[ 劉江 ]——(2005-3-19) / 已閱24934次
芻議改革審判主體及其對(duì)民事訴訟的影響
——暢想法官精英化
(此論文曾榮獲"浩英杯"法學(xué)論文競(jìng)賽二等獎(jiǎng),現(xiàn)已合編出版)
作者:劉江(華東政法學(xué)院)
“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯。”*
——[美] 德沃金
引言
我國(guó)民事審判制度改革的實(shí)踐是民事審判方式改革，制度改革的目的是創(chuàng)造一種適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的新制度，起點(diǎn)比較高，難度比較大，是謀求徹底的變革，為理論界所探討；而時(shí)務(wù)界開(kāi)展的是民事審判方式改革，相對(duì)比較保守，側(cè)重技術(shù)層面，比較務(wù)實(shí)，為司法機(jī)關(guān)所需要。民事審判方式改革大致有三個(gè)階段：第一階段是1988年至1991年，變職權(quán)主義訴訟模式為當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任以及實(shí)行直接開(kāi)庭審理。第二階段是1991年至1998年，我國(guó)民事審判方式改革圍繞民訴法展開(kāi)。第三階段是1998年至今，主要是對(duì)證據(jù)的立法的關(guān)注，最高人民法院也于2001年頒布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的司法解釋。
誠(chéng)然，這樣的民事審判方式改革是緩慢推進(jìn)型的有益之舉，但是時(shí)務(wù)界對(duì)民事審判制度的跨時(shí)代改革缺少足夠的信心，未拿出足夠的勇氣，因?yàn)樗娴睦嫒后w較大，以至于因?yàn)橹刂仡檻]而止步不前。雖然我們實(shí)行了司法考試，一定程度上拔高了法官的任職標(biāo)準(zhǔn)，但仍有制度的漏洞和法官職業(yè)制度保障的缺位等等問(wèn)題。司法改革的高潮應(yīng)當(dāng)是對(duì)審判權(quán)行使主體的改革，因?yàn)檫@才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正的最為有利的保障，非此不可。此外這場(chǎng)改革性質(zhì)上是對(duì)已有制度的“溫和抵抗”（羅爾斯語(yǔ)），否則司法改革將難以徹底實(shí)現(xiàn)司法公正和確立司法威信，從而難以兌現(xiàn)“依法治國(guó)”，更不可能成為法治國(guó)家。
一、 對(duì)審判權(quán)行使主體的改革的現(xiàn)實(shí)意義
民事審判制度改革之基本目標(biāo)在于使民事審判這種“國(guó)家產(chǎn)品”能夠成為有效的滿足民事糾紛解決的社會(huì)需要，以法院的裁判解決糾紛，通過(guò)公正與效率的協(xié)調(diào)，定紛止?fàn)帯＿@種運(yùn)用法律的糾紛解決機(jī)制有效運(yùn)作的首要前提應(yīng)當(dāng)是社會(huì)對(duì)它的認(rèn)同與信仰，徒法不足以自行。對(duì)于“法律信仰”最簡(jiǎn)單的理解可以是：法體現(xiàn)人類對(duì)正義事業(yè)和社會(huì)秩序的追求和向往，其本質(zhì)上是人對(duì)社會(huì)生活的終極價(jià)值和目的的追求。對(duì)于單個(gè)法的信仰，是基于該法所具有的某些良好品質(zhì)，如具有民主、自由、平等、理性、文明等價(jià)值，而對(duì)于法整體的信仰主要是對(duì)法群體兩大基本功能的追求：保障和救濟(jì)。對(duì)最終救濟(jì)的信仰的結(jié)果是對(duì)司法的信仰，而對(duì)司法的信仰是基于對(duì)法院及法官群體的信仰。其間任何一個(gè)環(huán)節(jié)的問(wèn)題都會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威的落空，而司法認(rèn)同的危機(jī)是最可怕的，將意味著公民權(quán)利保障的最后一道防線的崩潰，無(wú)異于判處法律死刑，而使法律成為一紙空文。用伯爾曼教授的話來(lái)概括，即為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)�！�
之所以司法腐敗現(xiàn)象總是一石激起千層浪，成為媒體的高頻詞匯，是因?yàn)樗痉ǜ瘮∥廴玖苏x之源，導(dǎo)致嚴(yán)重的司法信任危機(jī)。“法院一旦腐敗，人民可以訴求的最后一道糾錯(cuò)機(jī)制便失靈了。對(duì)腐敗的司法官員不斷曝光、不斷懲罰的浪聲可以淹沒(méi)腐敗者，也足以把人民對(duì)法治、對(duì)國(guó)家的信心催跨�！盵1]也許司法腐敗只是個(gè)案，還不足以掀起對(duì)審判權(quán)行使主體的改革，但是司法主體，即法官和人民陪審員的法律素養(yǎng)的低下，卻是普遍的�！澳壳爸袊�(guó)基層法官隊(duì)伍的大致有下面三個(gè)來(lái)源：一是正規(guī)院校來(lái)的學(xué)法律的或非法律的畢業(yè)生，包括大學(xué)本科和專科，但這些人數(shù)量很少，在絕大多數(shù)法院，這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T(mén)調(diào)入法院的，這些人數(shù)大約有30%；其它的則是本文一開(kāi)始說(shuō)到的復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過(guò)50%。據(jù)某縣級(jí)人民法院的一位副院長(zhǎng)（他本人也是一位復(fù)員軍人，但已從事法院工作近20年了）告知，在他們法院，甚至70-80%的人都有某種軍人的經(jīng)歷。”[2]法官因?yàn)榉▽W(xué)的根基不牢，即使在道德上完美無(wú)缺、政治上堅(jiān)定不移，也不能把法律上的公平正義送達(dá)到當(dāng)事人，因?yàn)椤胺梢幚淼陌讣�，涉及他人的生命、自由和�?cái)產(chǎn)，只有自然理性是處理不好的，更需要人工理性。法律是一門(mén)藝術(shù)，在一個(gè)人獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長(zhǎng)期的實(shí)踐。”[3]
此外，對(duì)審判權(quán)行使主體的改革的現(xiàn)實(shí)意義有助于推進(jìn)和深化民事審判改革，彌補(bǔ)原先的不足。首先，民事審判方式改革的目的狹隘。改革是來(lái)自法院法官的呼聲：法院案件多人員少，力量與任務(wù)的矛盾突出。所以改革的動(dòng)機(jī)是減輕法院的工作負(fù)擔(dān)（如舉證責(zé)任改革），而不是為了建立高效、民主、公正的司法機(jī)制。改革審判者才是治本之道，否則，改革的正當(dāng)性是值得懷疑的。改革目標(biāo)的低層次會(huì)動(dòng)搖人民對(duì)改革的信心，降低對(duì)改革的認(rèn)同感，改革的價(jià)值缺失會(huì)阻礙改革的有效推進(jìn)。其次，先前的改革，會(huì)因?yàn)樗痉ㄖ黧w的底氣不足，而使改革流于枝節(jié)和浮面。司法如果不能理解支持立法上的改革，比不改革還要壞。試想體現(xiàn)在立法上的改革在司法上不能兌現(xiàn)（司法主體要負(fù)主要責(zé)任），無(wú)異于是國(guó)家對(duì)人民的公然欺騙。我之所以認(rèn)為法官難辭其咎，是因?yàn)榉ü俚姆蓪I(yè)素養(yǎng)、理念的落后、法治精神的缺位，難以真正在精神層面上與改革的價(jià)值取向契合是根本原因。當(dāng)然，這里還有制度的、體制的障礙。[4]
民事審判制度作為法律制度的一部分，是法制的重要組成環(huán)節(jié)。法制的目標(biāo)是法治，而健全的法律之治必須以法律信仰為支撐。法律信仰的深切機(jī)制在于“擬信”和“賦信”。擬信是起信的第一步，即對(duì)法律作出一種“信仰的姿態(tài)”。當(dāng)這種對(duì)于法律的正當(dāng)性預(yù)設(shè)逐步落實(shí)為法律生活的現(xiàn)實(shí)時(shí)，逼使實(shí)然不斷接近法律的應(yīng)然理想狀態(tài)。法律的信仰最終是一個(gè)經(jīng)由“擬信”而“賦信”的運(yùn)動(dòng)。[5] 行使審判權(quán)的法官所起的作用是促進(jìn)當(dāng)事人由“擬信”向“賦信”轉(zhuǎn)變，而是否能完成這個(gè)任務(wù)，很大程度上取決于法官能否運(yùn)用其法律理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧，把法律的好處——公平、正義等諸價(jià)值帶給當(dāng)事人。我們現(xiàn)在的法官因?yàn)樽陨淼闹T多原因還完不成這個(gè)任務(wù)。
二、對(duì)審判權(quán)行使主體的界定
這個(gè)問(wèn)題在中國(guó)比較復(fù)雜，法律把審判權(quán)賦予了人民法院，[6]具體而言，審判權(quán)掌控在審判員和人民陪審員手中[7]，但是法律又規(guī)定，重大疑難的案件由審判委員會(huì)討論決定權(quán)。[8]如果將審判主體定位于法官的話，那么我們肯定要對(duì)一些現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題做出回答。其中，首先的問(wèn)題可能是：如何處理獨(dú)立審判個(gè)案的法官與審判委員會(huì)的關(guān)系？
審判委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)法官，這是訴訟法的規(guī)定，其缺陷主要表現(xiàn)在：“（1）審判委員會(huì)的委員們不一定都是民事、 經(jīng)濟(jì)審判方面的專家，對(duì)民法理論及民事經(jīng)濟(jì)審判并不是都具有專門(mén)研究。民法學(xué)博大精深，且專業(yè)性極強(qiáng)，一個(gè)復(fù)雜的民事案件，單靠短短數(shù)十分鐘的匯報(bào)，何以窺得案件全貌。指望委員們?nèi)绱舜掖覟g覽案件材料加討論就對(duì)所有案件科學(xué)公正和合理的解決，豈非天方夜譚？（2）我國(guó)審判方式改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容是真正落實(shí)公開(kāi)審判制度。 而審判委員會(huì)決定案件只是憑聽(tīng)取有關(guān)人士的匯報(bào)，這就難以全面了解當(dāng)事人雙方各自的證據(jù)和理由。大量民事經(jīng)濟(jì)案件由審判委員會(huì)決定，與公開(kāi)審判的原則及要求背道而馳。（3）某些法官為偏袒一方當(dāng)事人， 往往把案件甩給審判委員會(huì)并以帶傾向性的匯報(bào)影響后者。這樣，體現(xiàn)個(gè)人私利的判決可能經(jīng)由集體決議的方式表現(xiàn)出來(lái)，從而有可能歪曲了審判責(zé)任制�！盵9]另外，審判委員會(huì)這種制度設(shè)置，是典型的違反直接審理原則，把法官的權(quán)力架空，即審者不判，判者不審。往往還造成人為的超審限現(xiàn)象，影響審判效率，甚至大搞暗箱操作，造成司法不公。審判委員會(huì)的致命弱點(diǎn)，已十分清楚的反映出其存在對(duì)我國(guó)基本原則、制度如公開(kāi)審判、辯論、回避等的公然違反和背離。那么是不是應(yīng)該毫不猶豫地廢除審判委員會(huì)？我想回答應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的，需要來(lái)權(quán)衡一下利弊，看看審委會(huì)有沒(méi)有必須判“死緩”的理由？筆者贊同朱蘇力教授的觀點(diǎn)：現(xiàn)在審判委員會(huì)在運(yùn)作上已經(jīng)發(fā)生變遷，由其決定的案件在法院審理中占少部分，主要是疑難案件，審判委員會(huì)逐步轉(zhuǎn)向注重專業(yè)知識(shí)的討論。在法官自身素質(zhì)不夠的情況下，審判委員會(huì)討論案件亦是內(nèi)部自覺(jué)的一種表現(xiàn)。而且，審判委員會(huì)還起著以集體名義抗拒行政干擾的作用，審判員面對(duì)干預(yù)可以把責(zé)任推到審判委員會(huì)這一集體身上。[10]所以筆者主張改革審委會(huì)（目前的權(quán)宜之計(jì)），把審委會(huì)的權(quán)力定位在建議上，而不是領(lǐng)導(dǎo)。建議權(quán)是一種非行政性、非強(qiáng)制性的民主權(quán)利。在法官的法律素質(zhì)普遍提高后，弱化審委會(huì)的作用，從制度上保障并實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判，而審委會(huì)對(duì)法官的監(jiān)督由法官的自律替代，發(fā)揮已有監(jiān)督機(jī)制的功效，實(shí)現(xiàn)司法的公正。此時(shí)，審委會(huì)既然無(wú)須“輔佐”法官，從法理上講，更不能領(lǐng)導(dǎo)法官，監(jiān)督法官又成為不必要，就可以從司法舞臺(tái)上淡出。
問(wèn)題二，人民陪審員是否在應(yīng)然上應(yīng)該同法官并肩而坐，分享審判權(quán)？我國(guó)訴訟法規(guī)定，在一審的非獨(dú)任審判中，人民陪審員可以成為合議庭的組成人員，且陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。可見(jiàn)，陪審員與審判員沒(méi)有分工，權(quán)力等同（類似于參審制）。于是，問(wèn)題暴露出來(lái)了，在對(duì)法官的精英化建設(shè)中，非法律精英的陪審員作為“準(zhǔn)法官”，降低了司法隊(duì)伍的素質(zhì)。原本成不了法官的人，可以成為陪審員，反正只是在稱謂上不同罷了。在司法活動(dòng)中，“陪而不審”現(xiàn)象嚴(yán)重�！巴徶�，多數(shù)陪審員只是靜坐，始終不說(shuō)一句話，庭審?fù)耆蓪徟虚L(zhǎng)進(jìn)行�！猩跽�，如庭審時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，個(gè)別陪審員打瞌睡的情況也會(huì)出現(xiàn)。合議時(shí)陪審員缺乏獨(dú)立見(jiàn)解，一味盲目附和主審法官的意見(jiàn)，使合議流于形式�！盵11]值得注意的是，陪審制在世界范圍內(nèi)也呈式微之勢(shì)�？傊@種同法官同權(quán)式的陪審制不要也罷。除非向英美的分權(quán)式的陪審團(tuán)改造，才能形成司法的大眾化——陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的判斷與司法的精英化——法官對(duì)法律的運(yùn)用二元對(duì)抗與制衡的格局，彌補(bǔ)由于精英法官所有的職業(yè)病而產(chǎn)生的缺陷，這是后現(xiàn)代法治的問(wèn)題，我們還處在法治的現(xiàn)代化建設(shè)中，法官精英化是關(guān)鍵。如果擔(dān)心廢棄陪審制會(huì)弱化對(duì)法官的監(jiān)督的話，難道我們對(duì)法官行使審判權(quán)的監(jiān)督機(jī)制還少嗎？有人大、人民檢察院、輿論、人民監(jiān)督法院，少了人民陪審制也無(wú)傷大雅，何況它所本應(yīng)具有的民主、監(jiān)督作用是否曾起到過(guò)，還是一個(gè)問(wèn)題。這個(gè)中看不中用的人民陪審制，現(xiàn)在留著不僅沒(méi)用，還會(huì)阻礙審判權(quán)行使主體的精英化，不改造，就該廢除。虛置一種無(wú)用的制度，是一種制度性浪費(fèi)，也加劇了司法資源的浪費(fèi)。雖然我認(rèn)為改造人民陪審制的意義不大，也不是刻不容緩的事，要移植西方的陪審制會(huì)有制度上的、文化傳統(tǒng)上的、意識(shí)形態(tài)上的困難。在這點(diǎn)上筆者同梁治平先生在《法律與宗教·譯者序言》中的擔(dān)憂一致。
綜上，我建議把審判權(quán)行使主體界定在：現(xiàn)階段以法官為主體，以精英化的審委會(huì)為例外，發(fā)揮法官的主導(dǎo)作用，待法官精英化后，廢除審委會(huì)，使法官成為審判權(quán)行使的唯一主體。人民陪審制則應(yīng)當(dāng)廢除。
三、法官隊(duì)伍的制度構(gòu)建——法官精英化
法官隊(duì)伍的構(gòu)建的宏觀目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)法官的精英化。法官的形象在民眾心目中應(yīng)當(dāng)是有修養(yǎng)的偉人、人間的智者、社會(huì)良知的守護(hù)神，這樣法官才能獲得社會(huì)整體的普遍認(rèn)同、支持和景仰。這樣的法官便堪稱精英法官�，F(xiàn)實(shí)中，精英法官一定存在，只是鳳毛麟角罷了。極少數(shù)的精英與絕大多數(shù)非精英法官共同工作，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“劣幣驅(qū)逐良幣”規(guī)律，精英會(huì)被非精英同化。所以，應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)在的法官制度體系，規(guī)范法官的“準(zhǔn)入”，以確保法官人才的精良后備隊(duì)伍，配備精英生長(zhǎng)的良好土壤（靠制度建設(shè)），在司法實(shí)踐中，培養(yǎng)出具有現(xiàn)代法律觀的一代精英法官。同時(shí)，筆者也考慮到了改革的市場(chǎng)背景，并非主觀唯心，不切實(shí)際，也銘記“任何制度實(shí)際上都必須通過(guò)人的自愿合作來(lái)完成的，因此如果這個(gè)制度不能讓人們自愿參與到制度內(nèi)來(lái)博弈，那么任何制度設(shè)計(jì)就注定失敗。”[12]所以改革的思路應(yīng)當(dāng)是：
第一，建立法官選拔的精英標(biāo)準(zhǔn)。法律精英何出尋？賀衛(wèi)方教授等人主張可以借鑒英美國(guó)家的做法，從出類拔萃的律師和檢察官中選拔，雖然他們可能出于職業(yè)習(xí)慣對(duì)一方當(dāng)事人有先入為主的不自覺(jué)的“偏袒”，還可能有喋喋不休的壞毛病。朱蘇力教授在對(duì)從下級(jí)法院遴選法官提出反面意見(jiàn)的同時(shí)，但也肯定了其好處，并認(rèn)為要注意初審法院與上訴法院的分工。[13] 還有統(tǒng)一司法考試，在一定程度上是提高了做法官的門(mén)檻，雖然也造成了大量法官人才的流失。有人戲稱，都是待遇惹的禍。上述幾種方案都很有建設(shè)性，雖然都不是完美方案，也可能永不會(huì)有完美的方案。這里我有一點(diǎn)補(bǔ)充，他們恰恰都忘了他們自己，法學(xué)院的老師們、教授們，你們也該出點(diǎn)力吧！
精英標(biāo)準(zhǔn)旨在尋覓精英法官，那么精英法官到底應(yīng)當(dāng)具備什么素質(zhì)呢？這又是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的難題了。香港首席大法官楊鐵梁為招聘法官所設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“招聘法官一般都應(yīng)該采用三大標(biāo)準(zhǔn)，那就是受聘人須能精于運(yùn)用法學(xué)、具有法官氣質(zhì)和法庭內(nèi)外都能行止無(wú)污，威嚴(yán)有加。如果有人可以通過(guò)這三大考驗(yàn)，那么他便是一位出色的法官，合乎社會(huì)人士要求。當(dāng)然，我們還得假設(shè)他并非精神分裂、盲的、聾的或啞的，也不是三K黨或其他政黨成員。此外，我更假設(shè)他年齡在21歲以上，富有正義感，喜愛(ài)公平。”[14] 首席大法官的話提醒我們，精于法學(xué)與精于運(yùn)用法學(xué)是兩回事，前者是后者的必要非充分條件。僅僅有高學(xué)歷只是一個(gè)可參考標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該有司法經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)洞察力、敏銳的分析判斷力，雖然后者很難定量分析。考慮到我國(guó)的法官現(xiàn)狀，對(duì)于現(xiàn)任的未達(dá)標(biāo)的法官，可以進(jìn)行法學(xué)繼續(xù)教育，給他們培訓(xùn)。我認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)活到老、學(xué)到老，不斷加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)交流。
此外法官精簡(jiǎn)化理應(yīng)是法官精英化的應(yīng)有之意。精不僅體現(xiàn)在質(zhì)量上，也包括人數(shù)這個(gè)可認(rèn)為是外化的指標(biāo)上，而我們的法官隊(duì)伍太龐大（參見(jiàn)附表）。也許有人會(huì)擔(dān)心精簡(jiǎn)法官將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)人力不足。其實(shí)，精英也是追求效率的，其對(duì)效率的追求僅次于公平正義。效率與公正不是完全對(duì)立的，而是有統(tǒng)一的一面的。“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率�！盵15]“遲到的正義為非正義”正是對(duì)此最好的詮釋。法院的繁重工作量還可以在改革審判方式上尋求解決辦法，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證責(zé)任的分配規(guī)則、自認(rèn)、人民法院調(diào)查收集證據(jù)（包括鑒定）、舉證時(shí)限、關(guān)于新的證據(jù)、證明標(biāo)準(zhǔn)（強(qiáng)調(diào)法律真實(shí)）等規(guī)定上看，都向著訴訟經(jīng)濟(jì)、效率上努力，還有擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序適用、采用ADR機(jī)制，這些都是解決之道。
第二，法官管理的科學(xué)化制度化。法官與法院中的其他工作人員應(yīng)嚴(yán)格劃分。書(shū)記員不能隨便成為法官，就像護(hù)士不能隨便成為醫(yī)生；復(fù)員軍人不能隨便成為法官，就像護(hù)工不能隨便成為醫(yī)生。書(shū)記工作做得出色可以成為書(shū)記長(zhǎng)，復(fù)員軍人警務(wù)工作做得出色可以成為優(yōu)秀法警或執(zhí)行人員�？傊�，他們只能成為行政人員，決不是法官，他們是公務(wù)員，適用行政式管理�？上КF(xiàn)行的法官等級(jí)制度，更像是身份法官制度[16]。而法官應(yīng)當(dāng)用非行政式手段管理，精英法官可以自治。
第三，法官職位的堅(jiān)實(shí)保障制度——法官制度的核心。這個(gè)問(wèn)題早就被提出來(lái)了，我總結(jié)一下，主要概括為兩點(diǎn)：（1）法官終身制。法官免職需要法定的理由，這就為法官解除了飯碗之慮，為法官的人格獨(dú)立創(chuàng)造條件，形成對(duì)權(quán)力干涉的強(qiáng)有力盾牌，抵抗大棒干涉。（2）法官高薪制。法官可以過(guò)比較體面的生活，這就為法官解除了衣食之憂，為法官的全身心投入司法工作創(chuàng)造前提，探求公正與效率的平衡。在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)，我認(rèn)為在不同級(jí)別的法官之間待遇不要差別太大，如不同法官之間地位和待遇能近似平等，那么法官就不會(huì)設(shè)法通過(guò)晉升而加薪和提高地位，法院、法官的級(jí)別獨(dú)立更能得到保證。也只有責(zé)任和收益對(duì)等，法院才能留住人才，減少法官跳槽。事實(shí)上，“美國(guó)法官之所以相對(duì)說(shuō)來(lái)工作比較好，就是因?yàn)樗麄児ぷ髌饋?lái)，既沒(méi)有大棒懲罰的壓力，也沒(méi)有胡蘿卜獎(jiǎng)勵(lì)的誘惑。大棒和胡蘿卜同樣是不利于司法獨(dú)立的�！盵17] 法官終身制和法官高薪制是法院能否最終吸引到法律人才的關(guān)鍵，這是法院獲得精英的必要對(duì)價(jià)（貨幣性支出），這種制度確立的同時(shí)，也營(yíng)造了成為法官可期望獲得的非貨幣性收入——尊榮、聲譽(yù)和良好的社會(huì)形象等無(wú)形收益。在這種法官制度下，容易塑造法官職業(yè)的神圣性，而精英法官又會(huì)為維護(hù)自己的聲望而竭力展現(xiàn)精英魅力，這樣就會(huì)贏得社會(huì)的認(rèn)同感，培養(yǎng)人們對(duì)司法的信心。
而社會(huì)對(duì)法官的認(rèn)同，最好能從法官的公正裁判，實(shí)現(xiàn)訴訟正義方面產(chǎn)生，而不要從塑造法官的公仆形象、貼近民眾、為人民全心全意服務(wù)等行政標(biāo)準(zhǔn)上獲得。法官的超脫形象有利于其公正、中立品質(zhì)的營(yíng)造。所以，法官無(wú)須過(guò)分貼近民眾，那么，在制度上就必須有所考慮。美國(guó)英國(guó)都最終賦予法官絕對(duì)特免權(quán)，使法官在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，即使其行為是處于故意，也不能追究法官的民事責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)企圖在法官與當(dāng)事人之間筑上樊籬，使兩者不發(fā)生關(guān)系，法官受到特別保護(hù)。法官能擺脫當(dāng)事人的糾纏，確保其獨(dú)立和免受干擾。精英法官享有該特免權(quán)的理論前提是他們會(huì)正當(dāng)行使它，法官只對(duì)法律和自己的良心負(fù)責(zé)。
那么，這里也有必要談一下法官的有效約束機(jī)制是什么？我認(rèn)為不是再設(shè)立一重外在監(jiān)督機(jī)構(gòu)，如果法官是精英的，這種外在監(jiān)督是不必要的，我們的監(jiān)督機(jī)制難道還少么？社會(huì)精英會(huì)更在乎自己的名節(jié)，在乎自己的榮譽(yù)，而不是“錢(qián)途”。那么司法廉潔的真正保障是什么呢？是精英的自律。“對(duì)于一個(gè)行業(yè)性群體而言，倫理道德水準(zhǔn)的高低主要并不取決于來(lái)自外部的監(jiān)督和控制，關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于是否能夠建立嚴(yán)格的自律機(jī)制。這種自律機(jī)制是復(fù)雜因素的產(chǎn)物。榮譽(yù)是其中的一個(gè)重要因素……長(zhǎng)期樹(shù)立并且較少受到玷污的良好的社會(huì)形象，……共同體成員之間相互熟知所產(chǎn)生的來(lái)自同事的關(guān)注，與一般流俗之間適度的距離，……”[18]任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同樣不能居于法律之上。在美國(guó)，法官們中間有一句諺語(yǔ)：“如果我沒(méi)有被法律所制約，社會(huì)將會(huì)怎么樣？”以此來(lái)約束自己的行為。顯然，這是（精英）法官自律的表現(xiàn)。[19]
但是，我們還在實(shí)現(xiàn)法官精英化的過(guò)程中，適度的外在監(jiān)督又是一個(gè)必要而現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，而且他們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]在現(xiàn)有的訴訟制度中，上訴程序和再審程序可能是對(duì)法官最為有效的監(jiān)督，與其挖空心思、千方百計(jì)再設(shè)計(jì)一層監(jiān)督，還不如充分發(fā)揮已有機(jī)制的效用。疊床架屋式的層層監(jiān)督是低效的，如果靜思一下“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者？”就會(huì)明白監(jiān)督不在多，而在乎有效性。而司法公開(kāi)和透明又是其有效的保障。實(shí)踐中，有一種“個(gè)案監(jiān)督”，我認(rèn)為是人大立法權(quán)粗暴干預(yù)司法的表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)受制于立法機(jī)關(guān)，直接否定了司法獨(dú)立，其負(fù)面效應(yīng)很大�，F(xiàn)又有人提出人大有權(quán)彈劾不稱職的法官，如果上升為立法，又配置比較充分的法定理由，如枉法裁判、受賄等情形，再輔以法定程序，也許比較可行。
四、對(duì)改革的展望——對(duì)民事訴訟的影響
行文至此，似乎都在談法理上的問(wèn)題，與標(biāo)題中的“民事”若即若離，下面就重點(diǎn)說(shuō)說(shuō)精英法官這個(gè)職業(yè)共同體的形成，對(duì)民事訴訟（但不僅限于對(duì)民事訴訟）的影響，或者說(shuō)因?yàn)榫⒎ü俚尼绕饡?huì)對(duì)民訴活動(dòng)產(chǎn)生的積極作用（包括但不僅限于以下幾點(diǎn)）。
1、 程序價(jià)值的確立。
目前，“大眾”法官（指與精英法官相對(duì)的，未形成法律思維、習(xí)慣的一類法官）普遍存在重實(shí)體、輕程序的觀念�？赡苁鞘艿今R克思主義認(rèn)識(shí)論的影響，把實(shí)體與程序的關(guān)系，定位在“內(nèi)容與形式”。A、內(nèi)容決定形式，形式從屬于內(nèi)容；B、實(shí)體法是法的內(nèi)容，程序法是法的形式；C、因此，實(shí)體法決定程序法，程序法從屬于實(shí)體法。[21]這種三段論的思維，是大眾法官的普遍看法，他們忽視了程序的獨(dú)立價(jià)值，把程序僅視為工具，所以輕視。程序本位主義認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在于它本身是否具有一些內(nèi)在的優(yōu)秀品質(zhì)，而不是它在確保好結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)方面的有用性。理性要求法院的裁判必須建立在合理根據(jù)的基礎(chǔ)上。裁判者在審判過(guò)程中必須將其制作的裁判結(jié)論向那些受其拘束和影響的人進(jìn)行證明，使裁判的合理性和正確性得到他們的理解和信任�！罢x不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們能看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現(xiàn)�！闭绶杀旧淼暮侠硇员仨毾蚰切┦芷渚惺娜擞枰宰C明一樣，一項(xiàng)裁判也必須向那些受其影響的當(dāng)事人作出合理性證明。審判是一個(gè)理性的論證和辯論過(guò)程，它要盡力說(shuō)服那些其行為受到審查的人接受裁判結(jié)論的正確性和公正性。這種內(nèi)在價(jià)值和意義就在于它能夠?yàn)楫?dāng)事人通過(guò)協(xié)商、對(duì)話、論證和爭(zhēng)辯而共同制作裁判的場(chǎng)合和機(jī)會(huì)，使被告人通過(guò)積極有效地參與裁判制作過(guò)程而保持一種道德主體的地位，從而成為獨(dú)立自主地決定個(gè)人前途和命運(yùn)的一方，其權(quán)益與國(guó)家和社會(huì)利益同樣受到充分的關(guān)注、尊重和維護(hù)。[22] 程序公正重視的是“過(guò)程價(jià)值”，關(guān)注所有受程序結(jié)果影響的人是否得到其應(yīng)得的待遇，實(shí)體公正重視的則是“結(jié)果價(jià)值”，其目標(biāo)是使法律程序產(chǎn)生好的結(jié)果。程序是實(shí)體權(quán)利的最佳捍衛(wèi)者，就象果肉是果殼的最好保護(hù)者。我們的法官缺少的就是這種程序正義觀念，司法中即使是實(shí)體公正的判決，也往往招來(lái)懷疑和質(zhì)疑，難以令當(dāng)事人心悅誠(chéng)服。
而精英法官會(huì)把正當(dāng)程序貫徹于整個(gè)訴訟活動(dòng)，因?yàn)檫@樣至少有三個(gè)好處：首先，正當(dāng)程序在事實(shí)上解消了訴訟活動(dòng)追求實(shí)質(zhì)公平而不得所造成的社會(huì)不滿，因?yàn)榉ü倏梢郧擅畹匕沿?zé)任推倒法律身上，義正言辭的對(duì)抗行政權(quán)力的干涉。這樣，正當(dāng)程序保護(hù)了法官。其次，敗訴的一方當(dāng)事人面對(duì)無(wú)懈可擊的訴訟程序，在充分地行使了訴訟權(quán)利后，會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律的尊重，因?yàn)榉上茸鹬亓四悖ǖ臋?quán)利）。最后，正當(dāng)程序的弘揚(yáng)，昭示了一國(guó)司法的公正，確立了民訴這種社會(huì)糾紛機(jī)制的合理性、正當(dāng)性，維護(hù)了社會(huì)的安定、秩序，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了基礎(chǔ)。
所以，精英法官的程序觀念乃是深入其髓的、如同條件反射一般，是法律職業(yè)共同體的基本信念。非法證據(jù)，根據(jù)“毒樹(shù)之果”理論，應(yīng)當(dāng)有條件地排除，不應(yīng)只是學(xué)術(shù)的探討，而應(yīng)是法官的毫不猶豫的判斷。程序正當(dāng)是訴訟的第一要義，是實(shí)現(xiàn)司法公正的必要條件。
2、 精英法官的理性、經(jīng)驗(yàn)和閱世智慧可以彌補(bǔ)成文法的不足，使民訴成為最合理的民事糾紛解決方式之一。
人是理性和感性的綜合體，面對(duì)紛繁復(fù)雜的世界，普通大眾總是感性多于理性。面對(duì)一個(gè)復(fù)雜的案件，大眾傾向于同情弱者，對(duì)為“惡”人常常群起而攻之，可謂群情激昂。這樣的非理性和情緒化（比如文革時(shí)期），體現(xiàn)在司法上則是對(duì)法治的破壞，樸素的正義往往是非正義（至少有些野蠻和非人道）。我們的法官過(guò)于大眾化，往往被民憤、民意、社會(huì)效果等非理性因素牽著鼻子走，忽視了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，造成了司法不公。而精英法官因?yàn)橛辛己玫姆▽W(xué)素養(yǎng)、司法經(jīng)驗(yàn)，輔之以相應(yīng)的制度保障，保證了其可以游刃有余的發(fā)揮其理性和智慧，減少其非理性的沖動(dòng)的概率。
如果認(rèn)為適法的過(guò)程，用韋伯的話是自動(dòng)售貨機(jī)式的，從機(jī)器的端口插入訴訟費(fèi)和起訴書(shū)，從另一端就會(huì)吐出完美的判決，那么，法官只要一個(gè)普通人就可以擔(dān)任。這是一個(gè)顯而易見(jiàn)的謬誤。世界上不存在萬(wàn)能的上帝，所以，立法活動(dòng)的產(chǎn)物總是不完美的、滯后于社會(huì)變動(dòng)的，法的確定性導(dǎo)致法的僵化，靈活的法面對(duì)著使人行為后果難以預(yù)期的斥責(zé)。法的誕生意味著它已停滯，就像花瓶里的鮮花，任何一部生效的法律，即使是“自然法”，也將隨著時(shí)間的流逝而改變，不是被廢止，就是被修改，至少被賦予了新的內(nèi)涵。為了解決這對(duì)矛盾，法官就任重而道遠(yuǎn)了。這是對(duì)法官能力的極大挑戰(zhàn)。精英法官擁有更多的經(jīng)驗(yàn)、法律方法——尤其是法官如何判決的“法律方法”[23]——具體可包括探究法律“含義”的法律方法（適用于一般案件）和探究法律“意義”的方法（適用于疑難案件）[24]，是其能勝任日益復(fù)雜審判工作的關(guān)鍵。
同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)允許精英法官擁有自由裁量權(quán)，它符合人的認(rèn)識(shí)規(guī)律并與法律發(fā)展的客觀規(guī)律相適應(yīng)。在一定的客觀環(huán)境中填補(bǔ)法律漏洞是法官的任務(wù)之一，也是法官展現(xiàn)其個(gè)人才智的好時(shí)機(jī)。正如美國(guó)法學(xué)家龐德所說(shuō)：“必須不斷地檢查和修改法律，以適應(yīng)法律所調(diào)整的實(shí)際生活變化。如果要尋求原理，那么既要探索穩(wěn)定性原理，又要探索變化性原理。”[25]我們賦予精英法官以自由裁量權(quán)，是基于對(duì)他們的信任，也是為了滿足司法實(shí)踐的必要代價(jià)。他們的理性、經(jīng)驗(yàn)和智慧是讓我們信任的一個(gè)前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，精英法官能夠竭力彌補(bǔ)法的缺陷，使司法適應(yīng)社會(huì)的需求。這一點(diǎn)，擁有精英法官的美國(guó)司法體系做得很到位，“南北戰(zhàn)爭(zhēng)后，伴隨著黑奴解放、移民潮和西進(jìn)運(yùn)動(dòng)，美國(guó)版圖日益擴(kuò)大。特別是隨著資本主義工業(yè)化、城市化的興起，美國(guó)的整個(gè)社會(huì)形態(tài)和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，即開(kāi)始從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)過(guò)渡。糾紛數(shù)量日益攀升，新型糾紛層出不窮。在這日新月異的年代里如何保持普通法的相對(duì)穩(wěn)定性與適時(shí)的創(chuàng)新性成為法官無(wú)法回避的課題。以卡多佐為代表的優(yōu)秀法官順應(yīng)時(shí)代的要求，引領(lǐng)在農(nóng)業(yè)社會(huì)中形成的主要是回應(yīng)前工業(yè)化時(shí)期問(wèn)題的普通法向工業(yè)化社會(huì)過(guò)渡。在那急劇變革的年代里，法官以其學(xué)識(shí)、良知和面臨的約束與激勵(lì)完成了對(duì)普通法的適時(shí)而有效的改造，自覺(jué)地將自我定位從‘發(fā)現(xiàn)’法律向‘創(chuàng)造’法律轉(zhuǎn)變�！盵26]這是精英法官對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，是法官賦予了法生命，使之具有與時(shí)俱進(jìn)的品質(zhì)。
3、 法官釋法能力的提高有利于法官獨(dú)立、司法公正及其判決的說(shuō)理性權(quán)威。
適法過(guò)程中，需要法官對(duì)法律的運(yùn)用、解釋，這一過(guò)程中充分體現(xiàn)出法官的能力。法官要有水平，否則一定心虛，舉棋不定，不是庭后求教同事、領(lǐng)導(dǎo)，就是詢問(wèn)上級(jí)法院，甚至跑到法學(xué)院來(lái)求助。這樣的法官在事實(shí)上減損或喪失了確定判決的“話語(yǔ)權(quán)”，無(wú)異于把審判權(quán)拱手相讓，是不可能獨(dú)立審判的。在我國(guó)的法律解釋體制中，具有立法權(quán)性質(zhì)的司法解釋在很大程度上包辦了法官在個(gè)案中對(duì)法律的解釋權(quán)，使法官在個(gè)案中對(duì)法律的解釋權(quán)保留在很低的層次。這是我們的現(xiàn)狀。法官依賴司法解釋，很大程度上是因?yàn)樽约旱臒o(wú)能，法官如果都是法律精英，高院盡可放心放開(kāi)手，這樣才有可能為法官獨(dú)立提供必要準(zhǔn)備�！皩徖韴�(bào)告制度的廢除是大勢(shì)所趨�！盵27]法官獨(dú)立是司法獨(dú)立的必要條件，要做到這點(diǎn)，法官精英化是首要的，其次，需要法律和法官制度為其獨(dú)立加碼。因?yàn)椤皬谋韺由峡�，司法�?dú)立是一種制度設(shè)計(jì)，而在更深的層次上，實(shí)在不過(guò)是一種力量對(duì)比所引起的后果而已。……而獨(dú)立的司法是離不開(kāi)一個(gè)高素質(zhì)和有力量的司法群體的；這是抗衡其他社會(huì)力量影響的前提條件，否則，所謂獨(dú)立云云充其量只是舞臺(tái)上的道具，看起來(lái)煞有介事，在實(shí)際生活中卻對(duì)不了現(xiàn)�！盵28]我大膽地估計(jì)，當(dāng)法官精英化后，可能會(huì)弱化合議制這種審判組織，而多采用獨(dú)任制審理大多數(shù)民事案件，精英可以獨(dú)立。
在私力救濟(jì)手段效果不佳并受到嚴(yán)格限制的今天，人們常常寄望于權(quán)利保障的最后防線——司法救濟(jì)，期望通過(guò)司法審判來(lái)保障其政治、經(jīng)濟(jì)與文化權(quán)利，并在權(quán)利受到威脅或侵害時(shí)法官們能提供及時(shí)、公正的裁決。司法既然擔(dān)負(fù)著如此重要的社會(huì)角色，承受著如此厚重的功能期待，法官的素質(zhì)便成為一個(gè)極其重要的問(wèn)題。如果說(shuō)法院是社會(huì)正義的最后一道防線，那么法官便是這道防線的守門(mén)人。[29]法官們對(duì)法律的理解和解釋能力，決定了這道防線是否公正及其堅(jiān)固程度。大眾法官因?yàn)槿狈ο到y(tǒng)的法學(xué)高等專業(yè)教育，對(duì)法的解釋千差萬(wàn)別，違反了“同樣的事情同樣地處理”的原則，使人們對(duì)司法無(wú)法預(yù)期，產(chǎn)生投機(jī)心理，司法的形式公正性蕩然無(wú)存。
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