[ 黃雪堅 ]——(2004-10-10) / 已閱25018次
我國民事訴訟的“證明責任”的概念來源于大陸法系，是對日本法：舉證責任“或“證明責任”的直接援用。
在我國，提起證明責任的分配，只要略知法律的人都會說“誰主張，誰舉證”，然而，“誰主張，誰舉證”概念的模糊性，導致其不可能為證明責任分配提供一個有實用價值的具體標準，在司法實踐中，大多數(shù)法官只憑感覺或是一種公平理念來分配責任。
在學者當中，關(guān)于我國證明責任的分配，也存在多種學說：
常怡教授認為，我國證明責任分配的法則，不能完全照搬證明責任分配的學說，也不能對有參考價值的法律要件分類說和新說不予取其所長，但必須從我國證明責任分配實際情況出發(fā)。首先，有法律規(guī)定的依照法律規(guī)定；其次，如果沒有法律規(guī)定就從實際出發(fā)，公平，合理的分配證明責任。[10]
張衛(wèi)平教授認為：證明責任分配責任分配原則在還沒有形成更實用的情況下，應(yīng)該采取法律要件事實分類說，這也是一直以來的理論通說。該學說遵循的原則是：
a.主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律事實負證明責任；
b.主張存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的當事人對該事實負證明責任；
c.主張原來存在的權(quán)利或法律事實已經(jīng)或應(yīng)當變更或消滅的當事人對這些事實負證明責任；
d.主張存在阻礙該權(quán)利或法律事實已經(jīng)或應(yīng)當變更或消滅的當事人對這些事實負證明責任；[11]
中國社科院葉自強副研究員在《民事證據(jù)研究》一書中提出了證明責任分配的標準：根據(jù)法律或經(jīng)驗原則，或根據(jù)法律政策的精神，以公正及誠實信用原則為基礎(chǔ)，就當事人之間待證事項，參酌其請求及主張，合理的分配舉證責任（體現(xiàn)市場經(jīng)濟的平等觀）。[12]
陳剛博士提出的理論觀點認為：法官在適用證明責任做出裁判時，應(yīng)按照下列順序分配證明責任：法律規(guī)定——司法解釋——證明責任契約——法律要件分類說——利益衡量說。[13]
上述學者觀點雖不相同，但至少體現(xiàn)出一些共識：其一，應(yīng)當在立法上確立一個證明責任的分配的基本原則，使證明責任有法可依；其二，不能期望通過立法確立的分配原則徹底解決實踐中證明責任分配問題，必須要有其他類型的規(guī)則作為補充。
四.一點看法
訴訟作為公力救濟的途徑，是一個排解社會不安的閥門，而要達到這一點，其前提就必須是訴訟設(shè)計的公正，即雙方義務(wù)的公平。證明責任的分配正是體現(xiàn)訴訟程序的公平與公正的載體，只有責任的分配體現(xiàn)公平，當事人權(quán)利義務(wù)才能分配清楚，法官斷案才有準則可循，糾紛才能得到解決。若責任分配的不公正或任意而為，則會導致實體的不公正，這也就失去了訴訟的意義了。
證明責任的分配體現(xiàn)的是一種權(quán)利與能力相互博弈的結(jié)果。筆者認為，以法規(guī)要件衛(wèi)出發(fā)點來分配證明責任在目前情況下是比較可取的，再考慮在危險領(lǐng)域，當事人舉證能力的強弱，利益衡量，公平等因素，綜合分配證明責任。除此之外，證明責任的分配還涉及到一些操作上的問題，比如責任的免除，轉(zhuǎn)換，當事人舉證和法院調(diào)查取證之間的界限和關(guān)系，而這些，也都要有相應(yīng)的制度加以規(guī)范。
法律從某種意義上講，是地方性的，證明責任的分配在中國，有其自己的原則；但是同時，法律又有普適性的因子，所以，中國證明責任的分配，也應(yīng)吸收兩大法系可以為我所用的精華部分。
國情應(yīng)該成為證明責任分配制度設(shè)置的首要考量，否則，方案的設(shè)計可能十分符合工具理性，但卻可能因為失去中國本土資源的支持而在實踐與操作的局面變得窒礙難行，這樣，也就失去了改革的目的。
[注釋]
[1][5][德]羅森貝克：《證明責任論》，[日]倉田卓次譯，日文修訂版，東京，判例時報社，1987，第70，116頁，引自張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第244，287頁。
[2]齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000版，第176頁。
[3][4] 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000版，第279，283頁。
[6][德]漢斯•普維庭：《德國現(xiàn)代證明責任論》，吳越譯，第十七章，引自張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000版，第301頁。
[7] 畢玉謙：《舉證責任分配體系之構(gòu)建》載于《法學研究》1999年第2期，第48頁。
[8][9]左為民、陳剛：《民事訴訟證明責任的法理與反思》，載于《清華法律評論》，清華大學出版社1998年第1期，，第177頁。
[10]常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社（第二版），引自翁曉斌：《我國民事訴訟中的證明責任制度辨析》，載于《公法研究》第一輯，商務(wù)印書館2002年版，第120頁。
[11] 程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2002年版，第65頁。
[12]葉自強：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版，第176頁，引自程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2002年版，第66頁。
[13]陳剛：《證明責任法與實定法程序的維護》，載于《現(xiàn)代法學》2001年第4期，引自程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2002年版，第66頁。
[參考書目]
1. 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版。
2. 齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000版。
3. 程春華主編：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2002年版。
4. 葉自強：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版。
5. 葉自強：《民事訴訟制度變革》，法律出版社1999年版。
6. 畢玉謙：《舉證責任分配體系之構(gòu)建》，載于《法學研究》1999年第2期。
7. 左為民、陳剛：《民事訴訟證明責任的法理與反思》，載于《清華法律評論》，清華大學出版社1998年第1期。
8. 常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社（第二版），引自翁曉斌《我國民事訴訟中的證明責任制度辨析》，載于《公法研究》第一輯，商務(wù)印書館2002年版。
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