了理性的分析。“反省現(xiàn)行制度中可能存在的縱容行兇的漏洞，”“公眾希望有一個令人信服的調(diào)查報告”等表述，也不再是低聲下氣的懇求，而是不卑不亢，義正詞嚴，雖然仍略顯婉轉(zhuǎn)，或是法學家的紳士風度使然。
中國傳統(tǒng)文化是以群體利益為標榜的義務本位制，而縱觀中國的歷史，所謂“群體利益”美麗的外衣下面，隱藏的卻是少數(shù)位高權(quán)重者無端的貪念、蓬勃的野心和殘忍的惡行。中國的現(xiàn)代化，首先要實現(xiàn)人的現(xiàn)代化，以權(quán)利本位制為核心的文化心理現(xiàn)代化建設是其集中表現(xiàn)或另一層面的表達。但是文化傳統(tǒng)根深蒂固，非一朝一夕之功可以盡除。其間代表權(quán)力文化的特權(quán)階層和強權(quán)勢力自然要為維護既得利益而不肯輕易退出歷史舞臺，而民眾的權(quán)利意識之淡薄也是權(quán)利文化難以張揚的成因之一。
權(quán)利生而有之，不可賦予更不可剝奪，但法律的確認仍然是其可以主張而不受非議的現(xiàn)實基礎。法學家作為專業(yè)的學者，最清楚人民享有哪些具體的權(quán)利。但這些權(quán)利如果存而不用，則不單純是束之高閣，反而其空間要為特權(quán)和強權(quán)所霸占。權(quán)利不是義務，可以行使也可以放棄，法學家不能要求民眾都來行使權(quán)利，但可以自己首先行使權(quán)利，以為表率。法學家上書，其意義恰在于斯。此后，“上書”事件風起云涌：由周一超案件引發(fā)的2003年11月20日1611位公民上書全國人大常委會及全國人大常委會副委員長何魯麗等，要求對全國31省區(qū)市公務員錄用限制乙肝攜帶者規(guī)定進行違憲審查和加強乙肝攜帶者立法保護；2004年春節(jié)期間，劉飛躍等543位公民上書國家部委，聲討藥價虛高等現(xiàn)象，請求主管機構(gòu)采取措施（殷國安．《權(quán)力部門應積極回應公民上書》[N]．《中國青年報》．2004-2-16，8．）……東方睡獅的猛醒令人歡欣鼓舞,我們仿佛看到新時代的曙光從地平線開始蔓延。
權(quán)利文化是法治文明的基礎，而法治文明是權(quán)利文化的產(chǎn)物，開創(chuàng)權(quán)利文化，是實現(xiàn)從人治向法治邁進的偉大標志。在這首壯美的史詩中，法學家不可或缺，更責無旁貸。
注：本文原發(fā)表于《學術交流》（法學版）2004年第6期，第11——18頁，發(fā)表時編輯對文章進行了加工，并將題目更改為《從法學家上書看我國權(quán)利文化的開創(chuàng)》
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