[ 曹詩權(quán) ]——(2000-9-27) / 已閱27236次
中國婚姻家庭法的宏觀定位
2000年9月27日 13:21 曹詩權(quán)
新中國婚姻家庭法經(jīng)由以1950年《婚姻法》為標(biāo)志的初創(chuàng)、60年代中期至70年代末的停滯、以1980年《婚姻法》為標(biāo)志的恢復(fù)和發(fā)展，至90年代逐漸形成了以《婚姻法》為主干、以《收養(yǎng)法》和《婚姻登記管理條例》為配套、以其他部門法相關(guān)規(guī)范和各個不同效力層次的法律淵源為補(bǔ)充的分散化結(jié)構(gòu)態(tài)勢。與此相伴隨，法學(xué)界關(guān)于修改婚姻家庭法的研究從80年代末拉開序幕，90年代中期趨于共識，至今已提上立法工作議程，初步完成了“專家試擬稿”，并正在展開討論。參與這一跨世紀(jì)的重要立法研究活動的學(xué)者，理應(yīng)感受到一種學(xué)術(shù)的沉重和歷史的責(zé)任。為此，筆者特就中國婚姻家庭法宏觀定位的五個方面提出粗略思路，以期學(xué)界同仁加以提升和深化，并納入到具體法律制度的建構(gòu)之中。
一、粗疏與細(xì)密：婚姻家庭法技術(shù)定位
從立法技術(shù)等形式意義剖析，作為一個部門法律制度，必須具備規(guī)范性、嚴(yán)密性和確定性，自成一體，系統(tǒng)周全，確保其諸項法律價值的整合同構(gòu)�；诖�，立法必須恰當(dāng)把握細(xì)密與粗疏的關(guān)系，一方面使每個法律規(guī)范、法律條文都是具體、完整的，使每一個環(huán)節(jié)、方面都沒有漏洞，另一方面又保持對某種社會行為、社會關(guān)系的抽象和概括，使法律規(guī)范具有事前調(diào)整和事后調(diào)整的一般化效能，實現(xiàn)法律的價值互補(bǔ)和功能契合。
眾所周知，我國現(xiàn)行《婚姻法》以概括性、原則性強(qiáng)為一大優(yōu)勢和特點(diǎn)。結(jié)果，整部“法典”和各項條款從形式到內(nèi)容提綱挈領(lǐng)，抽象、籠統(tǒng)、粗疏、模糊，亦成為其嚴(yán)重弊端；其“宜粗不宜細(xì)”的立法技術(shù)取向完全不符合現(xiàn)代社會法治化及法律自身價值的要求；高度概括式的法條表述和寬泛粗疏的結(jié)構(gòu)背離了法律規(guī)范明確性、具體性的操作規(guī)律，也逾越了其典型化的一般定位走向，從而使法律失去了作為社會關(guān)系和個體行為指南的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匚�，落實到具體問題上往往使人感到無所適從，可操作性差。
基于法律規(guī)范細(xì)密性的要求，針對現(xiàn)行法過于精疏的缺失，新的婚姻家庭法應(yīng)首先從立法技術(shù)上進(jìn)行更新，從精放式原則轉(zhuǎn)向細(xì)密性規(guī)范。而作為細(xì)密性要求之內(nèi)容，須特別注意把握三個方面：
第一，統(tǒng)籌兼顧和反映社會對婚姻家庭法的正義、安全、效率、靈活、簡短等多重法律價值的要求，優(yōu)化選擇確定由法律概念、基本原則、法條、法律規(guī)范等元件組成的法結(jié)構(gòu)——功能模式，最大限度地實現(xiàn)法律功能和價值的協(xié)調(diào)、整合、統(tǒng)一和最充分、最有效地體現(xiàn)，盡可能地避免法律系統(tǒng)內(nèi)部的功能互克、沖突和抵銷。
第二，改變現(xiàn)行法的概括性、抽象性及其連帶的簡略性綱要形式，摒棄以往“宜粗不宜細(xì)、“先粗后細(xì)”的立法技術(shù)傾向，使規(guī)范體系歸于詳盡、明確、具體，與調(diào)整的現(xiàn)實社會關(guān)系貼近，增強(qiáng)各項制度的形式約束力，提高其操作適用的安全系數(shù)。
第三，合理恰當(dāng)?shù)嘏渲梅梢?guī)范所必要的假定、處理、制裁三個要素，引入法律責(zé)任機(jī)制，使制度的整體構(gòu)造和單元結(jié)構(gòu)完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具體的針對性和操作性；健全相應(yīng)法律制度的責(zé)任保障體系，做到行為模式和法律后果相對應(yīng)，法律責(zé)任的幅度與違法行為的危害度相吻合，法律責(zé)任部分對違法行為的認(rèn)定與行為模式中義務(wù)性規(guī)范相一致。從而保證婚姻家庭法有明確的著力點(diǎn)和施控方向，有效地激勵、誘導(dǎo)人們的積極行為，禁止、約束人們的消極行為，矯正、制裁人們的違法行為，創(chuàng)設(shè)積極的法律秩序。
二、個人與社會：婚姻家庭法的價值定位
認(rèn)識婚姻家庭法的價值定位，可從以下三個方面來把握：
第一，婚姻家庭的屬性內(nèi)涵決定了個人與社會的不可偏廢�；橐黾彝シǖ恼{(diào)整對象是人類的兩性關(guān)系和血緣關(guān)系，這是一種特殊的社會關(guān)系。其特殊性就是自然屬性與社會屬性、人的個體需要與人類社會需要的矛盾兼容一體�？梢哉f，婚姻家庭是人類的原始動物性與社會性、個體需要與社會存在和發(fā)展需求之間的一種不可調(diào)和而又必須調(diào)和的產(chǎn)物。調(diào)和的結(jié)果，是社會為兩性關(guān)系和血緣關(guān)系確立一種范式，引導(dǎo)和強(qiáng)制人們在這個范式中滿足其自然性能和社會需要；超越范式，則應(yīng)承擔(dān)不利后果。這個范式最集中、最明確、最嚴(yán)格的表現(xiàn)形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的價值重心選擇有三種可能：一是以人的自然需要和個體利益為確認(rèn)和保護(hù)重心的個體本位；二是以社會需要和社會利益為中心的社會本位；三是將個體需要與社會需要合為一體，協(xié)調(diào)兼顧。
現(xiàn)代社會的運(yùn)作、發(fā)展模式?jīng)Q定了婚姻家庭法的價值認(rèn)知和選擇的雙重性：一方面，創(chuàng)造良好的社會氛圍和條件，極大地滿足社會成員個體需要，保障個體利益，維護(hù)基本人權(quán)；另一方面，又要求個體服從社會，建立穩(wěn)定和諧的社會秩序，強(qiáng)化責(zé)任與義務(wù)，促進(jìn)社會的進(jìn)步和發(fā)展。這兩個方面決定了婚姻家庭法確認(rèn)和保護(hù)的本位主體有兩個：一是社會，二是個人。作為兩者的實現(xiàn)媒介，則是婚姻共同體和家庭共同體。
第二，婚姻家庭法的民法屬性決定了其基本價值定位。在調(diào)整對象層面，婚姻家庭法歸位于民法，構(gòu)成“私法”的有機(jī)組成部分。確認(rèn)主體的私人利益，調(diào)整私益關(guān)系，借助民法上私益的合理運(yùn)轉(zhuǎn)，達(dá)到社會整體利益的平衡和完滿實現(xiàn)，是民法的一大基本特性。以調(diào)整兩性關(guān)系和血緣關(guān)系為表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意義的微觀社會生活，其規(guī)范對象亦帶有鮮明的“私人利益關(guān)系”取向，并具體表現(xiàn)為兩個方面：一是源于婚姻家庭自然屬性的人的自然需要和利益，此乃人格化的本質(zhì)性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社會機(jī)制所衍生的人的身份利益及其伴隨的財產(chǎn)利益，可謂倫理化的法權(quán)利益。近現(xiàn)代婚姻法家庭的價值定向集中于確認(rèn)這種利益，調(diào)整該利益在主體間的互動關(guān)系，通過保障此類“私益”的最佳滿足達(dá)到婚姻家庭社會功能的有效實現(xiàn)。基于此，婚姻家庭法與民法共同的作用是將確認(rèn)和調(diào)整的私人利益關(guān)系歸屬到權(quán)利實體，建立民事權(quán)利體系，保障私權(quán)，從而奠定了權(quán)利法的根本屬性，使法律價值顯得個人優(yōu)位于社會。然而，當(dāng)代民法的進(jìn)一步發(fā)展已突破了這一傳統(tǒng)定勢，以往的私權(quán)絕對、私權(quán)神圣已在走向私權(quán)相對和私權(quán)有限，社會本位的價值日益凸現(xiàn)，婚姻家庭法兼顧個人與社會雙重價值既是民法這一演進(jìn)趨勢的表現(xiàn)，更是其典型印證。
第三，婚姻家庭法在功能指向上，應(yīng)力求“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存。由于婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則畢竟不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，并非目的性利益關(guān)系；其自身的存在和功能帶有鮮明的“公法”秩序和社會保障、福利屬性，保護(hù)“弱者”和“利他”價值取向直接納入權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中，“意思自治”的自律性、授權(quán)性與社會規(guī)范的強(qiáng)制性、義務(wù)性及個體需要與社會利益、自然屬性與社會屬性同構(gòu)一體，不可分割。因此，中國婚姻家庭法既要注意與民法的一般價值體系相一致，又要堅守自身固有的功用法則，做到“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存。
三、傳統(tǒng)與繼受：婚姻家庭法的文化定位
婚姻家庭法文化作為法文化中不可分割的有機(jī)組成部分，是一個國家或民族中有關(guān)婚姻、家庭、親屬的法律意識形態(tài)以及與該法律意識形態(tài)相適應(yīng)的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施等方面的總和。中國婚姻家庭法文化源遠(yuǎn)流長，博大寬闊，內(nèi)涵豐富。如從理論層面進(jìn)行抽象，應(yīng)把握其三大源流：一是本土的通過社會性歷史遺傳積淀下來的固有法文化，即通常意義上的固有法傳統(tǒng)，它反映著法文化的民族性、地域性和歷史延續(xù)性�；橐黾彝ゼ坝H屬關(guān)系的強(qiáng)烈倫理性、鮮明地域性和世代延續(xù)的習(xí)俗性，決定了這一文化源流在法制實踐中具有特別厚重的地位，并構(gòu)成新的立法實現(xiàn)社會化、產(chǎn)生良好的法制效應(yīng)的社會環(huán)境基礎(chǔ)、倫理道德基礎(chǔ)和民眾認(rèn)知、接受法律的心理情感基礎(chǔ)。二是在人類文化多元并存的全球格局中，借助各種形式或載體所不斷進(jìn)行的文化交流、傳播、吸納、同化和互融，使一個社會、一個國家或民族的法文化中不容回避地吸附和滲入了外來的異元文化源流，即繼受法文化。人類兩性、血緣關(guān)系的普遍屬性和價值、婚姻家庭與市場經(jīng)濟(jì)交織的共同規(guī)律、西方近現(xiàn)代親屬法技術(shù)的不斷改進(jìn)和完善決定了這一文化源流在中國婚姻家庭法實踐中不能被排斥或否定。它是法文化得以豐富、發(fā)展的重要源泉，亦是法文化作為人類共同的精神財富的客觀要求。三是一個社會在特定橫斷歷史時期和發(fā)展階段因適應(yīng)于社會物質(zhì)生活條件的需要，以現(xiàn)實社會背景為母體所造就的新生法律文化，即創(chuàng)造性、建設(shè)性法文化，它是法文化的實踐性、發(fā)展性的集中反映。新中國50年的婚姻家庭制度的變革與發(fā)展，使這一文化源流異常活躍，成效顯著，并形成了內(nèi)容豐富的現(xiàn)代中國法文化傳統(tǒng)。
跨世紀(jì)的中國婚姻家庭立法，不僅是一項緊迫而深遠(yuǎn)的現(xiàn)代法制建設(shè)工程，而且是一項多元而廣闊的歷史性法文化建設(shè)。圍繞這一建設(shè)工程，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統(tǒng)性法文化的繼承和時代性法文化的創(chuàng)新三位一體的交融同構(gòu)。整個立法活動的運(yùn)作，既非對傳統(tǒng)法文化的直接繼承，也非搬用外國某一法文化模式為圭臬，更非傳統(tǒng)法文化與繼受法文化的簡單嫁接或聯(lián)姻，而是在現(xiàn)代法文化的構(gòu)造中根據(jù)賴以存在的社會系統(tǒng)的需要所形成的法文化建樹和更新。這一文化實踐，介于傳統(tǒng)法文化和繼受法文化之間，既有對傳統(tǒng)法文化的一定程度的揚(yáng)棄和超越，又有對繼受法文化的篩選和駕馭，從而顯示出較傳統(tǒng)文化的進(jìn)步性和較異元文化的獨(dú)特差異性，構(gòu)成了法文化的鮮明時代感和現(xiàn)實的價值與功利取向。它表明潛隱于立法活動中的法文化并不僅僅靜止地表現(xiàn)在文字上或觀念上，而是一種生機(jī)盎然、豐富多彩的現(xiàn)實活動，具有實際的社會效果和博大的發(fā)展容量。
四、現(xiàn)實與前瞻：婚姻家庭法的導(dǎo)向定位
“立法者應(yīng)該把自己看做一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性�！雹贀�(jù)此，進(jìn)行婚姻家庭立法，必須實事求是，從實際出發(fā)，尊重社會現(xiàn)實和中國國情，把現(xiàn)實生活中存在的客觀規(guī)律正確反映在法律規(guī)范之中，這是立法導(dǎo)向的現(xiàn)實性定位。
每個婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系及親屬關(guān)系都是一個復(fù)雜、動態(tài)的系統(tǒng)，這種分散化的系統(tǒng)在社會基礎(chǔ)層面全面輻射、鋪開，形成一個龐大的社會網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。同時，它又是整個社會系統(tǒng)的分系統(tǒng)，以社會整體系統(tǒng)為背景和存在條件，并和社會系統(tǒng)中的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等分系統(tǒng)交互作用和影響。因此，婚姻家庭絕不是獨(dú)立于社會的封閉體，從沒有超歷史、超社會的婚姻家庭。人類社會每一次變革、每向前邁進(jìn)一步，都不可避免地給婚姻家庭提出新的要求，灌注新的內(nèi)容，賦予新的形式，強(qiáng)化新的功能，更換新的觀念。同時，婚姻家庭作為社會的分系統(tǒng)，也是能動的、積極的，時刻對社會各系統(tǒng)給予強(qiáng)大的反作用。把握立法導(dǎo)向的現(xiàn)實性，必須充分認(rèn)識到婚姻家庭與社會交互作用的辯證關(guān)系，切入生活實際，推展客觀規(guī)律，厘清特殊或個別，尤其要總結(jié)歸納近20年的新情況、新問題，緊扣時代脈搏，防范立法與現(xiàn)實的脫節(jié)或錯位。
另一方面，婚姻家庭法也不是獨(dú)立于社會的一個法規(guī)體系，它深嵌于社會母體，是社會和文化的一個組成部分。其指導(dǎo)思想、基本原則、內(nèi)容、形式、功能、效果等諸方面并非完全顯現(xiàn)于法典條文，而是深隱在社會母體，在其社會化過程中，因不同社會背景社會力量的作用，不斷發(fā)生變異、演化，此即社會因法律的影響而變化，法律也同樣會因為社會的影響而變形。同時，婚姻家庭法亦不是靜止的規(guī)則體系，在形式上它表現(xiàn)為具有明確性、穩(wěn)定性的規(guī)范條文，實質(zhì)上則是由活生生的制度中活生生的人所進(jìn)行的各方面活動。法律走向社會，實現(xiàn)社會化，必須依靠一定主體的操作和全體社會成員的遵行，這是法律的運(yùn)行、流動、變異、轉(zhuǎn)化；其結(jié)果，便使運(yùn)行中的法律制度的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)和其原始規(guī)范結(jié)構(gòu)乃至立法指導(dǎo)思想發(fā)生巨大差異。因此，從追求法的社會化法治績效出發(fā)，新的立法必須切實反映現(xiàn)實生活的普遍要求和規(guī)律，準(zhǔn)確認(rèn)定和順應(yīng)時代發(fā)展、變化的步伐和需要，確保其與規(guī)范和調(diào)整對象有最具普遍意義的吻合性，從而達(dá)到其內(nèi)容真正變成所調(diào)控的社會關(guān)系和個體行為的價值規(guī)范，成為人們能自覺意識和把握的行為準(zhǔn)則，實現(xiàn)其規(guī)范、引導(dǎo)、確認(rèn)、預(yù)測、罰禁等多重功能。
但是，立法不僅是要解決昨天、今天發(fā)生的問題，而且更要解決明天的問題。所以，科學(xué)地確保法的穩(wěn)定性、導(dǎo)向性價值的立法，必須具有一定的前瞻性和超前性�；橐黾彝チ⒎ㄗ鹬刂袊�(dāng)前實際，但絕不是機(jī)械、消極地迎合現(xiàn)實，而應(yīng)該用辯證的觀點(diǎn)來對待實際情況，既尊重當(dāng)前的客觀實際，也考慮過去和未來的客觀實際，把客觀實際看成是運(yùn)動發(fā)展的，尤其要預(yù)測和把握客觀實際的發(fā)展趨勢。在中國社會變革和發(fā)展迅猛的今天，立法的這種前瞻性特別應(yīng)予重視。
五、身份與財產(chǎn)：婚姻家庭法的內(nèi)容定位
婚姻家庭法在內(nèi)容上由親屬身份法和親屬財產(chǎn)法構(gòu)成。前者源于婚姻家庭的人倫秩序，是嚴(yán)格意義上的身份法；后者由前者派生，但更貼近于財產(chǎn)法范疇。在古代社會，以家庭為本位的親屬體系具有鮮明的等級特權(quán)和支配服從的身份倫理屬性。維護(hù)這種身份等級關(guān)系不僅是人倫道德之要旨，也是法律規(guī)范之重心，所以其婚姻家庭法的價值本位在于身份，親屬財產(chǎn)關(guān)系只能為這種身份服務(wù)，居于從屬依附地位。近現(xiàn)代社會由“身份到契約”、由“家本位”的農(nóng)業(yè)社會到“人本位”的市民社會的轉(zhuǎn)軌，也帶來了婚姻家庭內(nèi)容重心的移位。傳統(tǒng)的反映等級特權(quán)、支配服從之人倫要求的身份法因與人格獨(dú)立、自由、平等的市民社會難于相容而喪失其法律意義；法律對婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有獨(dú)立人格本位的人的權(quán)利和利益。所以傳統(tǒng)的親屬身份法內(nèi)容不斷減少，親屬財產(chǎn)法則詳呈于法條之中。
在中國幾千年的封建社會，宗法家庭及其親屬系統(tǒng)充當(dāng)著特別重要的社會角色，并造就了一整套控制人們的婚姻家庭行為、調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的封建倫理綱常，將君臣父子夫妻兄弟關(guān)系熔鑄成禮法一體化的身份倫常模式，確立了以犧牲個體利益和強(qiáng)調(diào)尊卑等級、孝順敬畏、支配服從等身份不平等內(nèi)容的婚姻家庭價值體系。這一禮法并重的身份社會價值體系在中國源遠(yuǎn)流長，根深蒂固，從而一方面因其封建性和腐朽落后性而構(gòu)成新中國婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗爭目標(biāo)，使我們的婚姻家庭法從創(chuàng)建開始就不得不將重心置于廢除舊禮法的身份倫常、確立新型身份關(guān)系之上，身份法地位特別突出；另一方面又因其頑強(qiáng)的文化傳統(tǒng)的惰性和社會遺傳性而潛伏地滯留于新的時空，不僅殘存在人們的道德、法律意識之中，而且在不知不覺中影響新法的立法實踐和執(zhí)法操作，使之難于徹底超越重身份、重倫理、重家庭本位的傳統(tǒng)固有法定勢。再加上新中國幾十年社會體制的直接作用，兩部“婚姻法”均共同表現(xiàn)出忽視親屬財產(chǎn)法的特性；有關(guān)婚姻家庭中的利益關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范或空缺或簡略帶過。
在現(xiàn)代市民社會中，身份關(guān)系漸趨弱化，財產(chǎn)關(guān)系日益增強(qiáng)，傳統(tǒng)親屬法的固有性能逐步消亡，導(dǎo)致了婚姻家庭法在原則、內(nèi)容上不斷向民法靠近，或直接被民法容納。所以我國臺灣學(xué)者陳棋炎先生指出：“因時月推移，個人就自己價格漸有自覺；且又因經(jīng)濟(jì)生活單位漸形個別化，于是，兩者互為因果，竟導(dǎo)致社會上之各種結(jié)合關(guān)系，逐漸變?yōu)槟康牡慕Y(jié)合關(guān)系。質(zhì)言之，身份法之主宰范圍縮小，而終由財產(chǎn)法取而代之。比如：現(xiàn)代法上之親子關(guān)系，則必有親子財產(chǎn)法；婚姻關(guān)系，亦應(yīng)有夫妻財產(chǎn)制為其基礎(chǔ)；至于繼承、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等法律關(guān)系，與其謂為身份法，寧可謂為財產(chǎn)法上規(guī)范，不過間接的以身份法關(guān)系為其前提而已。”基于此，現(xiàn)代婚姻家庭法在立法內(nèi)容的重心本位上，已經(jīng)或正在從親屬身份法向親屬財產(chǎn)法傾斜。
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