[ 曾杰 ]——(2022-3-19) / 已閱1935次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）
所謂跨國搬磚，即在不同的國家地區(qū)，利用某虛擬貨幣在不同地區(qū)的場外otc交易價(jià)差實(shí)現(xiàn)交易套利的行為，本質(zhì)上就是持幣交易套利活動(dòng)。
搬磚一般出現(xiàn)在不同的交易平臺(tái)，同一個(gè)幣種出現(xiàn)價(jià)格差異時(shí)，而在線下場外交易的情境下，同一幣種在不同的地區(qū)也會(huì)出現(xiàn)價(jià)格差異，因此也出現(xiàn)了交易套利機(jī)會(huì)，所以，跨境搬磚就興起。但是在此過程中，不同國家地區(qū)的場外法幣交易，就會(huì)涉及使用當(dāng)?shù)赝鈪R的問題，比如在中國的比特幣交易者，到國外尋找到低價(jià)的賣家，但是需要使用當(dāng)?shù)刎泿�，比如美金購買比特幣，當(dāng)?shù)氐馁u家收取美金，很多交易者會(huì)通過當(dāng)?shù)氐膿Q匯商戶將自己持有的人民幣換成美金，然后去找賣家購買比特幣。此時(shí)，中國交易者尋找換匯行購買美金，然后購買比特幣進(jìn)行套利的跨境搬磚行為，在法幣交易情境下，就會(huì)出現(xiàn)一種爭論，即是否會(huì)涉嫌非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪。
因?yàn)橛杏^點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，這種跨境搬磚行為，本質(zhì)上是一種以虛擬貨幣為媒介的倒賣外匯的行為。
1.最關(guān)鍵的問題，是判定行為是否屬于非法買賣外匯類犯罪
首先，要構(gòu)成非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪，其前提要件必須是一種以營利為目的的經(jīng)營行為，因?yàn)槿绻B“經(jīng)營”都無法構(gòu)成，非法經(jīng)營罪就無從談起。比如，沒有合法資質(zhì)開設(shè)或者代理外匯按金交易平臺(tái)，情節(jié)嚴(yán)重的，在我國屬于非法經(jīng)營罪行為，因?yàn)樵撔袨閷儆跓o合法資質(zhì)，以賺取傭金、手續(xù)費(fèi)為目的，針對(duì)不特定的按金交易投資者開展經(jīng)營活動(dòng)，但是參與外匯按金交易的投資者，其行為由于僅僅是該非法平臺(tái)的投資客戶，屬于私自買賣外匯的行政違法，其行為不能以經(jīng)營行為定義，屬于個(gè)人私自購買出售的投資行為。
而在跨國搬磚等行為中，也會(huì)有外匯私自購買、出售的情況出現(xiàn)，該類行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)非法經(jīng)營罪之本意解釋。
比如某段時(shí)間人民幣與美金的匯率官方匯率是100美金兌換700人民幣，而某虛擬商品，在國內(nèi)的市場單價(jià)是700人民幣，即100美金一份，但是該商品在國外的otc市場價(jià)格維持在150美金左右一份（為了方便例舉，特意把價(jià)格差拉大，實(shí)踐中不會(huì)有這種價(jià)差出現(xiàn)），此時(shí)，張三想到一個(gè)套利的方式，即在國內(nèi)大量購入該虛擬商品，然后通過互聯(lián)網(wǎng)在國外銷售該商品。
具體的交易流程就是：張三使用人民幣大量以700人民幣一份的單價(jià)購入，然后通過互聯(lián)網(wǎng)在國外以150美金一份的單價(jià)出售，合計(jì)毛利潤就是50美金。而商品售出后，張三需要把資金回流國內(nèi)繼續(xù)操作，獲得商品套利，此時(shí)張三選擇通過非法的地下錢莊付款的方式，將賺取的美金全部換成人民幣，回到國內(nèi)，此時(shí)，地下錢莊收取了每100美金1人民幣的手續(xù)費(fèi)，即張三實(shí)際的兌回情況，是每100美金，兌回699元人民幣。（當(dāng)然，地下錢莊的兌換價(jià)格會(huì)因?yàn)楣┬璋l(fā)生變化，比如張三在地下錢莊兌回了710人民幣，這也僅僅是一個(gè)意外的盈利結(jié)果，不能以此推定其以此營利的目的。）
此過程中，如果單單只考慮非法買外匯的流程，張三的角色顯然就是一個(gè)地下錢莊的客戶，對(duì)于這類行為，根據(jù)當(dāng)前大量國家外匯管理局公布的行政處罰案例和相關(guān)刑事不起訴案例，都認(rèn)定為這類私自買賣外匯的行為屬于行政違法，因?yàn)檫@類私自購買外匯的行為并不是一種經(jīng)營外匯的行為，其沒有從外匯的倒賣中獲利的目的。而非法經(jīng)營罪的核心是“經(jīng)營”應(yīng)該是不言自明的，張三的目的在于購匯或者售匯自用，其自用的途徑是通過商品投資套利，其跨國銷售虛擬商品的問題涉嫌的是相關(guān)個(gè)人所得稅、增值稅等稅務(wù)問題，可以參照國稅函[2008]818號(hào)文規(guī)定，個(gè)人銷售虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)原值為其收購網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣所支付的價(jià)款和相關(guān)稅費(fèi)。
此案有個(gè)爭議的焦點(diǎn)問題，即張三的跨國搬磚套利和把外匯私自兌回的過程，是否屬于非法買賣外匯的行為？筆者認(rèn)為，張三的私自買賣外匯行為和跨國搬磚套利行為，屬于兩個(gè)獨(dú)立的行為，兩個(gè)行為有著不同的目的，行為模式和結(jié)果，兩者也不具有必然的關(guān)聯(lián)性，張三搬磚套利，低買高賣商品后，其行為就已經(jīng)結(jié)束；而張三通過地下錢莊兌換外匯也是處于不同的目的，該行為不會(huì)影響前一搬磚套利行為已然發(fā)生的事實(shí)，也不會(huì)影響其獲利結(jié)果，而張三是否通過地下錢莊兌回，還是把賺取外匯留在國外繼續(xù)做其他投資，還是通過合法的方式兌回，都已經(jīng)存在選擇的偶然性，因此，不能將兩個(gè)行為混同，將搬磚套利的營利結(jié)果，扣在張三私自買賣外匯這一行為之上，否則就屬于一種類推解釋。類推解釋即對(duì)刑法條文沒有明確規(guī)定的事項(xiàng)，比照最相類似的刑法條文規(guī)定的相關(guān)事項(xiàng)，作超出該規(guī)定含義范圍而推論適用的解釋。此處的“超出含義范圍”，核心點(diǎn)在于非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪打擊的是針對(duì)外匯的經(jīng)營行為，而不是使用外匯用于其他商業(yè)投資獲利的行為。
2.但是，商品銷售和買賣外匯套利，在何種情況下會(huì)認(rèn)定為一個(gè)統(tǒng)一非法買賣外匯行為？
即在行為人是以賺取外匯差價(jià)為目的，虛擬商品或者虛擬貨幣僅僅只是一個(gè)價(jià)值傳遞媒介的時(shí)候。
比如某虛擬商品在國內(nèi)國外的價(jià)格都是統(tǒng)一價(jià)格，比如都是100美元一份，如果張三通過銀行兌換美金，需要花費(fèi)700人民幣，但是如果通過某地下錢莊兌換，只需要花費(fèi)600人民幣就可以獲得100美金（但是這種情況不多見，司法實(shí)踐中，地下錢莊的外匯往往都會(huì)高于官方價(jià)，或者在官方價(jià)格上收取手續(xù)費(fèi)，從而實(shí)現(xiàn)獲利運(yùn)營）。此時(shí)，張三選擇在地下錢莊支付600人民幣兌換100美金，然后在國際市場以100美元一份的單價(jià)購買該虛擬商品，然后將該商品在國內(nèi)平價(jià)出售或者兌換獲得700人民幣，那么，張三至少就可以因?yàn)榈叵洛X莊的匯率差價(jià)，獲利100人民幣。此時(shí)，張三的行為，等同于在地下錢莊用600人民幣兌換了100美金，然后將100美金以700人民幣的價(jià)格倒賣出售或者在銀行結(jié)匯。筆者認(rèn)為此種行為就屬于一種倒賣倒賣外匯的行為，虛擬商品是否存在，都只是作為一個(gè)幌子，因?yàn)閺埲@利的關(guān)鍵，在于其利用了地下錢莊和官方兩者的匯率價(jià)差，此時(shí)，商品是否加價(jià)，就不再重要，搬磚套利行為在此種行為模式中就失去了意義，其目的不再是商品的低買高賣營利，而是對(duì)外匯的倒買倒賣獲利。因此，此類非法買賣外匯類案件中，多會(huì)使用USDT等穩(wěn)定幣作為媒介，因?yàn)樵搸欧N價(jià)格相對(duì)穩(wěn)定，適合作為外匯價(jià)值的傳遞工具。
3.兩種情況如何區(qū)分？
在純粹的搬磚套利行為中，因?yàn)樾袨槿说臓I利方式在于通過虛擬商品的低買高賣獲利，因此多會(huì)選擇使用比特幣、以太坊等價(jià)值波動(dòng)相對(duì)較大的幣種，而外匯的兌換，并不是其商業(yè)模式的重點(diǎn)，也不是其營利目的的所在點(diǎn)。
司法實(shí)踐中，該類案件屬于新型情況，罪與非罪的區(qū)分，司法實(shí)踐中最重要的除了法理的討論，就是事實(shí)和證據(jù)，而區(qū)分這兩類行為的關(guān)鍵證據(jù)，比如：
1.案涉相關(guān)的虛擬商品或者虛擬貨幣，到底是一種價(jià)值相對(duì)穩(wěn)定的穩(wěn)定幣種，還是價(jià)格不穩(wěn)定的波動(dòng)幣種，因?yàn)榉�(wěn)定幣更適合作為外匯兌換套利犯罪的工具；
2.行為人出售相關(guān)虛擬貨幣時(shí)，是否加價(jià)，如果沒有加價(jià)，甚至降價(jià)出售，則可以判定這種自找虧損的搬磚行為僅僅只是為了快速套現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)兌換外匯套利的目的；而如果正常的低買高賣加價(jià)出售虛擬商品，則難以作為外匯套利的媒介，屬于可以證明是通過商品銷售獲利的目的；
3.在證據(jù)上，是否針對(duì)整體的交易流程，私自換匯、購買虛擬商品，出售虛擬商品的價(jià)格進(jìn)行核算，因此，相關(guān)交易記錄、賬本、財(cái)務(wù)記錄等等，都非常重要。
這類案件在定性上看似爭議很大，但實(shí)際上，最關(guān)鍵的問題在于事實(shí)是否查清，證據(jù)是否充實(shí)，到底是以商品轉(zhuǎn)換為目的，還是以外匯倒賣為目的，此問題清晰，定性問題則迎刃而解。
（如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請(qǐng)私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時(shí)在文章開頭處注明來源。未經(jīng)我們授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。如您有意就相關(guān)議題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。）
