[ 曹詩(shī)權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱57513次
二是指合同雙方當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。當(dāng)事人訂立合同，其目的無(wú)不是通過(guò)合同這種法律手段實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。但是，合同有效成立后，某種原因的出現(xiàn)常常會(huì)致使當(dāng)事人訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)，此時(shí)如果不顧客觀情況的變化而強(qiáng)制當(dāng)事人仍然信奉合同信守原則，必然會(huì)在根本上違背當(dāng)事人訂立合同的意圖。在時(shí)間就是效益的現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)事人能較快地?cái)[脫已對(duì)其無(wú)任何經(jīng)濟(jì)意義的合同關(guān)系的束縛，一定程度上會(huì)使其贏得較充裕的時(shí)間去重新建立交易，爭(zhēng)取以較低的交易成本實(shí)現(xiàn)最終的目的。英美法認(rèn)為，合同只是法律上可期待的信用，它僅僅建立在當(dāng)事人有期待的意圖基礎(chǔ)之上，不能設(shè)想商業(yè)合同的當(dāng)事人希望永遠(yuǎn)受某種合同關(guān)系的約束。（注：董安生等編譯：《英國(guó)商法》，法律出版社1991年版，第156頁(yè)。）正是基于這種理論根據(jù)，
從羅馬法始，合同解除作為一種制度隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變遷逐漸發(fā)展、完善起來(lái)。
3.對(duì)合同解除的性質(zhì)的理解。
兩大法系及大陸法系內(nèi)部諸學(xué)者對(duì)合同解除的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不太一致。在法國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為“合同的解除實(shí)質(zhì)上是一種合同責(zé)任形式。”（注：尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，第349頁(yè)。）我國(guó)很多學(xué)者也堅(jiān)持，
合同解除“是對(duì)違約方的一種懲罰，所以，也成為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式。”（注：王昌碩主編：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日?qǐng)?bào)出版社1996年版，第35頁(yè)。）顯然，這種觀點(diǎn)的理論依據(jù)是，“一般說(shuō)來(lái)，合同解除對(duì)違約方不利”。（注：崔建遠(yuǎn)、陳國(guó)柱：《關(guān)于完善經(jīng)濟(jì)合同解除制度的思考》，載《企業(yè)·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁(yè)。）其實(shí)，這種“根據(jù)”有明顯的片面性：其一，
對(duì)拒絕履行或“效率違約”而言，合同解除正是違約方明智抉擇的結(jié)果；其二，如前文所述，法國(guó)學(xué)者認(rèn)為解除合同對(duì)非違約方也有弊處。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵(lì)交易的目的，也不利于資源的有效利用。”（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）亦即合同解除對(duì)合同當(dāng)事人、社會(huì)整體利益無(wú)不具有消極影響。此外，把合同解除看作一種違約責(zé)任也有明顯弊端：既然合同解除是一種違約責(zé)任形式，在各種違約行為發(fā)生時(shí)要求違約方承擔(dān)解除合同的后果理所當(dāng)然也就成為非違約方可以輕易擁有的一種權(quán)利，果真如此，怎不造成濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生？同時(shí)，如果在各種違約行為發(fā)生時(shí)都可導(dǎo)致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不統(tǒng)一的狀況也就難免會(huì)發(fā)生。
英美法及大陸法部分學(xué)者認(rèn)為，合同解除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟(jì)措施之一。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，第544
頁(yè)。）所謂非違約方采取的違約救濟(jì)措施，意指合同解除是非違約方的一種能及時(shí)、有效保護(hù)自己利益的權(quán)利，既然是一種民事權(quán)利，非違約方可以自己的意志決定是否行使該項(xiàng)權(quán)利以及何時(shí)行使這種權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)對(duì)自己利益的保護(hù)�！安坏靡选币馕吨沁`約方只有在因他方違約以致于使自己訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)才可行使合同解除權(quán)。之所以對(duì)合同解除作如此嚴(yán)格限制，是基于合同解除對(duì)非違約方、違約方以及社會(huì)整體利益所產(chǎn)生的消極影響的現(xiàn)實(shí)考慮。英美法及《公約》以根本違約制度限制當(dāng)事人的合同解除權(quán)正是建立在把合同解除視為一種違約救濟(jì)措施的理論基礎(chǔ)之上。
比較關(guān)于合同解除的性質(zhì)的兩種不同理解，我們認(rèn)為把合同解除看作一種違約救濟(jì)措施更符合合同解除的實(shí)際狀況，而且更有利于對(duì)非違約方利益的及時(shí)保護(hù)，同時(shí)，也可以有效地防止濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。
4.合同解除權(quán)性質(zhì)的特殊要求。
解除權(quán)是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無(wú)須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。（注：梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第80—81頁(yè)。）合同解除權(quán)的這一界定內(nèi)含其三個(gè)屬性：第一，單方意思表示的隨意性。與合同的協(xié)議解除不同，法定解除是一種單方法律行為，由于解除權(quán)人單方面作出意思表示即能產(chǎn)生解除合同的效果。法律賦予合同當(dāng)事人的解除權(quán)，應(yīng)為授權(quán)性或任意性規(guī)范；享有解除權(quán)的合同一方是否行使此權(quán)利，本著意志自由的原則完全由其自主決定：既可以不解除合同，要求違約方繼續(xù)履行，也可以作出解除合同之表示，使違約方承擔(dān)解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一個(gè)有效的合同，其解除無(wú)不涉及三方利益——違約方、非違約方的利益及市場(chǎng)交易秩序和資源配置的社會(huì)利益。人們一般只注意到合同因一方違約而解除，是為了補(bǔ)救非違約方而使違約方承擔(dān)不利后果，但實(shí)際上，非違約方的合同利益和合同所牽引的有效配置資源、促進(jìn)交易的社會(huì)利益也受到一定的損害，只是在不同情形下其程度表現(xiàn)不同而已。所以，在立法上確認(rèn)合同因一方違約而解除，不能僅停留于對(duì)非違約方的利益保護(hù)，必須從合同的價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，兼顧三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除權(quán)以一定的法律事實(shí)（合同一方違約）為根據(jù)，以法律對(duì)該事由的確認(rèn)為前提�？陀^事實(shí)與法律確認(rèn)是解除權(quán)之得以享有和行使的必備條件；只有被法律明確加以認(rèn)定的特定事由才能引起合同解除。法律對(duì)合同解除事由的規(guī)定既是對(duì)解除權(quán)的授與，也是對(duì)解除權(quán)的限制。在此意義上，立法則面臨著兩難選擇：一是具體列舉可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而難于包羅或窮盡一切情形；二是抽象概括解除事由，但難于避免解除權(quán)之濫用�；耍瑯�(gòu)建合同法定解除事由，應(yīng)兼顧具體性與靈活性，一方面仿用德國(guó)民法典以違約行為形態(tài)具體規(guī)定可解除事由，便于常態(tài)下判斷和適用；另一方面在具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，設(shè)立一個(gè)相對(duì)模糊的彈性條款，并在其內(nèi)涵中明示一定的條件，既彌補(bǔ)具體之缺失，又克服概括之疏松。
三、我國(guó)統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定合同法定解除的事由
（一）對(duì)我國(guó)現(xiàn)行合同立法的檢討
1.《經(jīng)濟(jì)合同法》
該法第26條規(guī)定了合同解除的三種事由。第一項(xiàng)是合意解除。大陸法通說(shuō)認(rèn)為，“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規(guī)定之契約解除，全異其性質(zhì)�！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱ǹ傉摗�，臺(tái)灣版，第509頁(yè)。）
第二項(xiàng)規(guī)定不可抗力致經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行。從兩大法系的作法看，不可抗力為合同免責(zé)事由之一。合同因不可抗力消滅與因一方行使解除權(quán)消滅，其法律效果及對(duì)當(dāng)事人利益的影響不太相同。合同解除后，應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)生恢復(fù)原狀、賠償損害的效果；即使不存在恢復(fù)原狀問(wèn)題，但因違約而造成的賠償損害卻始終存在。合同因不可抗力消滅后，如無(wú)任何一方履行義務(wù)，此時(shí)原合同當(dāng)事人之間既不存在返還不當(dāng)?shù)美麊?wèn)題，更不承擔(dān)賠償損害責(zé)任。如有雙方或一方履行義務(wù)，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美囊?guī)則處理，此時(shí)彼此無(wú)賠償損害請(qǐng)求權(quán)。第三項(xiàng)“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同”的規(guī)定，如果是定期債務(wù)的履行遲延，即時(shí)解除合同合情合理；但若為非定期債務(wù)的履行遲延，在未給違約方一個(gè)履行寬限期時(shí)而徑直解除合同，可以說(shuō)為非違約方輕易解除合同大開(kāi)方便之門，這顯然不符合合同信守原則的基本要求，也與兩大法系通行的作法相偏離。所以，學(xué)者們認(rèn)為，“這樣規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹！保ㄗⅲ和趵鳎骸哆`約責(zé)任論》，第544頁(yè)。）
2.《技術(shù)合同法》 該法第24條規(guī)定，當(dāng)三種法定事由，
即：（1）另一方違反合同；（2）發(fā)生不可抗力；（3）作為技術(shù)合同標(biāo)的的技術(shù)已經(jīng)由他人公開(kāi)，出現(xiàn)致使技術(shù)合同的履行成為不必要或不可能的，一方可以解除合同。顯然，該規(guī)定與英美法及《公約》的根本違約制度類似，即都以訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)作為合同解除的主要根據(jù)。所不同的是，《技術(shù)合同法》對(duì)如何判斷根本違約具體列舉了三種事由，這種把列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的立法技術(shù)，既便于實(shí)際操作，又能起到對(duì)合同解除的限制作用，不失為成功的立法例。但是，以不可抗力作為法定事由，值得深思。
3.《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》 該法第29條規(guī)定了四種解除事由：（1
）合同一方當(dāng)事人違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；（2）合同一方當(dāng)事人在約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，
而且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；（3）發(fā)生不可抗力事件， 致使合同的全部義務(wù)不能履行；（4）合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。
其中，第三項(xiàng)與《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一項(xiàng)的規(guī)定相同；第四項(xiàng)的規(guī)定是立法上不必要的多余之作。合同當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)自由約定合同解除的條件，如果該“解約條款”不違背公序良俗或強(qiáng)制性法律規(guī)范，國(guó)家不得干預(yù)，所以“約定的解除合同的條件出現(xiàn)”完全無(wú)必要作合同解除的法定事由。第二項(xiàng)與大陸法系非定期債務(wù)履行遲延的規(guī)定相同。有學(xué)者認(rèn)為第二項(xiàng)“強(qiáng)調(diào)了違約行為的惡劣性”。（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁(yè)。）第一項(xiàng)與《公約》的根本違約類同，但與《公約》相比，其對(duì)根本違約的判斷沒(méi)有采用主客觀要件的雙重標(biāo)準(zhǔn)，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性即可成為確定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。在違約結(jié)果的嚴(yán)重性的判斷上，沒(méi)有使用《公約》規(guī)定的“實(shí)際上剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，而只是采用了“嚴(yán)重影響”的概念來(lái)強(qiáng)調(diào)違約結(jié)果的嚴(yán)重性，這就使其判斷根本違約的標(biāo)準(zhǔn)與《公約》相比略為寬松。但是，必須強(qiáng)調(diào)的是，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于合同解除的事由的第一、二項(xiàng)的規(guī)定不管是強(qiáng)調(diào)了“違約行為的惡劣性”還是“嚴(yán)重性”，（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁(yè)。）有一點(diǎn)是共同的，即都是以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)。實(shí)踐證明，這種規(guī)定是切實(shí)的、合理的。
小結(jié)
（1）總結(jié)三部合同法，
得出關(guān)于合同解除的基本理論仍缺乏必要的深入、系統(tǒng)研究的結(jié)論應(yīng)不為過(guò)分。這主要表現(xiàn)為，把合同的法定解除、合意解除及約定解除條件的解除混為一談，未認(rèn)識(shí)到違約與合同解除之間的關(guān)系；把合同的免責(zé)事由與解除事由相混淆。由于以上不正確認(rèn)識(shí)，致使合同法定解除的事由的規(guī)定顯得雜亂無(wú)章。
（2）尤其是《經(jīng)濟(jì)合同法》，忽視合同法鼓勵(lì)交易的功能， 對(duì)合同解除缺乏應(yīng)有的限制。
（3
）《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)并以此設(shè)計(jì)合同法定解除的事由的立法思想，《技術(shù)合同法》以列舉與概括規(guī)定相結(jié)合規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，對(duì)經(jīng)驗(yàn)相對(duì)貧乏的我國(guó)合同立法來(lái)說(shuō)，不失為應(yīng)當(dāng)保留的成功之作。
（二）《統(tǒng)一合同法》第一稿與征求意見(jiàn)稿（注：
此征求意見(jiàn)稿也可稱為第4稿，出臺(tái)日期為1997年5月14日，筆者在1997年民法、經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)上見(jiàn)稿并參與討論。）之評(píng)析。
第一稿，即學(xué)者建議草案，擬定了六種合同法定解除的事由：①履行不能；②拒絕履行；③非定期債務(wù)的遲延履行；④定期債務(wù)的遲延履行；⑤不完全履行；⑥部分債務(wù)不履行與附隨義務(wù)不履行。顯而易見(jiàn)，第一稿采納了德國(guó)法以違約行為形態(tài)分別規(guī)定合同解除的事由的立法模式，而且總結(jié)了大陸法近一個(gè)世紀(jì)以來(lái)立法、判例及學(xué)說(shuō)所涉及到的合同解除事由的幾乎全部種類，看不出任何創(chuàng)新。至于我國(guó)現(xiàn)行立法中行之有效的關(guān)于合同解除事由的立法思想與技術(shù)，以及英美法與《公約》中所采用的并廣受大陸法學(xué)者贊許的預(yù)期根本違約理論，第一稿鮮有體現(xiàn)。這種在現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)走向一體化，兩大法系不斷相互融合的趨勢(shì)下仍一味固守一個(gè)立法模式的立法思想與技術(shù)是否可取，令人置疑。依違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)，采取單純的列舉方式規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，因其缺乏合理性，實(shí)不足取。
征求意見(jiàn)稿的規(guī)定與第一稿不大一樣，變動(dòng)較大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以為（第一稿）過(guò)分繁瑣、決定予以刪繁就簡(jiǎn)�！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸蛾P(guān)于中國(guó)統(tǒng)一合同法草案第三稿》。）其規(guī)定的合同法定解除的事由有五項(xiàng)：（1
）因不可抗力致使主要債務(wù)不能履行的；（2）因另一方違約， 以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的；（3
總共4頁(yè) [1] [2] 3 [4]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
