[ 曲宇輝 ]——(2005-3-5) / 已閱13292次
收回國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)問(wèn)題的探討（三）
曲宇輝
新《土地管理法》[1] 實(shí)施以來(lái)，尤其是《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)[2004]28號(hào)）下發(fā)后，各級(jí)地方政府及其土地行政主管部門(mén)加強(qiáng)了對(duì)建設(shè)用地清理工作力度，一些地方已依法收回了一些土地，但也由此引起了一些訴訟。在這些訴訟中，對(duì)行政劃撥土地的收回是行政機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家公權(quán)力、依據(jù)行政職權(quán)作出的行政行為，各方面都一致認(rèn)同。但對(duì)出讓土地使用權(quán)的收回，不僅原、被告雙方，包括法院的同志，對(duì)這些訴訟應(yīng)按行政訴訟還是民事訴訟審理，都存在不同的看法。
筆者在《收回國(guó)有土地使用權(quán)有關(guān)問(wèn)題的探討（一）》中，已對(duì)收回土地使用權(quán)行為的性質(zhì)，按行政處罰的“收回”、土地使用權(quán)期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”作了分類，這種分類是按“收回”原因的分類。本文討論：收回出讓土地使用權(quán)是行政行為還是民事行為，以及由此引起的不服收回出讓土地使用權(quán)的訴訟應(yīng)屬于行政訴訟還是民事訴訟。
一些同志認(rèn)為，收回出讓土地使用權(quán)是縣級(jí)以上人民地方政府及其土地行政主管部門(mén)的行政職權(quán)，是行政行為，由此引起的訴訟都應(yīng)作為行政訴訟。這種觀點(diǎn)，還至少可以得到下述理由的支持：一是土地出讓的行為性質(zhì)是行政行為，只有土地行政主管部門(mén)才能出讓土地，二是《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)是行政合同或者說(shuō)是政府經(jīng)濟(jì)合同，只有土地行政主管部門(mén)才能代表政府簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，三是屬于依照《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定“依法收回”。
另一些同志認(rèn)為，對(duì)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》中約定的四種收回情形[2]，是雙方履行《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，由“甲方”依合同約定收回“乙方”的土地使用權(quán)，因此這四種“收回”是民事行為，由此引起的訴訟，應(yīng)作為民事訴訟。
筆者的觀點(diǎn)，試圖以土地出讓的行為性質(zhì)、土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)、或者以《城市房地產(chǎn)管理法》有無(wú)規(guī)定、《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》有無(wú)約定，來(lái)分析收回土地使用權(quán)的行為性質(zhì)是行政行為還是民事行為，是徒勞的。因?yàn)樵谕恋爻鲎�、土地使用�?quán)出讓合同以及土地出讓后對(duì)土地使用者的監(jiān)督中，土地行政主管部門(mén)都是雙重身份，雙重角色：既是行政機(jī)關(guān)，又是合同當(dāng)事一方；既有依據(jù)行政職責(zé)的權(quán)利、義務(wù)，又有甲方的權(quán)利、義務(wù)。而受讓人的身份也是雙重角色：既是行政管理相對(duì)人，又是合同當(dāng)事一方；既有作為行政管理相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)，又有作為乙方的權(quán)利、義務(wù)。分析收回土地使用權(quán)行為的性質(zhì)是行政行為還是民事行為，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。分析的落腳點(diǎn)，應(yīng)放在“收回”這一具體行為，是作為行政機(jī)關(guān)依行政職權(quán)的行政行為，還是作為“甲方”依合同約定的民事權(quán)利。
1、行政處罰的“收回”，是因土地使用者違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰行為，這類“收回”所引起的訴訟，是行政訴訟。
2、土地使用權(quán)期滿的“收回”，應(yīng)分為兩種情況對(duì)待，一是因受讓人沒(méi)有提出續(xù)期申請(qǐng)而“收回”，此種情況下可以看作是雙方履行《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，由“甲方”依合同約定收回“乙方”的土地使用權(quán)，因此屬于民事行為，由此引起的訴訟，應(yīng)作為民事訴訟；二是因受讓人申請(qǐng)續(xù)期但依照規(guī)定未獲批準(zhǔn)而“收回”，如果對(duì)“收回”這一行為有爭(zhēng)議，應(yīng)以“不批準(zhǔn)”這一具體行政行為為行政訴訟標(biāo)的。但是，在土地使用權(quán)期滿的“收回”中，無(wú)論對(duì)“收回”有無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)“收回”過(guò)程中的地上建筑物、其他附著物的相應(yīng)補(bǔ)償問(wèn)題的爭(zhēng)議，都應(yīng)作為民事訴訟，因?yàn)榇藭r(shí)的補(bǔ)償都是“甲方”對(duì)“乙方”的補(bǔ)償。
3、其他法定事由的“收回”，其行為主體是行政機(jī)關(guān)而非“甲方”，權(quán)力依據(jù)是國(guó)家公權(quán)力而非民事權(quán)利，因此，這類“收回”是依據(jù)行政職權(quán)作出的行政行為，由此引起的訴訟，應(yīng)作為行政訴訟。包括因“收回”過(guò)程中涉及的對(duì)地上建筑物、其他附著物的相應(yīng)補(bǔ)償問(wèn)題的訴訟，也是行政訴訟，因?yàn)榇藭r(shí)的補(bǔ)償，是國(guó)家補(bǔ)償，并非“甲方”補(bǔ)償。
4、前面討論以外的另一種情形，即受讓人不能按時(shí)支付土地使用權(quán)出讓金，被出讓人解除合同而收回土地使用權(quán)[3]，是“甲方”因“乙方”違約而依據(jù)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的約定，收回“乙方”的土地使用權(quán)，是一種比較典型的甲乙雙方之間的民事行為，由此引起的訴訟，應(yīng)作為民事訴訟。但在實(shí)際操作中，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)合同法》第96條[4]的規(guī)定，以通知形式解除合同。若使用《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》，會(huì)被誤認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)依行政職權(quán)收回土地使用權(quán)。
[1] 這里指1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂的《土地管理法》。
[2] 國(guó)土資源部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于發(fā)布《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本(GF-2000-2601)的通知（國(guó)土資發(fā)[2000]303號(hào)），有四種情形，可以收回土地使用者的土地使用權(quán)，第一種情形是受讓人超過(guò)合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿2年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，出讓人可以無(wú)償收回土地使用權(quán)；第二種情形是土地出讓期限屆滿，受讓人沒(méi)有提出續(xù)期申請(qǐng)，或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，出讓人代表國(guó)家無(wú)償收回土地使用權(quán)，并根據(jù)收回時(shí)地上建筑物、其他附著物的殘余價(jià)值給予受讓人相應(yīng)補(bǔ)償；第三種情形是在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，出讓人依照法定程序報(bào)批后，提前收回土地使用權(quán)，并根據(jù)收回時(shí)地上建筑物、其他附著物的價(jià)值和剩余年期土地使用權(quán)價(jià)格，給予受讓人相應(yīng)的補(bǔ)償；第四種情形是受讓人不能按時(shí)支付土地使用權(quán)出讓金，延期付款超過(guò)6個(gè)月的，出讓人有權(quán)解除合同，收回土地。
[3] 見(jiàn)前引[2] 第四種情形。
[4] 1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》第96條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”。
