[ 李鵬飛 ]——(2005-1-23) / 已閱16221次
公 司 的 清 算
內(nèi)容提要：公司作為現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中最主要、最活躍的民事主體，其如同自然人生命體一樣，有其產(chǎn)生、成長(zhǎng)、衰老、直至終止的自然過(guò)程，從這個(gè)意義上講可以將公司稱之為公司生命體。與自然人不同的是，公司生命體的生存的強(qiáng)弱之分有著十分巨大的差距。有的公司已存續(xù)百年仍能生機(jī)勃勃而不見(jiàn)頹勢(shì)，而有的公司成立不過(guò)數(shù)日，或幾年就不得不終止。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活過(guò)程中，公司的終止是一個(gè)普遍的現(xiàn)象，雖然公司終止的原因很多，但是所有的公司終止之前都必須經(jīng)過(guò)清算這一程序。公司的終止如同自然人的死亡一樣，是公司生命體的“死亡”。公司生命體的死亡會(huì)對(duì)公司股東，公司的債權(quán)人、債務(wù)人以及公司的職員的各種利益產(chǎn)生重大影響，因此，公司在終止之前要對(duì)各種相關(guān)利益進(jìn)行清算，將公司與相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)歸于消滅，以維護(hù)社會(huì)生活的平穩(wěn)秩序。目前，由于公司法制的不健全，中國(guó)的公司制度的各個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)都存在缺陷和不完善的地方。而最令現(xiàn)實(shí)生活所不能容忍的事，中國(guó)的公司法制關(guān)于公司清算的相關(guān)規(guī)定幾乎處于零起點(diǎn)處。中國(guó)公司法關(guān)于清算制度的寥寥數(shù)語(yǔ)，那種不負(fù)責(zé)任的高度概括性，使得現(xiàn)實(shí)生活中公司的清算處于無(wú)據(jù)可依的狀態(tài)�，F(xiàn)實(shí)生活中，公司瀕臨死亡狀態(tài)而不能有效清算，或者雖經(jīng)清算但由于立法制度規(guī)制而出現(xiàn)的“清而不清、越算越糊涂”的尷尬局面，嚴(yán)重的影響了公司法人制度的積極意義，損害了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。因此，全面建立公司的清算法律制度，迫在眉睫。筆者就此問(wèn)題，略抒己見(jiàn)并求教同仁。
一、 公司清算的內(nèi)涵界定和理解。
公司的清算是指在公司面臨終止的情況下，負(fù)有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)镜馁Y產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其它社會(huì)主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。從上述界定上要注意以下幾個(gè)要點(diǎn)：
首先、公司的清算是基于公司面臨終止的情況。公司的終止原因有三種，一種是公司的解散。公司的解散有強(qiáng)制解散和自愿解散兩種情形。公司的強(qiáng)制解散是指由于公司違反法律等強(qiáng)制性規(guī)范或者由于公司處于嚴(yán)重的經(jīng)營(yíng)困難狀態(tài)或者基于主管機(jī)關(guān)的意志或者基于股東的申請(qǐng)解散之訴而被相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和上級(jí)部門(mén)強(qiáng)力解散的情形。具體而言，包括因違反法律而被上級(jí)主管機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉或者撤銷(xiāo)、由于公司處于嚴(yán)重經(jīng)營(yíng)困難而被主管機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)的，由于主管機(jī)關(guān)的意志而被撤銷(xiāo)的。這幾種種情況多發(fā)生于國(guó)有獨(dú)資公司中；還包括公司因違法而被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的；前幾種情況目前我國(guó)法律和法規(guī)具有相關(guān)規(guī)定。還有一種情況能導(dǎo)致公司的解散，那就是基于有限責(zé)任公司股東的請(qǐng)求解散之訴訟。關(guān)于有限責(zé)任公司能否提起請(qǐng)求解散公司之訴訟，目前有很多爭(zhēng)論，筆者對(duì)其持肯定態(tài)度。簡(jiǎn)而言之，公司法賦予股東在法定條件下可以解散公司，但是公司處于該種狀態(tài)時(shí)卻不一定產(chǎn)生自然解散的后果，公司有可能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，而有些股東認(rèn)為在此條件下應(yīng)當(dāng)解散公司，而遭到其他股東的反對(duì)不能成立這樣就使公司法規(guī)定的相關(guān)公司可以解散的情形根本無(wú)法實(shí)施，并且使得公司股東之間的矛盾無(wú)法解決�；诖它c(diǎn)考慮，筆者肯定此種訴訟的存在。但是，確立此種訴訟需要設(shè)計(jì)一套嚴(yán)密的程序制度，當(dāng)然這不再本文的探討之內(nèi)，筆者只是認(rèn)為股東提起訴訟可以導(dǎo)致公司解散。按照公司法的規(guī)定，公司因合并和分立需要解散的情形也屬于公司強(qiáng)制解散的情況。公司的自愿解散是指公司股東的意志合議而達(dá)成的情況，股東合議解散基于公司章程、合同的規(guī)定或者基于股東會(huì)的決議。就前一種情況而言，如公司章程規(guī)定了公司營(yíng)業(yè)期限，規(guī)定了公司的在一定情況解散的事由而解散，但是，此種情況的出現(xiàn)不能立即導(dǎo)致公司解散，一般仍需股東合議確定，如達(dá)不成合議，股東有權(quán)提起訴訟，此種情款即將自愿解散轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜膹?qiáng)制解散。有一種情況仍需探討，即公司由于主管機(jī)關(guān)核定的營(yíng)業(yè)期限屆滿，應(yīng)否解散的問(wèn)題。目前國(guó)家的相關(guān)法律的規(guī)定比較模糊，筆者認(rèn)為除非國(guó)家法律和行政法規(guī)明確規(guī)定了該類企業(yè)的營(yíng)業(yè)期限，否則，不能基于登記部門(mén)核準(zhǔn)的期限而認(rèn)定公司應(yīng)當(dāng)解散。對(duì)此情況，應(yīng)但基于公司申請(qǐng)而予以延長(zhǎng)。此外，筆者認(rèn)為登記機(jī)關(guān)核定企業(yè)營(yíng)業(yè)期限意義不大，應(yīng)當(dāng)像放開(kāi)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍一樣取消該種制度。導(dǎo)致公司終止的第二種情況是公司的破產(chǎn)，公司基于宣告破產(chǎn)而終止在我國(guó)有公司法、破產(chǎn)法、相關(guān)司法解釋予以規(guī)制，相對(duì)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)操作具有一定依據(jù)性，故，本文不對(duì)此作重點(diǎn)論述。導(dǎo)致公司應(yīng)當(dāng)終止的第三種情形為公司處于僵死狀態(tài)，如公司的歇業(yè)。此種狀態(tài)下，公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已經(jīng)停止，公司制度管理混亂，大多數(shù)情況下，公司是人去樓空，只剩下一個(gè)空殼，更有甚者，公司不知所蹤或公司已無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。這種情況下，股東之間權(quán)益，公司對(duì)外負(fù)債、公司的職員權(quán)益均處于極大的不安狀態(tài)，法律上公司雖然沒(méi)有注銷(xiāo)，但是，公司必將終止已為客觀事實(shí)。但是，我們必須認(rèn)識(shí)到一點(diǎn)，造成這種情況的，往往是惡意股東故意造成，金蟬脫殼，逃避債務(wù)。因此，法律應(yīng)當(dāng)在此種情況下，賦予相關(guān)股東和債權(quán)人有提起公司解散和對(duì)公司進(jìn)行清算的權(quán)利，必要時(shí)借助公司人格否認(rèn)制度，揭開(kāi)公司的法人面紗，直接要求相關(guān)股東承擔(dān)責(zé)任。上述闡明了公司終止的原因和情形，以此來(lái)理解公司清算的含義的大前提。
其次，公司的清算為負(fù)有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序而為的行為。在公司的清算中明確公司清算的義務(wù)主體尤為重要。確定公司清算義務(wù)主體，明確義務(wù)使得該義務(wù)主體明曉義務(wù)，進(jìn)而能夠積極主動(dòng)履行義務(wù)。相反，如該主體殆于履行義務(wù)或者故意不履行、甚至實(shí)施惡意的加害履行行為，將由其承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。目前的現(xiàn)實(shí)生活中，存在比較典型的情況就是公司清算主體不明確，責(zé)任也不明確。我國(guó)公司法有關(guān)于清算組的概念，但是沒(méi)有明確的清算主體的概念。甚至有些人將清算組視為清算主體。這是不正確的認(rèn)識(shí)。公司的清算主體應(yīng)為基于自己對(duì)公司的資產(chǎn)享有權(quán)益或者基于對(duì)公司的重大管理權(quán)限而為法律確定為公司在清算時(shí)組織公司清算的義務(wù)主體。這就不同于清算組的界定，清算組應(yīng)為清算主體任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時(shí)性組織。二者具體區(qū)別如下：清算主體一般與公司存在資產(chǎn)投資或者對(duì)公司擁有重大管理權(quán)權(quán)限，而清算組則不限于此，其可以是清算主體選定或者任命的任何人士，比如會(huì)計(jì)師、律師等與公司沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性權(quán)益的人員來(lái)?yè)?dān)任。公司的清算主體對(duì)相關(guān)債權(quán)人負(fù)責(zé)，其不僅承擔(dān)清算責(zé)任，而且還有可能承擔(dān)清算不利產(chǎn)生的賠償責(zé)任。公司的清算組則對(duì)清算主體負(fù)責(zé)，并在一定程度上代表公司。其不直接對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)（破產(chǎn)清算除外）。此外，清算主體不因公司清算完畢而當(dāng)然消滅，但是，清算組一般會(huì)基于公司的清算完畢、法人人格的終止而消滅。區(qū)分開(kāi)二者的區(qū)別后，我們更加會(huì)認(rèn)識(shí)到清算主體確定的重要性。關(guān)于不同情款下公司清算主體的確定，我們將在后邊詳細(xì)論述。公司的清算是清算主體的義務(wù)行為，同時(shí)法律必須規(guī)定清算時(shí)程序和方法。公司的清算涉及股東、債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人、公司職員的利益，并與一些社會(huì)公共利益相聯(lián)系。因此，公司清算必須公正、客觀地反映公司實(shí)際情款、公正處理相關(guān)的利益糾紛。而要想結(jié)果公正，從自然法的角度上講，就離不開(kāi)相關(guān)程序正義的保障。因此，公司的清算必須是以科學(xué)的程序和方法予以規(guī)制的行為。目前，我國(guó)關(guān)于公司清算的具體程序的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋，缺乏操作性，嚴(yán)重影響了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序?yàn)樵O(shè)計(jì)公司清算制度的重要內(nèi)容。
再次，公司清算的范圍為公司的出資、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)的審查。
公司的出資不僅涉及公司存續(xù)時(shí)公司股東的權(quán)益分配，而且在公司終止時(shí)，其將直接影響公司股東對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)的分配，更重要的是公司債務(wù)的根本保證。法律規(guī)定，公司股東對(duì)其出資必須堅(jiān)持資本真實(shí)、資本充實(shí)、資本維持原則。但是，現(xiàn)實(shí)中，股東虛假出資、出資不到位、出資后抽逃資金的行為比比皆是，這些行為的出現(xiàn)極大危害了債權(quán)人利益和公司及股東的利益。因此，在公司清算的時(shí)候一定要核驗(yàn)股東出資的真實(shí)性，要核驗(yàn)公司資本的真實(shí)性。如存在股東或者公司資本整體不實(shí)情況的，應(yīng)當(dāng)要求該股東予以補(bǔ)齊或者否認(rèn)公司人格。核驗(yàn)完公司的出資后，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)清查公司資產(chǎn)包括債權(quán)、債務(wù)、并分析債權(quán)債務(wù)的性質(zhì)、清償和收回的合理性依據(jù)。對(duì)這些事項(xiàng)的清算，一是要清償公司的債權(quán)、二是要完全回收公司的債務(wù)，而且要安置公司的職工，并為公司股東分配剩余財(cái)產(chǎn)提供合理的依據(jù)。
最后，公司清算的目的在于使得公司與其它社會(huì)主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。公司要終止，亦即公司生命體的死亡，如同自然人一樣，在其死亡之前，要對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)予以處置和解決。因此，對(duì)公司進(jìn)行清算自然為必要程序。通過(guò)對(duì)公司清算后，使得相關(guān)權(quán)利義務(wù)的得以消滅和轉(zhuǎn)移，公司才能“壽終正寢”。
二、 公司清算的意義——是公司法人制度完善的必然要求。
公司法人治理結(jié)構(gòu)的建立可人類社會(huì)自步入商品經(jīng)濟(jì)以來(lái)最偉大的創(chuàng)舉，是促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最有力的火車(chē)頭�，F(xiàn)代公司無(wú)論怎么改變更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓沒(méi)有改變。那就是公司法人治理的精髓—公司股東以其出資為限承擔(dān)責(zé)任，公司以其資產(chǎn)為限對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。盡管公司歷史發(fā)展中有無(wú)限兩合公司的出現(xiàn)，但是筆者認(rèn)為，真正代表公司發(fā)展方向并促進(jìn)其發(fā)展的仍是公司股東責(zé)任和公司責(zé)任的有限性。這種責(zé)任體制的設(shè)立是其成長(zhǎng)的原動(dòng)力，事實(shí)也證明，現(xiàn)代公司無(wú)論如何完善治理結(jié)構(gòu)，都將圍繞這個(gè)大前提來(lái)進(jìn)行。成千上萬(wàn)的投資者之所以出資設(shè)立公司或者參股投資，都看到公司法人制度這一巨大的優(yōu)越性。就投資本身來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)性與之生而俱來(lái)，有時(shí)因?yàn)橥顿Y產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)要大過(guò)投資的本身。因此，如何降低投資風(fēng)險(xiǎn)便是投資者在投資時(shí)必須加以認(rèn)真考慮的問(wèn)題，其要努力的減少承擔(dān)責(zé)任的方式。同時(shí)交易相對(duì)人也存在風(fēng)險(xiǎn)，而其要想降低風(fēng)險(xiǎn)機(jī)會(huì)，有時(shí)就必須借助于投資者的責(zé)任的擴(kuò)大來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，公司制度的設(shè)立便是雙方博弈的結(jié)果，是一種交易雙方投資風(fēng)險(xiǎn)折衷的產(chǎn)物。這種制度的設(shè)立較為公平的分擔(dān)了交易主體的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。但是，辯證看待一個(gè)事物是一個(gè)必須考慮到的真理，當(dāng)我們熱情謳歌公司法人制度的巨大優(yōu)越性時(shí)。我們也必須認(rèn)識(shí)到這種制度同樣是一把鋒利的雙刃劍，其在促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)，也在鋒利割殺著商業(yè)社會(huì)中善良的交易對(duì)方。事實(shí)也恰恰如此，公司法人制度本身存在著弊端。這種弊端在于惡意投資者濫用公司法人制度，損害交易相對(duì)人，進(jìn)而獲取不法利益的行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，公司股東虛假出資，大玩“空手套白狼的把戲”，利用公司人格能撈一把則好，如撈不成，也可借助公司法人人格做擋箭牌，自己則安然無(wú)恙。還有股東大玩“金蟬脫殼的把戲”，出資之后，抽逃資金，轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，然后將一個(gè)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)作為支撐的空殼公司拋擲一處，笑看公司債權(quán)人對(duì)該空殼公司窮追猛打�？梢哉f(shuō)，凡此種種不善行為，均是利用了公司人格制度的精髓。針對(duì)公司法人制度的弊端，人們也是拿出種種措施予以應(yīng)對(duì)。如公司法人人格否認(rèn)制度的提倡，公司侵權(quán)理論的建立。這些措施都有著很大的優(yōu)越性。但是，筆者認(rèn)為，凡是股東借助公司法人制度騙取社會(huì)善意的情況下，其所利用的公司都不會(huì)長(zhǎng)久存在，公司終止自然為經(jīng)常現(xiàn)象，因此，設(shè)計(jì)好公司清算這一重要的環(huán)節(jié)為解決上述公司種種弊端的最后防線，并且不失為一劑對(duì)癥良藥。公司清算是一個(gè)系統(tǒng)工作，在公司的清算過(guò)程中，可以將公司人格否認(rèn)制度、債權(quán)侵權(quán)行為理論吸納進(jìn)來(lái)。
現(xiàn)代公司制度在突飛猛進(jìn)的發(fā)展，而我們的目標(biāo)在于發(fā)揮公司法人制度的長(zhǎng)處，磨去公司反面作用的鋒利。圍繞這個(gè)命題被現(xiàn)代人所關(guān)注的公司法人治理結(jié)構(gòu)理論自然顯露出蓬勃的生命力�？梢哉f(shuō)，完善公司設(shè)立制度是為了規(guī)范公司的設(shè)立的高效與目的的正當(dāng)性，完善股東權(quán)的保護(hù)、公司的管理是為了最大限度的保護(hù)投資者的利益和激發(fā)投資者的投資信心，而當(dāng)公司走向消亡的這一刻，我們就必須深刻的來(lái)認(rèn)識(shí)公司清算制度的意義，因?yàn)�，公司清算制度是公司治理結(jié)構(gòu)中最后而且十分重要的一環(huán)。這一環(huán)的重要性在于不僅保護(hù)了股東的權(quán)益、而且保護(hù)廣大債權(quán)人的權(quán)益，是清除公司法人制度弊端的最鋒利的武器、最有效的良藥，是促使公司法人制度存在的基石。在我們對(duì)公司清算的含義以及公司清算的巨大作用做出闡述之后。我們必須從目前的立法狀況的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，探討公司清算制度的設(shè)立問(wèn)題。
三、 中國(guó)公司清算制度的建立
（一）、關(guān)于中國(guó)目前有關(guān)公司清算立法的綜述及評(píng)價(jià)
目前中國(guó)公司法律制定是以公司法為基本法，以證券法等為特別法并輔以相關(guān)行政法規(guī)、部位規(guī)章為一體化的法律體系。公司法是規(guī)定公司法律制度的根本性法律規(guī)范的總和，因此，關(guān)于公司清算制度的總括性規(guī)定也是有公司法規(guī)定的。公司法第八章關(guān)于公司破產(chǎn)、解散和清算中對(duì)公司的清算作了一定的闡述。首先，公司發(fā)規(guī)定了公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算的情形，如第189條破產(chǎn)清算、191條、192條公司解散清算的情形；規(guī)定了公司清算組的組成和清算組的職權(quán)（191條、192條）；公司清算的程序（194條——197條）�！吨腥A人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第33條明確規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷(xiāo)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷(xiāo)登記情況告知其開(kāi)戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門(mén)或者清算組織負(fù)責(zé)清理。《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第十四章規(guī)定了合營(yíng)企業(yè)解散和清算的相關(guān)規(guī)定�！锻馍掏顿Y企業(yè)清算辦法》規(guī)定了外商投資企業(yè)清算的具體清算方式和相關(guān)操作規(guī)程。。該文件規(guī)定企業(yè)在公司能組成清算組的情況下應(yīng)當(dāng)按照普通清算程序進(jìn)行清算。企業(yè)在不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算。經(jīng)企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)按照特別清算程序進(jìn)行清算。在普通清算程序中，規(guī)定了清算的期限、清算委員會(huì)的組成和相關(guān)權(quán)利和義務(wù)；規(guī)定了清算法人的通知和公告程序；規(guī)定了公司債權(quán)的確認(rèn)，公司財(cái)產(chǎn)的分配順序，清算費(fèi)用的承擔(dān)；規(guī)定了清算終結(jié)前危害公司債權(quán)人利益的行為無(wú)效；規(guī)定了公司清算終結(jié)的具體程序。該規(guī)范的可貴之處在于在普通清算之外規(guī)定了特別清算程序，解決了公司處于僵死狀態(tài)下的清算問(wèn)題，較好的維護(hù)了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，距有一定的開(kāi)創(chuàng)性。該規(guī)范性文件的性質(zhì)雖然為部委規(guī)章，但是在我國(guó)立法對(duì)公司清算規(guī)定極為簡(jiǎn)陋的情況下，該規(guī)范性文件具有重大意義，其相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)為公司法的清算制度的建立所吸收。
上述介紹了我國(guó)公司立法中關(guān)于清算制度的相關(guān)規(guī)定，坦誠(chéng)地說(shuō)，這些規(guī)定存在很多不完善的地方，面對(duì)公司清算制度這一較大的系統(tǒng)體系，公司法的相關(guān)規(guī)定顯得過(guò)于簡(jiǎn)陋，無(wú)法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中日益復(fù)雜的公司終止清算這一客觀現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。上述立法的缺陷主要存在以下幾點(diǎn)。（1）、無(wú)論是公司法還是相關(guān)配套規(guī)定，均沒(méi)有規(guī)定清算主體，在相關(guān)文件中，有關(guān)于清算組的成立和職權(quán)的規(guī)定，但是普遍缺乏清算主體的規(guī)定，這樣反映出立法者對(duì)公司清算整體認(rèn)識(shí)的模糊與不足。如前所述，清算主體和清算組是兩個(gè)完全不同的民事主體，就清算而言，清算主體的確定是比清算組要重要至極的事情，對(duì)公司債權(quán)人和公司的社會(huì)責(zé)任而言，清算主體的確定具有極其重要的社會(huì)意義。（2）、缺乏清算主體責(zé)任的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)生活中，公司在即將終止之前，形成的逃避清算，甚至不經(jīng)清算就注銷(xiāo)登記的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情況嚴(yán)重危害了公司債權(quán)人、善意股東的權(quán)益，危害了公司法人制度的生存，危害了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)建立。查根尋源，公司立法中缺乏對(duì)清算主體責(zé)任的確立是這種惡性狀況存在的根本原因。事實(shí)上，正是法律缺乏對(duì)清算主體義務(wù)的規(guī)制，才導(dǎo)致清算主體有恃無(wú)恐，任意損害相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，行不義之舉，賺不義之財(cái)。（3）、缺乏公司清算中關(guān)于通知、公告程序的嚴(yán)密設(shè)計(jì)。在公司清算中，通知和公告程序的規(guī)范設(shè)計(jì)具有重要的意義。因?yàn)�，公司�?jīng)過(guò)清算后，即將終止，自然要對(duì)公司權(quán)利義務(wù)作一全面清理。因此，對(duì)確定債權(quán)人的通知義務(wù)和潛在債權(quán)人的公告義務(wù)就顯得尤為重要，該義務(wù)的履行可以使公司債權(quán)人積極申報(bào)債權(quán)，避免因?yàn)閷?duì)公司即將終止的情形不知而喪失清償利益。我國(guó)公司法和《外商投資企業(yè)清算辦法》對(duì)通知和公告雖有規(guī)定，但不完善。比如，逾期除權(quán)制度的設(shè)立。（4）缺乏公司清算的方式的劃分。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于各個(gè)利益主體的利益沖突的原因，公司的清算方式也不盡一致。有些公司能夠自己組織清算，有些公司故意不清算或者自己無(wú)法清算。因此，必須設(shè)計(jì)任意清算和法定清算、普通清算和特別清算、強(qiáng)制清算和自愿清算的劃分。只有根據(jù)不同情況適用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，體現(xiàn)公司法人制度的高效性，又能保護(hù)公司相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，體現(xiàn)清算的公正性。（5）、對(duì)公司債權(quán)、債務(wù)、清算費(fèi)用、財(cái)產(chǎn)分配、人員安置等具體問(wèn)題缺乏相關(guān)制度設(shè)計(jì)。就公司清算而言，上述這些問(wèn)題是公司清算過(guò)程中具體操作的實(shí)務(wù)，十分復(fù)雜和瑣碎，最容易產(chǎn)生糾紛，因此，必須加以細(xì)致的設(shè)計(jì)或者提供指導(dǎo)。比如公司的債務(wù)不僅涉及申報(bào)，而且涉及確認(rèn)，這需要確定債權(quán)人會(huì)議是否成立以及如何成立的問(wèn)題，公司債權(quán)是否可以由法律規(guī)定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓與債權(quán)人，公司的清算費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)，公司財(cái)產(chǎn)的分配順序，公司員工如何安置，我國(guó)立法對(duì)這些問(wèn)題缺乏規(guī)定，或者即使有所設(shè)計(jì)也缺乏法律的層次效力。（6）、在公司清算過(guò)程中，對(duì)一些特殊情況缺乏應(yīng)對(duì)性措施。如公司股東虛假出資，或者抽逃資金，清算中如何處理。還有如公司未經(jīng)清算及被注銷(xiāo)，相關(guān)權(quán)利義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)。
這些客觀情況的存在，使得現(xiàn)實(shí)過(guò)程中如何處理這些問(wèn)題，可以說(shuō)是費(fèi)盡腦筋，不知如何應(yīng)付。因此，這要求未來(lái)立法既要解決這些已發(fā)問(wèn)題，又要具有一定的預(yù)見(jiàn)性和前瞻性，盡可能設(shè)計(jì)出一些超前的問(wèn)題預(yù)設(shè)制度。
（二）、公司清算制度的相關(guān)設(shè)計(jì)。
公司的清算是一件系統(tǒng)工程，應(yīng)盡力完美。但坦誠(chéng)而言，公司清算涉及眾多權(quán)益、而有些公司或因公司本身規(guī)模較大，或因公司管理混亂、或因人為因素印象，而使得公司清算是一項(xiàng)十分艱巨的工作，無(wú)論如何設(shè)計(jì)都必將存在許多缺陷。但是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，面對(duì)公司清算的無(wú)據(jù)可依的混亂狀況，迫使的我們必須放棄這些顧慮。如何設(shè)計(jì)公司的清算制度呢？筆者認(rèn)為必循遵循“公正、高效、低成本’的原則。公司的清算涉及股東、債權(quán)人、債務(wù)人、公司職工、國(guó)家等眾多社會(huì)主體的利益，因此，為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，平衡各方利益、發(fā)揮公司法人制度的長(zhǎng)處，就必須保證清算的公正性，清算公正為清算時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的第一原則，因此，清算制度的設(shè)計(jì)要圍繞好各個(gè)利益主體的救濟(jì)為要?jiǎng)?wù)，尤其是要保護(hù)好弱勢(shì)主體的利益。公司清算有時(shí)又非常復(fù)雜，可能需要很多人力、物力等要素，清算費(fèi)用很高，時(shí)間也拖得很久。而公司清算成本過(guò)高和時(shí)間的過(guò)久都不利于利益主體利益的實(shí)現(xiàn)，都將妨害相關(guān)主體的清算積極性，不利于清算程序的開(kāi)展。
由于本文在伊始便表明鑒于破產(chǎn)清算的特殊性和我國(guó)對(duì)于破產(chǎn)清算的立法初步成型，本文不對(duì)此展開(kāi)探討。下面筆者就破產(chǎn)清算以外的情況下公司清算類型展開(kāi)探討。
1、關(guān)于清算類型的建立�，F(xiàn)實(shí)生活中，公司類型不同，大小有異、導(dǎo)致公司應(yīng)當(dāng)終止的類型亦不相同，因此，必須具體問(wèn)題具體分析，根據(jù)不同的情況設(shè)計(jì)不同的清算類型，不同的清算類型設(shè)計(jì)不同的程序，切莫一個(gè)模子煉鋼，以免出現(xiàn)了問(wèn)題沒(méi)有對(duì)策。借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，清算根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可劃分不同的種類，首先，根據(jù)清算的程序和方法是否由法律規(guī)定的不同，可將清算分為法定清算和任意清算。法定清算是指清算對(duì)象的清算的主體、程序、方式均由法律事先設(shè)計(jì)完整，清算對(duì)象必須按照該規(guī)定進(jìn)行清算的行為，該種清算方式一般在公司法人制度中應(yīng)用。任意清算是指法律將清算對(duì)象的具體清算程序授權(quán)于企業(yè)章程和相關(guān)投資主體的主觀意志決定，只要相關(guān)意志不違反法律即可。該種清算方式一般可適用于不具有法人資格的經(jīng)濟(jì)主體，如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)中。本文認(rèn)為，就公司清算而言，只能采取法定清算方式，而不能采用任意清算方式，這是由法人制度本身的責(zé)任承擔(dān)方式來(lái)決定的，就公司而言，公司股東以出資額為限承當(dāng)責(zé)任，公司以其資產(chǎn)為限對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，在現(xiàn)實(shí)生活中，公司股東濫用公司法人人格制度，大玩“金蟬脫殼”’空手套白狼“的把戲，損害善意債權(quán)人的合法權(quán)益。這些不當(dāng)行為嚴(yán)重?fù)p害了公司法人制度的積極意義。因此，對(duì)于公司而言，一定要預(yù)先用法律手段設(shè)計(jì)嚴(yán)密的清算制度，減少相關(guān)清算主體的意志空間。相對(duì)于公司而言，不具有法人主體資格的企業(yè)主體，由于其對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的方式為無(wú)限責(zé)任，故在此情況下，法律可將公司清算的問(wèn)題問(wèn)題下放到企業(yè)治理文件中去。但筆者認(rèn)為，即使如此，法律也不能撒手不管，任意為之。因?yàn)�，在企業(yè)債權(quán)人之外，投資者的利益同樣應(yīng)受到相關(guān)調(diào)整，在投資者發(fā)生沖突，無(wú)法達(dá)成清算的情況下，或者企業(yè)文件中的清算程序嚴(yán)重侵害相關(guān)利益時(shí)，法律在此情況下，應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)木葷?jì)。討論的結(jié)果時(shí)，就公司清算制度而言，應(yīng)當(dāng)采取法定清算制度。其次、關(guān)于普通清算與特別清算的問(wèn)題。就這兩種不同清算制度的設(shè)置，目前中國(guó)的公司法沒(méi)有規(guī)定，《外商投資企業(yè)清算辦法》中對(duì)此有所規(guī)定，這具有積極的意義，可為公司法立法所借鑒。普通清算是指公司能夠組成清算組自行清算的清算情形。特別清算是指公司在清算時(shí)無(wú)法組成清算組的情況下，由相關(guān)主體組成清算組，對(duì)公司進(jìn)行清算。這種劃分是一種實(shí)事求是的做法，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，有些公司清算主體明確，公司的清算主體之間能夠?qū)η逅憬M的成立和相關(guān)程序達(dá)成合議，顧可由公司自己負(fù)責(zé)清算程序的進(jìn)行。相反，公司治理極為混亂，公司股東根本不能成立清算組，在這種情況下，相關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定組成清算組啟動(dòng)清算程序。再次，關(guān)于自愿清算和強(qiáng)制清算的設(shè)置問(wèn)題。公司股東自愿表示愿意進(jìn)行清算，自然為自愿清算之行為，自愿清算包括普通清算和特別清算，在特別清算中，應(yīng)界定為公司股東有清算之意，但無(wú)清算之力。強(qiáng)制清算應(yīng)為公司股東惡意逃避清算責(zé)任，針對(duì)法律設(shè)置的限時(shí)清算制度視而不見(jiàn)，逃避公司債務(wù)的行為。強(qiáng)制清算應(yīng)為股東或者債權(quán)人提起的強(qiáng)制清算之訴所引起，由法院判令公司相關(guān)清算主體在規(guī)定期限內(nèi)完成對(duì)公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘請(qǐng)相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員組成清算委員會(huì)，對(duì)公司進(jìn)行清算，清算費(fèi)用由公司承擔(dān)，如公司不能承擔(dān)，則可判令清算主體承擔(dān)的一種清算制度。強(qiáng)制清算為自愿清算必要補(bǔ)充，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。目前我國(guó)公司法無(wú)相關(guān)規(guī)定，因此建立強(qiáng)制清算制度十分必要。
2、關(guān)于清算主體和責(zé)任的設(shè)置。參考各國(guó)關(guān)于清算責(zé)任人的規(guī)定，大體有以下四種：公司股東或董事、公司章程確定的清算人、股東會(huì)決議任命的清算人、法院選任的清算人。借鑒北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的規(guī)發(fā)行文件的規(guī)定，筆者認(rèn)為公司清算主體可作如下設(shè)置。（1）、國(guó)有獨(dú)資有限公司清算時(shí)，國(guó)家授權(quán)投資的主體應(yīng)當(dāng)為清算主體。如果國(guó)有獨(dú)資公司被撤銷(xiāo)的，清算主體可為授權(quán)投資主體或者為做作撤銷(xiāo)決定的主體。（2）、其他有限責(zé)任公司的清算主體為公司股東名冊(cè)上登記的全體股東，公司如無(wú)股東名冊(cè)可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格，然后認(rèn)定其為清算主體。（3）、有限責(zé)任公司分公司的清算主體為母公司，子公司的清算主體應(yīng)當(dāng)為各個(gè)投資股東。（4）、股份有限公司以公司章程規(guī)定負(fù)有清算責(zé)任的股東或者股東大會(huì)選定的股東為清算主體。公司章程能無(wú)規(guī)定，或者股東大會(huì)不成選定的，可認(rèn)定派員擔(dān)任董事會(huì)成員的股東為清算主體。上述是清算主體的設(shè)置問(wèn)題，在清算主體設(shè)置的考慮后，明確不及時(shí)清算的法律后果，以加強(qiáng)對(duì)責(zé)任人的制約，便涉及如何設(shè)計(jì)清算責(zé)任的建立問(wèn)題。筆者認(rèn)為，為強(qiáng)化清算主體的清算意識(shí)，要設(shè)計(jì)清算民事、行政、刑事（清算欺詐罪）三種不同的清算責(zé)任。民事上要設(shè)計(jì)清算主體的清算義務(wù)，即法律要求清算主體在公司面臨法定清算的情形下，必須主動(dòng)清算公司，清理股東、公司債權(quán)人、公司債務(wù)人、公司股東的相關(guān)權(quán)益。如清算主體不及時(shí)清算，法院可依據(jù)次義務(wù)設(shè)定要求清算主體履行義務(wù)。在清算主體違抗法院的強(qiáng)制決定和惡意清算時(shí)可判令清算主體承擔(dān)賠償責(zé)任。在行政責(zé)任設(shè)置上，如清算主體不積極清算，可由公司登記部門(mén)直接對(duì)其實(shí)施行政處罰。至于公司惡意清算、轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的，給相關(guān)社會(huì)主體造成極大的損失的�？稍O(shè)定清算欺詐刑事處罰責(zé)任，追究相關(guān)清算主體的刑事責(zé)任。筆者之所以全方位設(shè)置清算責(zé)任，是基于目前公司清算之害成風(fēng)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公正的深切感觸而提出的，正可謂，“亂世需用重典“。
3、限時(shí)清算制度的構(gòu)造�，F(xiàn)實(shí)生活中，公司清算主體拖延清算的情況比比皆是，這種久拖不清的情況嚴(yán)重妨礙了公司相關(guān)權(quán)益人的合法權(quán)益，因此，法律必須對(duì)公司清算主體在清算時(shí)間上予以規(guī)定。由于導(dǎo)致公司清算的情況不盡相同，因此，法律在規(guī)定清算的限時(shí)也應(yīng)有所不同。如公司系自由解散而導(dǎo)致清算，則公司應(yīng)當(dāng)在公司決議解散的法律文件生效之日起的一定時(shí)間內(nèi)組織清算。如，公司系由被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照而被清算，則應(yīng)該在處罰決定書(shū)下達(dá)之日起一定時(shí)間內(nèi)組織清算。并可根據(jù)公司的國(guó)模性質(zhì)設(shè)定公司應(yīng)當(dāng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)完成清算。
4、對(duì)清算具體程序的考慮
公司清算的具體程序主要涉及通知和公告程序，債權(quán)人會(huì)議的組成和表決機(jī)制，公司清算委員會(huì)的具體設(shè)定，公司清算費(fèi)用的承擔(dān)問(wèn)題。公司財(cái)產(chǎn)的分配問(wèn)題。公司在清算時(shí)，對(duì)能通知到的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以通知其在發(fā)法定期限內(nèi)申報(bào)公司債權(quán)，對(duì)無(wú)法通知到的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在法定載體上予以公告，要求其申報(bào)債權(quán)，并決定超其申報(bào)債權(quán)的認(rèn)定機(jī)制。為了遏制公司惡意對(duì)能通知到的債權(quán)不通知而公告意圖逃避債務(wù)的行為，可設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。關(guān)于債權(quán)人會(huì)議的組成和表決機(jī)制可借鑒破產(chǎn)清算中的做法。對(duì)公司清算費(fèi)用的承擔(dān)，一般應(yīng)設(shè)定為噢國(guó)內(nèi)公司義務(wù)，并在財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支配，但是在法院強(qiáng)制清算的情況下，可責(zé)令由公司清算主體承擔(dān)公司的清算費(fèi)用。關(guān)于公司財(cái)產(chǎn)的分配問(wèn)題，可借鑒（外商投資企業(yè)清算辦法〉的規(guī)定，即應(yīng)先支付清算費(fèi)用，然后按職工工資、福利，國(guó)家稅收、公司普通債權(quán)，如有擔(dān)保債權(quán)，則擔(dān)保債權(quán)在普通債權(quán)前受償。
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