[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱42768次
其次，拆封條款創(chuàng)設(shè)的相關(guān)權(quán)利不得違反強(qiáng)行法。
尤其是在依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)法獲得意想保護(hù)的場(chǎng)合下，拆封合同主要用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，當(dāng)法律已有強(qiáng)行性規(guī)定時(shí)，拆封合同不得違反之；當(dāng)法律無(wú)規(guī)定時(shí)，則拆封合同不得違反法律的公平、誠(chéng)信等基本原則。
再次，拆封合同排除相對(duì)人主要權(quán)利、不當(dāng)豁免自身責(zé)任的條款無(wú)效。
拆封合同擬定者應(yīng)當(dāng)遵循合同公平等原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用締約優(yōu)勢(shì)而擴(kuò)張己方權(quán)利、限制相對(duì)方權(quán)利，例如為取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而禁止相對(duì)人行使依知識(shí)產(chǎn)權(quán)法享有的合理使用等相關(guān)權(quán)利，禁止實(shí)施反向工程以取得壟斷地位，危害市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)。拆封合同擬定者不得不適當(dāng)?shù)幕砻庾陨碡?zé)任，尤其是在軟件帶有病毒等瑕疵，造成相對(duì)人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)損害或其他損害的情形下，銷售者必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，造成對(duì)方人身傷害，或因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任亦不得預(yù)先豁免。
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[作者簡(jiǎn)介] 于海防（1977－），男，漢族，山東文登人，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教師。
姜灃格（1979—），女，漢族，山東招遠(yuǎn)人，山東工商學(xué)院法學(xué)院教師。
[①] 這導(dǎo)致了一個(gè)新興的法律部門漸露端倪——科技法，我國(guó)九屆人大三次會(huì)議提出制定電子商務(wù)法的議案，九屆人大四次會(huì)議認(rèn)為，目前制定電子商務(wù)法尚不成熟，亟須的是加大對(duì)電子商務(wù)類法律的研究，但在我國(guó)，這種研究現(xiàn)在也未形成規(guī)模。
[②] 軟件業(yè)者在與團(tuán)體購(gòu)買者進(jìn)行大額交易時(shí)則往往進(jìn)行對(duì)等談判，通過(guò)訂立一般合同來(lái)進(jìn)行交易，而很少通過(guò)使用包括拆封合同在內(nèi)的格式合同進(jìn)行交易。拆封合同一般使用于銷售者與個(gè)人購(gòu)買者間的小額軟件交易中，而本文中的拆封合同相對(duì)人也一般為個(gè)人購(gòu)買者。但有時(shí)也會(huì)涉及到作為非個(gè)人主體間的業(yè)界競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。
[③] 由于對(duì)拆封合同的討論往往局限于計(jì)算機(jī)軟件業(yè)中，容易導(dǎo)致拆封合同只用于軟件業(yè)的錯(cuò)覺(jué)，但實(shí)際上，拆封合同的特點(diǎn)使其不僅可用于計(jì)算機(jī)軟件業(yè)，而且也可用于計(jì)算機(jī)硬件業(yè)，以及其他一些行業(yè)中進(jìn)行產(chǎn)品銷售。不過(guò)，本文主要以軟件業(yè)中的拆封合同為例進(jìn)行分析，同時(shí)也會(huì)涉及到其他行業(yè)對(duì)拆封合同的使用。
[④] 847 F.2d 255 (5th Cir. 1988)
[⑤] 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991)
[⑥] 831 F.Supp. 759 (D. Ariz. 1993)
[⑦] 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)
[⑧] 譯自第七巡回上訴法院ProCD案判決書(shū)第11段。
[⑨] 判決書(shū)，第12段。
[⑩] 第2—204條 訂立合同的一般要求
１．貨物買賣合同可以通過(guò)任何足以表明當(dāng)事方已達(dá)成協(xié)議的方式訂立，包括通過(guò)承認(rèn)合同存在的雙方的行為而訂立。
２．即使達(dá)成協(xié)議的時(shí)刻無(wú)法確定，協(xié)議仍足以構(gòu)成買賣合同。
３．一項(xiàng)買賣合同，即使缺少某些條款，只要當(dāng)事方確有訂立合同的意圖，并且存在合理確定的辦法，可以提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，合同即不因缺乏確定性而不能成立。
關(guān)于UCC的這種規(guī)定與我國(guó)大陸法傳統(tǒng)的規(guī)定之間的關(guān)系，下文有進(jìn)一步的探討。
[11] 判決書(shū)，第13段。
[12] 筆者注：此三個(gè)案例即指上述不承認(rèn)拆封合同效力的三個(gè)案例。
[13] U.C.C.2-204規(guī)定：“用于銷售商品的合同可以任何充分表示和一致的方式成立，包括依行為表示認(rèn)可合同的存在；銷售方作為合同的要約方，可以請(qǐng)求承諾方接受產(chǎn)品，同時(shí)也可以要求對(duì)方接收其所提出的限制條件，用戶可以通過(guò)是否購(gòu)買產(chǎn)品以及其他方式來(lái)表明自己的意愿。”
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