[ 徐純志 ]——(2004-9-29) / 已閱21443次
上訴審程序的審查原則是指上訴審法官在對上訴案件進(jìn)行審理和裁判時所應(yīng)采用的判斷初審是否存在錯誤并加以糾正的準(zhǔn)則。前面已經(jīng)談及兩級法院的職權(quán)分配未能體現(xiàn)兩審的各自職能和特點，忽略了初審法院與上訴法院各自的專長，并分析了我國民事上訴審程序的審查原則缺陷，筆者就如何完善和重構(gòu)我國民事上訴審程序的審查原則提出如下拙見，并求方家共同探討。
（一）法律審為主事實審為輔原則
上訴審的首要功能（或可稱之為目的）是保證法律的正確統(tǒng)一適用，具體是復(fù)查初審法院的裁判所進(jìn)行的訴訟程序是否恰當(dāng)，適用法律是否正確，這是各國的通例。例如：美國聯(lián)邦上訴法院的職責(zé)是復(fù)查地區(qū)法院的判決，主要復(fù)查基于地區(qū)法院的事實調(diào)查、審查審判記錄，并確定在地區(qū)法院進(jìn)行的程序是否恰當(dāng)，以及適用的法律是否正確。上訴法院既不接受新的證據(jù)，也不解決事實問題。 在美國的司法體系中，事實認(rèn)定是分配給下級法院的工作，而不是上訴法院的職責(zé)，所以除非初審法院所認(rèn)定的“事實”根本沒有證據(jù)的支持，上訴法院基本上總是會認(rèn)可初審法院的事實認(rèn)定。 美國的民事訴訟初審一般由陪審團認(rèn)定事實，故上訴審充分尊重陪審團對事實的認(rèn)定。德國民事上訴制度改革亦強調(diào)控訴法院（指上訴法院）的審理應(yīng)當(dāng)依賴由一審法院最先獲得的事實,并將其真正的任務(wù)集中于發(fā)現(xiàn)與糾正一審裁判在事實認(rèn)定與法律適用上的明顯錯誤。應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人形成這樣一種觀念：在一審程序中已被正確認(rèn)定的事實不會為上級法院所變更。改革法案規(guī)定那些事實已經(jīng)通過一審程序得到完全的、令人信服的認(rèn)定的案件在控訴審中將不會再對事實進(jìn)行調(diào)查。 有人會認(rèn)為，英美國家是用陪審團認(rèn)定事實，而德法等大陸法系國家法官素質(zhì)高，故他們強調(diào)初審為事實審，上訴審為法律審。筆者認(rèn)為，雖然我國法官素質(zhì)不能與英美德法等國家的法官相比，我國的陪審制度亦不同于英美等國家的陪審制度， 但我們不能混淆兩個審級的職能、專長和分工，初審的職能應(yīng)是在查明事實的基礎(chǔ)上適用法律作出裁判，即事實審和法律審并重，而上訴審則應(yīng)側(cè)重于法律審，事實審為補充。其理由：（1）初審的職能是全面審理，而上訴審的職能是對初審的復(fù)查而不是重新審理，奠定了上訴審的范圍小于初審的理論基礎(chǔ)；（2）初審作出的事實認(rèn)定是基于初審法官最先掌握當(dāng)事人提供的第一手訴訟材料而作出，這一點至關(guān)重要，與上訴審相比則具有優(yōu)勢；（3）進(jìn)行這樣的分工有利于兩審權(quán)能的合理分工，提高上訴審效率。（4）有效防止當(dāng)事人對初審?fù)ㄟ^正確程序認(rèn)定的法律事實再進(jìn)行無理的上訴糾纏，可節(jié)約當(dāng)事人和法院的訴訟成本；（5）可維護初審法院和法官的權(quán)威。
（二）明顯差錯事實審查原則
前述已闡明我國民事上訴審程序事實審查標(biāo)準(zhǔn)是差錯原則，不論大錯小錯，原則錯誤還是輕微錯誤均在審查和糾正之列，混淆了兩審的功能和兩審的權(quán)限劃分。筆者認(rèn)為應(yīng)采用明顯差錯的事實審查原則較為合理。該原則的含義是上訴審在審查初審認(rèn)定的案件事實時一般不否定初審認(rèn)定的事實，除非有明顯差錯。美國聯(lián)邦民事程序就采用了此種審查原則，該程序認(rèn)為，事實認(rèn)定是分配給下級法院的工作而不是上訴法院的職責(zé)，除非初審法院所認(rèn)定的“事實”根本沒有證據(jù)的支持，上訴法院基本上總是會認(rèn)可初審法院的事實認(rèn)定。地區(qū)法官認(rèn)定的事實，是不能被上訴法院宣布無效的，除非有明顯差錯，上訴法院應(yīng)當(dāng)充分相信初審法院對證人是否可信所作的判斷。 美國民事程序確定的上述審查標(biāo)準(zhǔn)非常合理，應(yīng)加以借鑒和采用，那么如何鑒別“明顯”與“不明顯”呢？美國聯(lián)邦第七巡回法院在某一案例里作了生動的描述：“明顯差錯必須是那些讓上訴法院一下子就給鎮(zhèn)住了的差錯，其震憾力應(yīng)當(dāng)不亞于在冰箱里死了三個多星期的臭魚對鼻子的氣味沖擊�！� 比喻得非常生動。
筆者認(rèn)為應(yīng)以對案件法律事實起決定作用的實質(zhì)性證據(jù)的認(rèn)定是否正確作為區(qū)別案件事實是否“明顯差錯”標(biāo)準(zhǔn)。初審認(rèn)定案件法律事實的實質(zhì)性證據(jù)沒有差錯則為事實認(rèn)定正確，不得更改；反之則認(rèn)定事實錯誤，可以更改�！安铄e不明顯”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以認(rèn)定案件事實的非實質(zhì)性證明作為識別標(biāo)準(zhǔn)，非實質(zhì)性證據(jù)認(rèn)定錯誤并不影響案件的主要事實認(rèn)定正確，則認(rèn)定為“差錯不明顯”，不應(yīng)更改初審的事實認(rèn)定。而認(rèn)定案件法律事實有三種基本的法律手段，即審判程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和法官心證（內(nèi)心裁量）。初審法官應(yīng)基本根據(jù)這三種法律手段對證據(jù)進(jìn)行判斷，根據(jù)被采信的證據(jù)演繹出案件的法律真實。初審法官在運用任何一個法律手段時應(yīng)當(dāng)慎重，特別是使用前兩個手段，如果法官運用審判程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則方面出現(xiàn)較大錯誤，得出的事實肯定不符合正當(dāng)程序下應(yīng)推演出的法律事實，則屬“明顯差錯”。此種情況下，正是上訴審應(yīng)當(dāng)糾正的情形。
（三）濫用自由裁量權(quán)審查原則
我們都希望法律像一臺合格的機床，而案件事實就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入機床，就能生產(chǎn)出合格的“產(chǎn)品”－判決。這其實是一個美好的永遠(yuǎn)無法實現(xiàn)的愿望。梅里曼分析，在大陸法系國家，立法機關(guān)不可能制定完美無缺的法律，也不可能保證法典規(guī)定本身沒有任何矛盾，法典的制定不能做到明確無誤，法官也不能拒絕對案件作出裁判，而必須本著公正、正義這一總的立法精神或法律原則為案件處理找到法律依據(jù)。因此，法官在法律的適用中存在一定的自由裁量權(quán)是不可避免的。 “實際上，很多問題都要求初審法官來斟酌相互牽制的幾個因素并決定如何權(quán)衡�！� 反之，如不允許法官享有自由裁量權(quán)時，法官則無法對案件作出妥當(dāng)?shù)牟门小?br>
民法理論認(rèn)為，“民事基本原則”的一個非常重要的功能就是賦予法官在審理案件時一定的自由裁量權(quán)。這是因為民事活動和民事行為的復(fù)雜性、多樣性以及難以預(yù)見性造成的，立法者無法在民事立法中對所有民事活動和民事行為的各種表現(xiàn)及其處理進(jìn)行詳盡的規(guī)定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此種情況下享有發(fā)揮司法主觀能動作用，選擇、適用法律原則和理論，對具體案件作出評價判斷，并作出處分的裁判自由度。各級法院法官均享有自由裁量權(quán)，但自由裁量權(quán)一方面是法治的鎖頭，一方面也是違法擅斷、破壞法制的鑰匙，這個鎖頭和鑰匙都是拿在法官的手里。 兩審法官均應(yīng)依據(jù)自己的權(quán)能合理地并受控制地行使自由裁量權(quán)，然而，現(xiàn)實的差錯審查原則對上訴審法官的自由裁量權(quán)限制不明，導(dǎo)致上訴審法官隨意行使自由裁量權(quán)，加大了維持原判或者發(fā)改的隨意性。初審法官在上訴審法官的隨意甚至濫用自由裁量權(quán)籠罩之下，自身的合理自由裁量權(quán)難以得到尊重和維護。上訴審法官的自由裁量權(quán)應(yīng)是以初審法官的初始自由裁量權(quán)為審查對象，審查初審法官自由裁量權(quán)的行使是否超過“法律涵量” 的必要限度，超出者則構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)，并加以糾正。有必要引用美國聯(lián)邦刑事量刑指南來加以說明，該指南是聯(lián)邦法官量刑幅度的詳細(xì)規(guī)定，指南制定以前，聯(lián)邦地區(qū)法官有權(quán)根據(jù)實際情況量刑，自由裁量權(quán)不受控制，指南出臺后，法官必須在指南規(guī)定的幅度內(nèi)量刑。上訴法官審查時，其依據(jù)則是初審法官的判決是否正確地使用了量刑指南，如果初審法官偏離了量刑指南規(guī)定的幅度，上訴法官將審查這種偏離的理由是否適當(dāng)，理由不成立的予以改判。 筆者引用刑事量刑的例子說明民事兩審法官的自由裁量權(quán)亦應(yīng)得到合理控制。一些地方法院對上訴案件改判、發(fā)回重審時對法官自由裁量權(quán)的限制和尊重確立了比較具有可操作性的原則和標(biāo)準(zhǔn)，值得借鑒和立法確認(rèn)。北京第二中級人民法院制定的《關(guān)于二審案件改判、發(fā)回工作的的若干意見（試行）》就規(guī)范了法官改判、發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對初審法院根據(jù)自由裁量權(quán)作出的判決予以充分尊重和維護。該意見第5條規(guī)定：“如果一、二審法官對案件適用的法律司法解釋條文存在不同理解；或法律規(guī)定不明確，又無相應(yīng)的司法解釋予以界定，而一審法院已經(jīng)充分考慮到該案件中的有關(guān)情節(jié)，作出的裁判又不違反法律的基本原則或顯失公正的，一般不宜改判�！� 在民事侵權(quán)損害賠償案件中，比較有代表性的是精神損害撫慰金數(shù)額的確定，如果該地區(qū)法院確定了賠償數(shù)額的最高限額，則初審法官根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定就需要考慮的因素作了充分權(quán)衡，在最高限額之內(nèi)確定了賠償數(shù)額，上訴審法官一般不應(yīng)改動。由于民事案件的復(fù)雜性和多樣性，對兩審法官的自由裁量權(quán)如何界定，難以細(xì)化，而只能在制度設(shè)計上，作一些原則限制，將影響法官自由裁量權(quán)的個性化因素降低到不足以影響法官自由裁量權(quán)的正當(dāng)化程度。
（作者單位：廣西貴港市覃塘區(qū)人民法院 xcz20005@163.com）
注釋：
我國現(xiàn)代民事訴訟制度可追溯至新民主主義時期，但戰(zhàn)爭年代的訴訟制度是極其簡單和落后的。真正建立起相對比較完善的民事訴訟制度是在1982年《民事訴訟法（試行）》頒布后，但與英美法系和大陸法系國家相比則遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后，底蘊不足。
比如《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定的“留置送達(dá)”的適用，要求法院送達(dá)人員在受送達(dá)人拒絕簽收的情況下，邀請基層組織或所在單位的代表到場證明，當(dāng)前該規(guī)定在基層幾乎行不通，基層組織百分之九十以上不愿派人到場證明，同時，作出這樣的規(guī)定，明顯表現(xiàn)出立法者對法官的不信任；此其一。其二，審前程序過于簡單，不適應(yīng)現(xiàn)代訴訟需要；其三，兩審終審的不足和無限再審；其四，兩審法官裁判的功能定位模糊。等等。
初審在審案逾到難題時請示上訴審法官，得到明確答復(fù)后下判，使上訴審形同虛設(shè)，兩審結(jié)果一樣。
參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999年9月第一版，頁10。
陳剛、翁曉斌：轉(zhuǎn)引自李祖軍著《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000年6月第一版，頁146。
陳桂明：“我國民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)”，載江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國法制出版社，1998年11月第一版，頁265。
陳桂明：“我國民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)”，載江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國法制出版社，1998年11月第一版，頁265。其在文中對往法官認(rèn)識的往復(fù)性解釋是：法官對案件的正確認(rèn)識不是一次完結(jié)的，其中的阻礙和影響因素很多，法官對案件一次性的認(rèn)識可能是錯誤的，故需建立一種糾錯制度，其功能在于補救法官對案件既往認(rèn)識的不足和錯誤。
陳桂明：“我國民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)”，載江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國法制出版社，1998年11月第一版，頁266。
戴安·伍德（美國第七巡回上訴法院法官）：“上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁158。
指發(fā)回重審和改判的相關(guān)數(shù)據(jù)。
曹守曄：“論民事訴訟第二審程序的改革”，載《人民司法》1999年3期，頁4。曹守曄在文中提出這樣的觀點是為了給民事訴訟第二審程序的改革作鋪墊，
指發(fā)回重審與改判的在所有上訴案件中的比率。下同。
（美）FRED J·MAROON(譯者孔娟)：“上訴請求的歷程－美國最高法院審理上訴案件的過程”，載《法律適用》2002年3期，頁78。
我國法院上訴發(fā)改率一般在50％以內(nèi)，如真超過50％，那真有如臨大敵的感覺。
司法實踐中，很多法院試圖控制并減少上訴發(fā)改率，要求下級法院對案件拿不準(zhǔn)時多向上級法院請示，上級法院發(fā)改時要與下級法院勾通說明，多聽聽下級法院意見，并取得下級法院理解。有時發(fā)改率稍有下降，他們便認(rèn)定是實施了這樣的控制方法的結(jié)果，其實這是發(fā)改率無規(guī)律的上下波動的結(jié)果，影響發(fā)改率的因素很多，與案件類型、難易程序、不同認(rèn)識有關(guān)。而這種因素的無法控制是多年來司法實踐所證明了的。
轉(zhuǎn)引自黃榮康、萬云峰、翟健鋒：“理性對待刑事二審改判問題”，載《人民司法》2004年5期，頁49。
實踐中有的法院在改判或者發(fā)回重審時，或加強兩審的交流，減少兩審法官的沖突，或為了下級法院的面子，或求得下級法院的諒解，要求法官在改判或發(fā)回重審時，再與下級法院法官交流一次，有如“先禮后兵”。筆者是對這種作法持保留意見。
見《民事訴訟法》第一百五十一條至一百五十三條規(guī)定。
我國民事訴訟法就上訴審未規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，但從條文可推演為差錯審查標(biāo)準(zhǔn)，實踐中各法官作法不一，一些法官采用差錯標(biāo)準(zhǔn)，一些法官采用明顯差錯標(biāo)準(zhǔn)。
喻敏：“自由心證與自由裁量”載梁慧星主編《自由心證與自由裁量》，中國法制出版社，2000年9月第一版，頁8。
萬鄂湘：《當(dāng)代司法制度與司法公正－在北京市大常委舉辦的法律講座上的講話》，載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第6期，頁204。
丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，法律出版社，1999年11月第一版，頁72。
喬鋼良著：《現(xiàn)在開庭－我為美國聯(lián)邦法官做助理》，三聯(lián)書店1999年11月第一版，頁15。
戴安·伍德（美國第七巡回上訴法院法官）： “上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁173。
齊樹潔、黃斌：“德國民事上訴制度的改革”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期
我國的法庭陪審員在審理案件中與法官享有同等權(quán)力，既認(rèn)定事實又適用法律。
戴安·伍德（美國第七巡回上訴法院法官）： “上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁172。白綠鉉著：《美國民事訴訟法》附錄《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》第52條第1款亦規(guī)定“……對法院的事實認(rèn)定，無論基于口頭或書面證據(jù)，除非有明顯錯誤，都不應(yīng)被撤銷。應(yīng)當(dāng)重視給予事實審理法院判定證人可信度的機會�！�
戴安·伍德（美國第七巡回上訴法院法官）： “上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁172
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