[ 金澤清 ]——(2004-9-22) / 已閱32819次
勞動(dòng)合同的制定與審核分析
勞動(dòng)法律事務(wù)系列之—
前言
隨著私營(yíng)企業(yè)的蓬勃發(fā)展，原來以國(guó)有企業(yè)為范本的勞動(dòng)人事制度實(shí)際很難適應(yīng)私營(yíng)企業(yè)管理的需要。而且更重要的是，私營(yíng)企業(yè)主往往或多或少將勞動(dòng)人事管理工作隨心所欲處理。盲目地?cái)U(kuò)展經(jīng)營(yíng)自主權(quán)（包括用人自主權(quán)）范圍，認(rèn)為企業(yè)是自己的所以根據(jù)自己要求進(jìn)行管理。甚至很多私營(yíng)企業(yè)主將勞動(dòng)法中規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系理解為：勞動(dòng)合同關(guān)系。自認(rèn)為沒有合同就與職工沒有勞動(dòng)關(guān)系，可以規(guī)避勞動(dòng)法自由處置職工的錄用與辭退。
但是實(shí)際上，勞動(dòng)法上所說的勞動(dòng)關(guān)系是：雇傭方（勞動(dòng)法所指的用人單位）與受雇方（勞動(dòng)法所指的勞動(dòng)者）之間的雇傭勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而勞動(dòng)合同是這種勞動(dòng)關(guān)系的書面約定，勞動(dòng)合同是諾成性的、有償?shù)碾p務(wù)書面合同。
沒有書面合同并不意味著勞動(dòng)關(guān)系無法證明，事實(shí)上有很多職工憑著工資單等相干證據(jù)和證人證言，舉證說明了勞動(dòng)關(guān)系，而單位往往因?yàn)檫@樣除了被裁判賠償外，還因?yàn)闆]有及時(shí)簽訂勞動(dòng)書面合同而被勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)處罰（上海單位被處以500~1000元/人*未簽訂合同的職工人數(shù)=處罰金額）
根據(jù)勞動(dòng)法第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同條款包括：勞動(dòng)合同期限；工作內(nèi)容；勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；勞動(dòng)報(bào)酬；勞動(dòng)紀(jì)律；勞動(dòng)合同終止的條件；違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。
筆者就以上勞動(dòng)合同必須具備的條款，如何結(jié)合實(shí)際勞動(dòng)管理工作需要進(jìn)行合法且合理原則確定進(jìn)行分析：
一、 勞動(dòng)合同期限；
指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，在合同有效期間，雙方都必須自覺履行合同所規(guī)定的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利。合同期滿雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止。按照勞動(dòng)法第二十條的規(guī)定，勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。
一般勞動(dòng)合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實(shí)上勞動(dòng)法和地方性法規(guī)并沒有設(shè)定下限，只是對(duì)無固定期限的情況設(shè)定為：“勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合問，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同�！钡菬o固定期限并不意味著可以隨時(shí)解除合同，雙方若是要行使合同解除權(quán)，仍然需要按照勞動(dòng)法第二十五條、第二十六條、第三十條規(guī)定的要求進(jìn)行。
而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務(wù)合同（關(guān)鍵在于雙方確定了雇傭勞動(dòng)關(guān)系），實(shí)踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業(yè)因臨時(shí)工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計(jì)件、計(jì)時(shí)形式發(fā)放工資；或者象建筑工程項(xiàng)目性質(zhì)所需要的情況下進(jìn)行的。因此，除非是建筑或以項(xiàng)目工程形式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)是可以適用該期限。
另外，企業(yè)往往擅自設(shè)定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實(shí)際上按照勞動(dòng)法第二十一條“勞動(dòng)合同上可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月。”和上海市勞動(dòng)合同條例規(guī)定：勞動(dòng)合同期限不滿六個(gè)月的，不得設(shè)試用期；滿六個(gè)月不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個(gè)月；滿三年的，試用期不得超過六個(gè)月。勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動(dòng)合同期限�？梢娨话銊趧�(dòng)合同試用期是有限制的，而不是任意設(shè)定的。
另外，對(duì)于試用期解除合同權(quán)利，有些企業(yè)理解失誤，以為試用期是雙方勞動(dòng)關(guān)系處于不完全穩(wěn)定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書面通知。實(shí)際上勞動(dòng)法第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期內(nèi)的；”是法律賦予職工在試用期自由選擇就業(yè)單位權(quán)利，而企業(yè)只能根據(jù)職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業(yè)負(fù)有舉證責(zé)任，必須證明解除該職工是合法、合理的！而不是隨意規(guī)定。
二、 工作內(nèi)容；
指企業(yè)單位安排職工從事的具體工作，在合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)以下進(jìn)行明確約定——
1. 工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)；另外也應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。
但是作為企業(yè)也必須要明白在以下情況下可以延長(zhǎng)工作時(shí)間：
（1）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；
（2）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；
（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。所以對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)可以在合同中特別規(guī)定：發(fā)生生產(chǎn)安全與質(zhì)量事故的，發(fā)生能影響生產(chǎn)的設(shè)備故障下，可以要求職工加班，當(dāng)然也是要支付加班費(fèi)用。
2. 工種或職務(wù)。應(yīng)當(dāng)與聘用時(shí)的要求一致，在合同要確定工作崗位。為了便于經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)當(dāng)在合同該條款后面，加上“可根據(jù)公司（企業(yè)）的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理需要，進(jìn)行工作崗位調(diào)整�！边@樣就比較具備靈活性和便利性。過于硬性規(guī)定工作崗位反而會(huì)讓企業(yè)一旦調(diào)動(dòng)該職工工作而處于違約境地。
3. 對(duì)生產(chǎn)技術(shù)工人，還可以規(guī)定生產(chǎn)上應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量指標(biāo)和數(shù)量指標(biāo)。
4. 對(duì)于需要加班的情況，還應(yīng)當(dāng)說明加班時(shí)間與加班費(fèi)的支付方式。
一般時(shí)間安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；而休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。
但是有點(diǎn)必須注意：對(duì)于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業(yè)完全可以安排補(bǔ)休而不是支付200%的工資。因?yàn)閯趧?dòng)法上該條款是選擇性適用條款，企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況自行決定補(bǔ)休或者支付加班費(fèi)。
三、 勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；
指企業(yè)提供給職工工作中所處的客觀環(huán)境和勞動(dòng)保護(hù)措施。一般對(duì)于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細(xì)，而對(duì)于在車間或者生產(chǎn)場(chǎng)地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護(hù)和已滿16周歲不滿18周歲的實(shí)際未成年人的保護(hù)。
對(duì)于女工保護(hù)主要是從“禁忌勞動(dòng)”和“四期（月經(jīng)期、懷孕期、生育期、哺乳期）保護(hù)”；對(duì)于未成年工主要是對(duì)工種、勞動(dòng)時(shí)間等方面。具體見勞動(dòng)法相干規(guī)定，如：
（1）禁止安排女職工從事礦山井下、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞功。第五十九條
（2）不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)。第六十條
（3）不得安排女職工在懷孕期間從事國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和孕期禁忌從事的勞動(dòng)。對(duì)懷孕七個(gè)月以上的女職工，不得安排其延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。第六十一條
（4）女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。第六十二條
（5）不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和哺乳期禁忌從事的其他勞動(dòng)，不得安排其延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。第六十三條
（6）不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng)。（第六十四條）用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年工定期進(jìn)行健康檢查（第六十五條）
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