[ 曹詩權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱30125次
我國婚姻法的宏觀立法思路與具體方案之重構(gòu)
2000年11月5日 21:54 江蘇社會科學(xué) 發(fā)表時間：199704
曹詩權(quán)/陳小君
內(nèi)容提要：對我國婚姻法進(jìn)行修改和重構(gòu)，既有迫切的必要性，也有現(xiàn)實的可行性。在立法思路上，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)實的呼喚，肯定婚姻法向民法典的回歸，改變現(xiàn)行法律過于簡略的規(guī)范形式，加大其中財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整的比重，并具有一定的前瞻性。應(yīng)增設(shè)人身份以保護(hù)、個人隱私權(quán)不受侵犯和不違背公序良俗等基本原則，完善親屬制度和家庭財產(chǎn)制度，以利于整個社會文明程度的提高。
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針對我國現(xiàn)行婚姻法技術(shù)上的不足、內(nèi)容上的遺缺和運(yùn)作力度的疲軟，法學(xué)界要求進(jìn)行修改和完善的動議從八十年代中期開始提出，經(jīng)過十余年的醞釀、研討和理論上的爭鳴創(chuàng)新，不僅形成漸趨共識的立法建議，而且催動了收養(yǎng)法的頒布、婚姻登記管理條例的施行和最高人民法院一系列重要司法解釋的出臺。以此為背景，對中國婚姻法進(jìn)行系統(tǒng)完備的全方位立法重構(gòu)既有迫切的必要性，也有現(xiàn)實可行性。筆者以學(xué)界專家同仁的多年研究成果為借鑒，擬就婚姻法的宏觀立法思路與具體方案之重構(gòu)作簡要闡釋。
一、我國婚姻法的宏觀立法思路
源于調(diào)整對象的固有規(guī)律、法律規(guī)范的技術(shù)特性和社會的變革發(fā)展等諸方面的客觀要求，根據(jù)現(xiàn)行婚姻法由于歷史條件等因素的影響所存在的主觀缺陷，對婚姻法的完善已不能局限于對某些微觀具體問題的點滴修改和增補(bǔ)，而應(yīng)在宏觀整體意義上突破現(xiàn)行婚姻法的技術(shù)惰性和內(nèi)容框架，首先展開婚姻法的基本性重塑與再造，實現(xiàn)立法理念的更新、價值重心的移轉(zhuǎn)和既存模式的超越。其基本思路可表述為如下幾個方面：
（一）改婚姻法為婚姻家庭法或親屬法，使法律名稱與其規(guī)范和調(diào)整的對象及其功能相吻合，概念的邏輯或詞源內(nèi)涵與外延準(zhǔn)確統(tǒng)一，規(guī)范體系的形式意義和實質(zhì)意義協(xié)調(diào)一致，避免理解適用中的人為牽強(qiáng)和歧義擴(kuò)張，實現(xiàn)定名上的科學(xué)性、準(zhǔn)確性以及國際通用性和法名的合理繼承性。
（二）順應(yīng)中國民法典緊鑼密鼓的全面準(zhǔn)備和現(xiàn)實呼喚，重新認(rèn)識婚姻法在法律體系中的地位，肯定婚姻法向民法典的回歸。長期以來，人們普遍認(rèn)為中國婚姻法受前蘇聯(lián)和東歐社會主義國家立法體例的影響，在法律體系中居于獨立部門地位。這是特定歷史條件下的法律環(huán)境、社會背景和理論背景等因素綜合作用的產(chǎn)物，也是民法發(fā)展相對不足的表現(xiàn)。不可否認(rèn)，這一主張曾經(jīng)發(fā)揮了一定的積極作用。但現(xiàn)今社會歷史條件發(fā)生了巨大變化，婚姻法的獨立地位受到來自理論和立法實踐的雙重沖擊，面臨著新的選擇。應(yīng)該說，從1986年民法通則的公布開始，即正式宣告了婚姻法向民法的回歸，確立了中國婚姻法在立法體制上應(yīng)屬于民法的有機(jī)組成部分。因此，完善婚姻法，應(yīng)首先把握其定位，恰當(dāng)處理它與民法通則和其他民法規(guī)范及將來的民法典的關(guān)系，使婚姻法作為民法的一個分支內(nèi)容，成為一個民事特別法。
（三）改變現(xiàn)行法律的概括性、抽象性、簡略性規(guī)范形式，更正因襲于立法傳統(tǒng)經(jīng)驗的“宜粗不宜細(xì)”的立法傾向，從“粗放型”的政策化原則轉(zhuǎn)向“細(xì)密型”法律化規(guī)范，使應(yīng)有的法律規(guī)則盡量詳盡、準(zhǔn)確、具體，與調(diào)整的社會關(guān)系貼近，典型化的一般法則不致于成為無用的或宣傳式的空洞綱領(lǐng)，從而確�；橐龇ǖ拇_定性、嚴(yán)密性和操作性等法律特質(zhì)，增強(qiáng)規(guī)范的硬約束力，提高社會適用的安全有效的價值。
（四）明確身份關(guān)系的具體內(nèi)涵，加重財產(chǎn)關(guān)系的比例�，F(xiàn)行婚姻法一方面重于親屬身份法主導(dǎo)地位，但對身份關(guān)系又無基本的規(guī)定，有關(guān)身份的權(quán)利義務(wù)空泛無實，難見其獨到的法律內(nèi)涵，使身份權(quán)徒具虛名；另一方面對親屬財產(chǎn)關(guān)系亦只是提綱挈領(lǐng)，點到為止，表現(xiàn)出明顯輕忽的傾向。因此，新的立法有必要順應(yīng)中國市場經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展和物質(zhì)利益關(guān)系對婚姻家庭親屬的強(qiáng)力震蕩與滲透的現(xiàn)實，在明確市民社會中最后一個身份王國——親屬身份權(quán)利與義務(wù)的具體內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，進(jìn)而實現(xiàn)從重倫理關(guān)系、重人身關(guān)系向重利益關(guān)系、重財產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)換，加強(qiáng)親屬財產(chǎn)法方面的立法，確認(rèn)和保護(hù)親屬范疇的財產(chǎn)權(quán)益，調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域的物質(zhì)利益沖突，創(chuàng)設(shè)良好的微觀經(jīng)濟(jì)秩序，使親屬財產(chǎn)法與社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行軌跡合拍同步，以糾正現(xiàn)行法律在此方面的嚴(yán)重缺陷。
（五）保留必要的程序性規(guī)則，充實實體性規(guī)范內(nèi)容。調(diào)整親屬身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的婚姻法，以實體法為本位，重在明確界定各類親屬主體之間的靜態(tài)權(quán)利義務(wù)等實體內(nèi)容，調(diào)整這些權(quán)利義務(wù)的互動和變更。因此，完善婚姻法應(yīng)以充實實體性規(guī)范內(nèi)容為主。但是，親屬關(guān)系并非憑空產(chǎn)生和消滅，而是起因于一定的法律行為或事件，其中諸多親屬身份或財產(chǎn)關(guān)系如收養(yǎng)、婚姻、監(jiān)護(hù)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)等都與特定的行為相關(guān)，并有國家公力干預(yù)，須有一定的公示形成或登記管理程序介入。所以，現(xiàn)行婚姻法所具有的程序與實體兼?zhèn)涞牧⒎Ｊ饺跃哂锌尚行院秃侠硇�，新的立法對必要的程序性�?guī)范仍應(yīng)予以保留并加以完善和健全。
（六）公法功能與私法屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存。作為民法組成部分的婚姻法，無論是身份關(guān)系，還是財產(chǎn)關(guān)系，都應(yīng)以主體的權(quán)利為價值本位和規(guī)范重心，旨在確認(rèn)和保護(hù)主體的身份權(quán)及其連帶的財產(chǎn)權(quán)利與利益，從而具有傳統(tǒng)民法的“私法”屬性。由于婚姻家庭親屬關(guān)系又是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，并非目的性利益關(guān)系；其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，保護(hù)“弱者”和“利他”價值取向直接納入權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中；“意思自治”的自律性、授權(quán)性與社會規(guī)范的強(qiáng)制性、義務(wù)性同構(gòu)一體，不可分割。因此，修改婚姻法，應(yīng)既注意與民法的一般價值體系相一致，又要留守自身固有的功用法則，做到公法功能與私法屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存。
（七）合理配置規(guī)范結(jié)構(gòu)，正面確認(rèn)、導(dǎo)向與反面禁罰、保障交相呼應(yīng)，形成法律秩序的完整統(tǒng)一性。作為一套周密的規(guī)則體系和秩序典范，婚姻法和其他法律規(guī)范一樣，無論在總體結(jié)構(gòu)上，還是在必要的具體制度條款上，都應(yīng)合理恰當(dāng)?shù)嘏渲梅梢?guī)范所要求的假定、處理和制裁三個要素，使規(guī)范結(jié)構(gòu)完整、簡明、疏而不漏，一般性、典型性法律行為或關(guān)系模式既有概括性和透明性，又有具體的針對性和操作性，從而設(shè)定一般行為模式，保證婚姻法有明確的著力點和控制力，有效地激勵、誘導(dǎo)人們的行為選擇方向，確認(rèn)和保護(hù)人們的合法積極行為，約束人們的消極行為，制裁、矯正人們的違法行為，創(chuàng)制積極的法律秩序。這不僅是立法技術(shù)科學(xué)性、嚴(yán)密性的形式要求，也將有利于法律關(guān)系主體實現(xiàn)把握、遵守、執(zhí)行等操作實效的要求，是法律規(guī)范社會化的基本前提。
（八）現(xiàn)實性與前瞻性同時兼顧，做到既有法制實效的社會基礎(chǔ)，又有變革前景的基本導(dǎo)向。完善婚姻法首先來源于中國近十年來婚姻家庭關(guān)系發(fā)展變革的實際需要，這些需要既有現(xiàn)實呈示的，也有必然趨向的。因此，新的立法應(yīng)當(dāng)充分反映變革現(xiàn)實，并能對作為其社會背景的現(xiàn)實生活起到調(diào)整和規(guī)范作用。我們不能設(shè)計一套只在將來才用得著的方案，等待社會發(fā)展到一定的階段再去適應(yīng)，而不顧現(xiàn)實生活的實際需求，否則，該方案將失去應(yīng)有的現(xiàn)實意義。但同時，法律應(yīng)有一定的穩(wěn)定性和導(dǎo)向性，不能朝令夕改，反復(fù)無常，這就要求在立法時具有預(yù)測前瞻性�；橐龇ㄗ鳛殛P(guān)涉每個家庭、每個人而具有普遍性的基本法，其對社會生活、對人們利益的反映，不能僅僅局限和遷就于既存的現(xiàn)實，而應(yīng)對于根據(jù)社會發(fā)展規(guī)律已經(jīng)可以預(yù)測到的必然的發(fā)展態(tài)勢，給予充分的考慮，并提供明確的導(dǎo)向性規(guī)范，使社會生活沿著這個方向行進(jìn)。這是法律生命力的重要表現(xiàn)和保證。
（九）民族傳統(tǒng)性與國際趨同性的兼?zhèn)�，既保留固有法的特色，又容納繼受法的介入。眾所周知，婚姻法與社會的公序良俗、與民族文化傳統(tǒng)和固有倫理道德聯(lián)系緊密，有著鮮明的地域、民族特性和傳統(tǒng)倫理內(nèi)涵。任何一個國家在任何一個時期的立法都不能忽視這一規(guī)律，否則法律將失去國民的認(rèn)同而形同虛設(shè)。中華民族數(shù)千年的歷史孕育了豐富的并為舉世稱頌的婚姻家庭習(xí)俗規(guī)范和道德文明，被人們世代傳承和習(xí)用，構(gòu)成婚姻法的法意識源泉和操作適用的社會基礎(chǔ)，我們在立法時必須予以充分的考慮。同時，隨著國際社會各種交往的不斷擴(kuò)大，跨國人際互動日益頻繁，法域之間的文化碰撞和法律適用成為常態(tài)，各國法律相互滲透、相互吸收的趨同化現(xiàn)象漸呈明顯�！叭魏我粋�原來只含國內(nèi)因素因而也可以只由國內(nèi)法律調(diào)整的問題都可能日漸介入種種外國的因素，于是各種具有跨國性質(zhì)的法律問題，從資金技術(shù)的國際流動、人類環(huán)境的共同保護(hù)、國際資源的共同利用和開發(fā)、跨國公司行為的規(guī)范、國際犯罪的共同防范和懲罰，一直到個人的婚姻、繼承等，都不是仍可僅站在狹隘的民族保護(hù)主義立場所能解決的，從而驅(qū)使各國政府對許多法律原則及其價值的認(rèn)識漸趨于接近或一致，為國際社會法律的趨同化提供了先決條件�！盵1]新的婚姻家庭立法應(yīng)把握這種走向和機(jī)遇，注意從國情和民族傳統(tǒng)出發(fā)，大膽地吸收人類社會一切優(yōu)秀的法律文化成果，充分借鑒外國立法中的技術(shù)性典范，注重采用國際通行做法，從而使婚姻法在固有與趨同的雙向選擇中和時代合流，與社會發(fā)展同步。
二、我國婚姻法具體立法方案的重構(gòu)
重構(gòu)我國婚姻法，在確實把握上述宏觀層次的基本思路的基礎(chǔ)上，還需突破現(xiàn)行法律一掛多漏的粗線條，對各個具體制度進(jìn)行微觀層次的擴(kuò)充和構(gòu)建。這些具體制度涉及諸多方面，非本文所能包容無遺。筆者擇其概要，擬定如下具體方案：
（一）擴(kuò)展基本原則：基于婚姻家庭直接牽涉人倫秩序、個人私生活和公益保障等社會基礎(chǔ)性問題，具有私法自治和公力干預(yù)雙重性，在現(xiàn)有五項基本原則和“四個禁止”的基礎(chǔ)上，尚應(yīng)確立身份權(quán)受保護(hù)、個人隱私權(quán)不受侵犯和不違背公序良俗三項基本原則，使立法的指導(dǎo)思想和基本精神更顯豐滿和周密。
（二）增補(bǔ)親屬制度：(1)統(tǒng)一法律意義上的各種親屬稱謂；(2)明確界定在各種法律規(guī)范中具有權(quán)、責(zé)、利內(nèi)容的親屬范圍和種類，使“近親屬”、“關(guān)系密切的其他親屬”等模糊概念有具體指向；(3)劃定親屬系統(tǒng)，設(shè)立科學(xué)的親屬等級的計算方法；(4)針對不同的親屬類別，規(guī)定不同的產(chǎn)生、變更、消滅的條件，確立不同程序的權(quán)利義務(wù)效力；(5)將直系姻親（如公婆和兒媳、岳父母與女婿）、旁系姻親、旁系養(yǎng)親、隔代直系養(yǎng)親、旁系繼親、隔代繼親等日常關(guān)系密切的親屬關(guān)系納入法律確認(rèn)調(diào)整的范圍，使其在一定條件下承擔(dān)與血親相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。
（三）健全結(jié)婚制度：(1)法律上不保護(hù)婚約，不賦予婚約強(qiáng)制履行的效力，但對戀愛、訂婚期間發(fā)生的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和損失、人身權(quán)侵害賠償?shù)葐栴}應(yīng)本著公平、誠實信用、保護(hù)婦女和兒童權(quán)益及過錯原則規(guī)定一定的調(diào)控、處理和矯正規(guī)范，設(shè)立相應(yīng)的民事責(zé)任。(2)擴(kuò)大禁止結(jié)婚的親屬范圍，將養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父母與繼子女、直系姻親之間及監(jiān)護(hù)關(guān)系存續(xù)期間的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間歸入禁止結(jié)婚的親屬之列。(3)統(tǒng)一結(jié)婚登記前的體檢操作制度，強(qiáng)化婚前體檢診斷的硬約束；根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)水平的科學(xué)認(rèn)定，對禁止結(jié)婚的疾病的種類、范圍作出更明確、更具體的列舉說明，改變現(xiàn)行婚姻法中所謂“其它醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病”之模糊不清、無所適從而從未遵行的弊端。(4)健全違法婚姻無效宣告制度，增強(qiáng)對違法婚姻的法律制裁。婚姻法規(guī)定的結(jié)婚必須具備或排除的實質(zhì)要件以及必須履行的程序手續(xù)，是婚姻形式與內(nèi)容在法律上的統(tǒng)一要求和合法婚姻的標(biāo)準(zhǔn)模式。在此基礎(chǔ)上，立法還應(yīng)對違法婚姻的性質(zhì)、種類、法律效力、糾紛發(fā)生時如何處理、財產(chǎn)及子女問題如何解決、沒有糾紛但客觀存在的違法婚姻如何清除和矯正、過錯當(dāng)事人的責(zé)任等予以明確規(guī)范。為此，新的立法應(yīng)對婚姻登記管理條例所確定的“事實婚姻”自始無效和違法登記婚姻宣告無效的雙軌制模式予以完善，統(tǒng)一適用違法婚姻無效宣告制度，使違反法定結(jié)婚要件的包辦買賣婚姻、不到婚齡的早婚、重婚、近親婚、疾病婚以欺騙或弄虛作假手段獲取結(jié)婚證的婚姻，以及大量發(fā)生的結(jié)婚不登記的“事實婚姻”等在法律上歸于無效，并規(guī)定宣告無效的具體的認(rèn)定、處理、制裁、矯正的操作程序和實體規(guī)則，改變現(xiàn)實存在的違法婚姻自生自滅、違法難究的現(xiàn)狀，消除司法審判與行政執(zhí)法一直難予諧調(diào)的矛盾。
（四）充實親子法律制度：(1)根據(jù)未成年子女撫養(yǎng)教育、管教保護(hù)的特殊要求，確立親權(quán)制度，使親權(quán)與監(jiān)護(hù)各自獨立。親權(quán)專屬于父母對未成年子女人身和財產(chǎn)所享有的權(quán)利和職責(zé)，是一種完整嚴(yán)格的監(jiān)護(hù)權(quán)，具有強(qiáng)制性和身份性，不得轉(zhuǎn)讓、替代。對未成年子女的監(jiān)護(hù)是親權(quán)的補(bǔ)充和延伸，只有在父母均喪失親權(quán)或沒有親權(quán)能力時，才準(zhǔn)用監(jiān)護(hù)。親權(quán)基于親子身份由法律直接規(guī)定，父母承擔(dān)親權(quán)職責(zé)不得附加任何條件。親權(quán)的內(nèi)容包括人身監(jiān)護(hù)和財產(chǎn)管理兩大方面，具體則指：監(jiān)護(hù)教育權(quán)、居所指定權(quán)、子女交付請求權(quán)、撫養(yǎng)及其他財產(chǎn)給付請求權(quán)、職業(yè)許可權(quán)、管教懲戒權(quán)、強(qiáng)制受教育權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)、財產(chǎn)收益權(quán)等等。這些內(nèi)容在現(xiàn)行婚姻法上沒有充分體現(xiàn)，在民法通則的監(jiān)護(hù)中亦無相應(yīng)規(guī)定，立法上必須加以補(bǔ)充和完善。(2)隨著婚戀觀念的改變，兩性關(guān)系的自由度增高，非婚生子女已經(jīng)相應(yīng)增加，親屬法必須確立婚生子女的推定和否認(rèn)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)與準(zhǔn)正制度，保障非婚生子女應(yīng)享有的親權(quán)保護(hù)及其他合法權(quán)益，防范親生父母逃避親權(quán)責(zé)任。(3)社會離婚、再婚率的提高，繼父母與繼子女關(guān)系日益增多，其法律問題愈來愈突出。在新屬關(guān)系上，繼父母繼子女因婚姻而產(chǎn)生，因共同生活而形成身份上的共同體，既不同于法律擬制的收養(yǎng)關(guān)系又不同于自然血親關(guān)系。因此，在親屬法上應(yīng)對繼親子關(guān)系做出專門的規(guī)范，確認(rèn)在什么條件下才能構(gòu)成親子權(quán)利義務(wù)及其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容要求，什么條件下其權(quán)利義務(wù)可歸于解除或消滅，哪些情況則不能解除或部分解除。
（五）更新家庭制度：這一范疇的內(nèi)容很多，其中較突出的有以下幾方面：
(1)基于家庭共同生活和對外事務(wù)的管理需要，統(tǒng)一眾多法律規(guī)范中頻繁使用的家長、家屬劃分及其法律地位與責(zé)任，在親屬法中設(shè)立家長制，以非強(qiáng)制性規(guī)范形式確認(rèn)家庭結(jié)構(gòu)及其內(nèi)部人際互動關(guān)系，使家長親屬有一定的角色定位和職責(zé)分工，促進(jìn)家庭關(guān)系的和睦、穩(wěn)定和團(tuán)結(jié)。
(2)對家庭在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的法律地位予以確認(rèn)。在我國大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的過程中，家庭不僅是一個倫理實體，而且是一個經(jīng)濟(jì)實體，在社會生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)的整個過程中起著不可替代的作用，應(yīng)有其獨立的法律地位。根據(jù)家庭在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的表現(xiàn)，其作為經(jīng)濟(jì)實體有幾個層次：一是僅僅是一個生活消費(fèi)單位：二是作為一個自給自足或半自給自足的生產(chǎn)生活單位；三是從事專業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，對內(nèi)有生產(chǎn)經(jīng)營、分配消費(fèi)關(guān)系，對外有商品交換關(guān)系，在社會中扮演不同的經(jīng)濟(jì)角色；四是由家庭擴(kuò)展的合伙和私營企業(yè)，內(nèi)外經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系復(fù)雜；五是公民承包、承租企業(yè)及個人、家庭、集體、國有企業(yè)合股投資、共同經(jīng)營管理的經(jīng)營模式中，家庭的地位、責(zé)權(quán)利關(guān)系多樣化；六是農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營中，出現(xiàn)家庭集約化生產(chǎn)經(jīng)營管理的聯(lián)合結(jié)構(gòu)，顯示出家庭的新性質(zhì)和特點。處于不同層次、不同關(guān)系中的家庭，職能不同，經(jīng)濟(jì)地位不一樣，在市場經(jīng)濟(jì)中的作用亦有區(qū)別，涉及到一系列縱向橫向、內(nèi)部外部法律關(guān)系，如何予以認(rèn)定、引導(dǎo)、調(diào)控和監(jiān)督，急需法律上加以明確。
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