[ 齊匯 ]——(2004-12-7) / 已閱16486次
共同危險行為責任構(gòu)成的理論反思
齊 匯清華大學法學院
【案情介紹】
正義網(wǎng)重慶4月21日訊，莫名其妙被高空掉下的花盆砸成７級傷殘的受害者蔣祥發(fā)，將花盆下落地――重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶共同告上法院。2002年4月16日，重慶市渝中區(qū)法院開庭審理了此案。
據(jù)了解，原告蔣祥發(fā)原是中國十八冶金建設(shè)公司第三工程公司的電工。2001年9月27日早晨6時許，當他途經(jīng)文華大廈Ｂ座路段時，被該樓一住戶拋下的一個裝滿重達兩公斤左右泥土的塑料花盆擊中頭部，當即倒地昏死過去。之后，蔣被人送到醫(yī)院搶救治療，先后花去醫(yī)藥費７.１萬余元。2002年9月25日，經(jīng)市法醫(yī)驗傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬７級傷殘。由于出事之后一直查不出是哪家住戶扔下的花盆，７萬多元的醫(yī)藥費使蔣祥發(fā)背下了沉重的債務(wù)。于是，他一紙訴狀將文華大廈Ｂ座55戶住戶全部告上了法庭，要求這些住戶共同賠償醫(yī)療費、后續(xù)醫(yī)療費等各項費用25萬余元。
法庭上，蔣祥發(fā)的代理律師認為，花盆是從文華大廈３、４單元拋下的，由于這起高空拋物傷人案一直無法查到肇事者，按照法律規(guī)定，該民事案件應(yīng)由文華大廈整棟樓的住戶共同承擔相關(guān)法律責任 。
【各種觀點】
在本案審理過程中，存在著這樣幾種觀點：
第一種觀點認為，按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為法中“為自己行為負責”的理論和過錯責任的基本歸責原則，本案中的原告必須查清到底是由哪個住戶施加的侵權(quán)行為，并請求其承擔相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償責任。
第二種觀點認為，應(yīng)當依照侵權(quán)行為法中關(guān)于共同危險行為的有關(guān)規(guī)定，要求重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶共同承擔原告所受損害之連帶賠償責任。
第三種觀點認為，本案中55戶住戶有一家的花盆掉下將原告砸傷的侵權(quán)行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而應(yīng)當采取過錯推定的歸責方式，通過合理范圍的劃定來確定55戶住戶中應(yīng)當推定由哪些人來承擔損害賠償責任。
【學理分析】
以上三種觀點中，筆者支持第三種觀點，即應(yīng)當采取過錯推定的歸責方式來確定55戶住戶中應(yīng)當推定由哪些人來承擔損害賠償責任。第一種和第二種觀點在分別在法政策和責任構(gòu)成上出現(xiàn)了實踐和理論上的“不正義因素”，以下對于上述二者稍加分析。
一、對第一種觀點的分析
根據(jù)第一種觀點，受害者必須查清到底是由哪個住戶實施的加害行為，并對其行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。但是由于人類社會的高速發(fā)展，現(xiàn)代社會中高層建筑以前所未有的速度在城市里激增，導致由此帶來的一系列社會問題和法律問題。1此種問題所造成的損害的往往屬于“瞬時發(fā)生的意外事件”，故此受害人常常無法預知和確定此種損害究竟為何人所為。按照侵權(quán)行為法的一般理論，侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的行使必須有特定的相對人，進而由此基礎(chǔ)上證明侵權(quán)責任構(gòu)成的其他要件。而在此種較為特殊的侵權(quán)行為中，由于被告往往難以確定，而導致被害人處于極為不利的地位，致使被害人的權(quán)利難以得到救濟，從而違反了公平正義的自然法理念。
不過也許事實并不完全如此。在本案中，當受害人蔣祥發(fā)被高空掉下的花盆砸傷后，其如果真正希望找出肇事者在一般情形下也并非難事。如果其真正愿意查出加害人，蔣祥發(fā)完全可以以過失致人傷害罪為由，請求公安機關(guān)啟動刑事偵察程序。一旦公安機關(guān)刑事偵察介入本案，相信本案的真兇將很容易查出。但是就本案看來，原告所希望的是及時的得到民事救濟，而對于加害者刑事責任的追究把持消極的態(tài)度。因為如果真正查出真相，萬一此人沒有足夠的責任財產(chǎn)，那么原告的損害依舊無法得到及時的補償，而這對于原告將是極為不利的。因此原告選擇了民事訴訟的方式，請求重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶共同承擔對其損害的連帶賠償責任，以期盡快得到民事賠償。但是在民事訴訟中由于原告自己不能啟動刑事偵察程序，因此要求由原告完全查清損害的實際制造者，實為難為原告之舉措，此種處理案件的方式存在著不公平之處較為明顯，故此不多贅。
二、對第二種觀點的分析
按照第二種觀點，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”和我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第七款之規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”認為本案構(gòu)成共同侵權(quán)中的共同危險行為，并對重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座的55戶住戶苛以向原告損害進行賠償?shù)倪B帶責任。我認為，此種看法在學理上是不存在合理依據(jù)的。
首先，共同危險行為的構(gòu)成要件應(yīng)當包括以下幾個方面：1、存在數(shù)個行為人或者參與人，且數(shù)人之間并沒有共同故意或者共同過失；2、數(shù)人共同實施了危及他人人身安全或者財產(chǎn)安全的行為；3、數(shù)人的行為與損害后果之間的事實因果關(guān)系屬于“不確定的因果關(guān)系”；2由以上三者我們應(yīng)當看出，本案不符合共同危險行為的構(gòu)成要件。首先，共同危險行為要求存在數(shù)個行為人或者參與人。而在本案中，實際上只存在一個加害人，并不存在數(shù)個加害人的情形。其次要求數(shù)個加害人共同實施危及受害人人身安全的行為，但是在本案中我們怎么也不能找到所謂“共同實施”的痕跡，因此亦不應(yīng)當構(gòu)成共同危險行為。最后要求加害行為與損害后果之間存在“不確定的因果關(guān)系”。而本案中除加害者外，其他54戶住戶根本就沒有實施任何加害行為，甚至沒有實施任何具有危險性的行為，又如何將“不確定的因果關(guān)系”加載于根本沒有實施任何與原告損害有關(guān)的行為的住戶身上呢？將此種情形視為共同危險行為顯然是沒有理論依據(jù)的。
其次，有的學者認為在此種情形下，應(yīng)當讓受害人處于一種優(yōu)越的地位，使其合法權(quán)利能得到有效的保護。并認為從保護受害人出發(fā)，僅能證明自己未從事加害行為不能被免責，必須證明誰是加害人才能被免責。 我認為，這種立場是值得商榷的。其一，使受害人處于一種優(yōu)越的地位是指對于加害人（此處的加害人包括實行了具有損害被害人利益的危險行為的加害人）而言，而不是對于所有人而言。之所以給予受害者這種法律上的優(yōu)越地位是因為加害人的侵權(quán)行為導致法律對加害人進行了“減等的評價”，從而有利于被害者的救濟。但是除開加害者外，其他的住戶并沒有實施任何加害于被害人的行為，又為何要對這些“無辜者”進行“減等的評價”呢？難道是因為這54戶住戶不應(yīng)當住在重慶市渝中區(qū)文華大廈Ｂ座這座居民樓里？這顯然是不成立的。其二，對于共同危險行為免責事由的問題筆者持有不同的見解。在此問題上，學界大致分為兩大學派。一為肯定說，二為否定說�？隙ㄕf認為，只要數(shù)人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實施危險行為，此時即便其他人中仍然不能確知誰為加害人，也應(yīng)當將該人排除在共同危險人之外，使其免責。 否定說的學者認為為了更加有效的保護受害人應(yīng)當采取否定說，因為即使數(shù)人中的某人能夠證明自己沒有加害行為，也不能當然地令其他人負賠償責任，倘若其他人也如法炮制地證明自己沒有加害行為，則勢必會發(fā)生全體危險行為人逃脫責任的現(xiàn)象，受害人所受損害根本無法獲得補救。 我認為，此二種觀點都存在著值得商討的地方。對于肯定說，筆者提出的疑問是“能夠證明自己根本沒有加害他人的可能的，也就證明了自己沒有實施危險行為”又怎么會納入要證明的視野之內(nèi)呢？比如，有的學者舉例，說甲乙丙三人同時開槍，有一發(fā)子彈打中了受害人丁，導致丁由于中彈死亡。然后說由于甲的子彈開槍時被卡在了槍膛里，沒有發(fā)射出去，因此在訴訟中，甲可以舉證證明自己的行為根本不存在傷害丁的可能，由此被免除共同危險行為的賠償責任。但是沒有發(fā)射子彈，在根本上就不可能造成對丁的損害，實屬加害行為客觀不能的場合。既然根本沒有實施具有危險性的行為，又怎么會被納入共同危險行為的“考察范圍”之內(nèi)呢？對于否定說，筆者認為這種觀點過分的強調(diào)受害人的權(quán)利而極大的忽視了加害人的權(quán)利，剝奪了加害人在自己處于不利局面下“為自己辯護”的權(quán)利。在司法實踐中不宜采用。其三，依照王利明教授的觀點，“從保護受害人出發(fā)，僅能證明自己未從事加害行為不能被免責，必須證明誰是加害人才能被免責�！贝朔N對免責事由的界定方式可能會導致對加害人極為不利的局面。首先，這種嚴格的限制不利于保護無辜者的合法權(quán)益，給非實際造成損害者施以過重的證明負擔，將公平和正義的天平過分的傾向于受害人一方，不利于實現(xiàn)法的正義性和正當性。其次，要求數(shù)個加害人指認到底是由哪個具體的加害人實施了侵權(quán)行為將有違共同危險行為的本質(zhì)屬性。因為如果有人可以通過舉證證明到底是由哪一個侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為，勢必將打破共同危險行為的構(gòu)成格局。共同危險行為的歸責方式本來就是在查不清真正的加害人的情況下才予以實施的一種處理損害賠償?shù)姆绞�，但是如果共同危險行為人能夠證明具體由哪一個加害人實施的加害行為，將超出共同危險行為的理論范疇，成為其他的侵權(quán)歸責形態(tài)。最后，此種“排除自己，指認他人”的方式在實際操作中具有弊端。因為如果在數(shù)人中某人確知哪個共同危險行為人為實際的侵權(quán)人，但是由于脅迫等種種原因致使其不敢提出指認的情形，將有可能導致非公平和非正義的產(chǎn)生。就算事后查出此種脅迫的原因予以司法救濟，也將是司法資源的一種浪費。另一方面，這種指認有可能導致幾個共同危險行為人為了使自己脫身從而聯(lián)合起來指認一個共同危險行為人的情形，而當此被指認人為無辜者時，將更加的有失公允。
三、對第三種觀點的分析
第三種觀點認為，本案中55戶住戶有一家的花盆掉下將原告砸傷的侵權(quán)行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而應(yīng)當采取過錯推定的歸責方式，通過合理范圍的劃定來確定55戶住戶中應(yīng)當推定由哪些人來承擔損害賠償責任。之所以該種觀點認為本案不夠成共同侵權(quán)行為，理由在于本案中并非55戶住戶均同時實施了對原告蔣祥發(fā)的危險行為。如果說本樓的55戶住戶同時將55個花盆從樓上扔下，其中有一個或者數(shù)個砸中原告，那么本案即可認定為共同危險行為。有的學者對此種認定方式提出了疑義，認為如果機械的照搬共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，將“共同行為”的范圍作嚴格限定范圍的解釋將有可能導致不利于對原告的救濟。比如德國學者Esser對于如何認定“共同行為”提出了一個較為寬松的標準，其認為：“只要當受害人陷于因果關(guān)系舉證上的困難時，就不應(yīng)當局限于數(shù)個參與人應(yīng)有時間與空間上的結(jié)合這一要件，即使沒有如此結(jié)合的事實，也會適用共同危險行為。”目前，Esser的這一學說已經(jīng)成為了德國的通說。
雖然Esser的學說已經(jīng)成為德國的通說，但是筆者認為這種學說并不適合在我國適用，此種學說借鑒進來，將有可能導致外部資源難以本土化的尷尬。Esser的學說之所以成為德國的通說，是因為德國民法在其漫長的發(fā)展與進化的過程中，不斷的總結(jié)本國司法實踐經(jīng)驗和本國公民道德水準以及認識問題的基本觀點和態(tài)度后得到的理論。在德國人看來，這種制度的建構(gòu)能使得法意與人心之間形成和諧的統(tǒng)一。
在德國民法的發(fā)展歷程中，對于共同行為的判斷經(jīng)歷了一個由嚴格到寬松的演變過程。早期的德國帝國法院與聯(lián)邦最高法院都非常嚴格的解釋共同危險行為，要求數(shù)個被告的行為必須是在同一時間、同一場所的行為，即“時空上的共同性”。如果各被告的行為在時間上和場所上發(fā)生了分離，就不屬于共同危險行為。 后來，隨著德國民法的發(fā)展和社會的進步，法院的判例和學說逐步放寬了這一要求，認為只要具有時間或場所上的關(guān)聯(lián)性就可以了，無需時空上的同一性。由于此種觀點受到德國著名民法學家Karl Larenz的推崇，因此在一段時間內(nèi)，此種認識成為德國的通說。
對于共同危險行為構(gòu)成要件中，到底如何認定“共同行為”，我國大陸學者提之甚少。其實該問題甚為重要。因為如果將此種認定標準規(guī)定得過于寬松，將導致那些與受害人的損害毫無關(guān)系的人被無辜的背上證明責任的沉重包袱，這樣對于這些共同危險行為中的無辜者是極為不公平的。他們往往沒有實施任何具有危險因素的行為，而要承擔一定的損害賠償責任。這種制度設(shè)計在當今中國社會的大環(huán)境下是不符合民眾基本意愿和內(nèi)心情感的。如果將標準規(guī)定的過于寬泛，將有可能導致司法資源和社會資源的巨大浪費。因為在這55戶住戶中的大多數(shù)看來，自己并沒有實施任何加害行為，而要自己承擔原告蔣祥發(fā)的損害賠償責任的這種做法是不正義的。因此他們就會想盡一切辦法來證明自己的免責事由。由于人數(shù)較多，每個人都來證明自己的免責事由勢必導致司法程序的冗長和社會應(yīng)有資源的浪費。另一方面，從主觀證明責任的角度來看，要證明某個事實存在往往是比較容易證明的，因為發(fā)生過抑或既已存在的事實在現(xiàn)實中往往留有痕跡。而如果要行為人證明自己沒有做過某個行為，將非常的困難。 在本案中，55戶住戶中沒有實行侵權(quán)行為的住戶需要證明自己與原告的損害無關(guān)，就必須證明以下一些事實：1、自己家里在案發(fā)之時沒人，且自己家里沒有用花盆養(yǎng)花（因為擱置在窗臺或者陽臺上的花盆有可能受外界的某種因素影響而從高空墜落）；2、自己當時卻實在家，但是不存在將花盆碰落的事實。而這些事實當中大多數(shù)是屬于某種事實沒有發(fā)生過的證明，此種證明往往很難窮盡所有的合理懷疑的情況，因此對于這些“無辜的大多數(shù)”施以如此重的證明責任將有違正義的基本理念。因此，我認為將認定“共同行為”的標準擴展得過于寬泛在現(xiàn)今的中國社會是不可取的，這種制度的移植應(yīng)當稍加緩行。
相反，如果將此種標準認定的過于嚴格，又極有可能導致無辜的受害人無法得到充分而及時的救濟。此種假設(shè)的理由在前文第一種觀點的闡述中已經(jīng)加以說明，故此不贅言。
綜上所述，筆者認為應(yīng)當在無辜的受害人和無辜的“大多數(shù)”之間尋求一種適度的平衡，既使得受害人能及時的得到救濟又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。我比較贊同Larenz教授的觀點，認為數(shù)人的行為具有一定的時間和空間上的關(guān)聯(lián)性，以致這些行為被整體的加以看待，并都與受害人損害事實之間存在潛在的因果關(guān)系。因此在處理本案的過程中，我們不能夠一味的為了保護受害人的利益而對整棟樓的住戶均苛以賠償責任。而應(yīng)當通過物證檢驗技術(shù)比較精確的確定是從哪一層以及以上的樓層扔下來的，然后再將具有這種加害可能性的住戶和房屋的產(chǎn)權(quán)人拉入訴訟程序，通過法庭辯論與調(diào)查，充分的予以他們“為自己辯護”的權(quán)利，從而排除不具有加害可能性的住戶，最后要求那些不能證明自己免責事由的住戶對原告的損害承擔連帶責任。但是這種對“無辜”住戶苛以損害賠償責任的理論依據(jù)不應(yīng)當視為共同危險行為中對行為人的責任認定，而應(yīng)當理解為一種單純的過錯推定。即原告能證明其所受的損害是由被告或者有可能由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應(yīng)當推定被告有過錯并應(yīng)負民事責任。
【結(jié)語】
這是一篇并不規(guī)范的學術(shù)論文，因為并不存在所謂之提出問題、分析問題、解決問題的嚴謹?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)，從觀點的取向上來看，本文具有更多的后現(xiàn)代法學中解構(gòu)主義的理論色彩，更多的是在懷疑、在發(fā)問、在思考、在批判。本文并不符合法學建構(gòu)主義的理論要求，沒有提出什么理論上的“新鮮貨”，所以只能是一種反思和檢討。西方后現(xiàn)代主義哲學家言及：“沒有建構(gòu)的解構(gòu)是不負責任的解構(gòu)”，或許本文又再一次的將自身置于這種批判的視野之內(nèi)，但求引發(fā)法律人對于共同危險行為責任構(gòu)成的理論反思與自我檢討。
本文中筆者著力論述了關(guān)于共同行為的認定標準的問題，并提出要找尋符合中國本土資源和人情習慣的制度建構(gòu)抑或制度移植。Esser教授的理論雖然在德國具有通說地位，但是他所倡導的那種寬松的認定標準并不符合我國現(xiàn)階段老百姓的基本情感和道德范疇。因此如何制定或借鑒國外在共同危險行為這一問題上的制度規(guī)定，并使其符合中國人的價值情感和評判標準將是我國侵權(quán)法學界值得再研究的一個問題。
尾注：
1 由于現(xiàn)代社會高層建筑的增加，帶來一系列的問題。比如在高層建筑之間形成了各種長度、寬窄不一的“建筑峽谷”，而這些“建筑峽谷”又往往導致城市颶風的產(chǎn)生。在法律方面產(chǎn)生了建筑物擱置物、懸掛物墜落致人損害的情形，在日本亦有因建筑物過高導致遮擋陽光而引發(fā)的基于光明權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)等。
2 參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學出版社2004年版，第229頁以下。（此部分由程嘯撰寫）
王利明：《侵權(quán)行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2002年版，第312頁。
當然，王利明教授的觀點應(yīng)當屬于肯定說中較為嚴格的一種認定免責事由的方式，但總的來說還是偏向于肯定說的基本立場。
肯定說和否定說的觀點參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，第237頁。（此部分由程嘯撰寫）
參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學出版社2004年版，第231頁。（此部分由程嘯撰寫）
在這個方面，德國的一些制度設(shè)計中我們可以看到與我國的極大的不同之處。比如德國刑法關(guān)于不作為犯罪的規(guī)定方面，德國人認為如果看到有人落水，而站在岸邊的圍觀者見死不救，通通構(gòu)成不作為犯罪。而如果將此種制度引進到中國，將導致法意與人心的脫離。德國的社會結(jié)構(gòu)與我國存在巨大的差異，人們在道德以及情感等方面的認識和標準存在著差異，因此Esser的觀點是適應(yīng)德國社會基本價值觀念和人們基本情感的制度建構(gòu)，但是此項制度如借鑒到當今中國，將導致外部資源難以本土化的結(jié)果。
例如德國帝國法院（RG）1919年7月12日。本資料來源于王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學出版社2004年版，第230頁。（此部分由程嘯撰寫）
在此問題上能予以提及的例子有很多。比如要求行為人證明自己結(jié)過婚，行為人只要拿出結(jié)婚證或者離婚證即可證明。但是如果要求行為人證明自己沒有結(jié)過婚，則是相當困難的事情。又比如要求行為人證明自己說過某句話，行為人可以提供相關(guān)的人證和某些視聽資料予以佐證。但是如果要求行為人證明自己沒有講過某句話，將是十分困難的事情。因為既然沒有講過，就意味著在世間沒有留下過任何痕跡，沒有任何痕跡的證據(jù)又何以加以直接證明呢？
此種定義先見于佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。筆者對于原文的定義進行了一些增改，以符合本文的基本立場。
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