[ 史楠 ]——(2005-3-26) / 已閱12342次
談?wù)劇皞髌妗彼椒捌淝址干虡I(yè)秘密的性質(zhì)
（作者：史楠 2004年1月）
前 言：“傳奇世界，無限可能！”這恐怕是網(wǎng)絡(luò)游戲“傳奇”玩家最為熟知的一句廣告語了，但這恰恰也成了“傳奇”的一句讖語。2002年10月，傳奇私服戲劇般的出現(xiàn)并在國內(nèi)傳奇般的蔓延，給傳奇的中國運營商---盛大網(wǎng)絡(luò)幾近于一場滅頂之災(zāi)。此后，無論是法學(xué)界和法政界都明確表示私服是一種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，但對此專門的法律分析卻甚少。早在2002年底，筆者就曾憑著好奇心嘗試架設(shè)傳奇私服，（當(dāng)然是盜版程序，但限于網(wǎng)絡(luò)知識欠缺 “不幸”沒有成功）。這卻引發(fā)了筆者對私服的思考：私服是什么，在法律上如何界定，是否侵權(quán)，如何侵權(quán)，誰在侵權(quán)等等。本文筆者憑著粗淺的游戲知識，對國內(nèi)傳奇私服涉嫌侵犯商業(yè)秘密行為的性質(zhì)進行法律分析（當(dāng)然也會討論我們能否玩私服的問題），希望對工作有所裨益。
因本文不是對具體的既成法律事實的分析，而是從“傳奇私服”這一技術(shù)性的有限客觀事實出發(fā)進行法律上的探討，在主題上偏于“義”而非“案”，所以客觀上要求筆者使用適當(dāng)?shù)耐评聿⑶夜?jié)省冗沓的法律界定。為避主觀臆斷之嫌，筆者在必要之處使用“推定”，希望各位同志（包括玩家）多多指教。
一、 網(wǎng)絡(luò)游戲及傳奇私服
私服不是一個法律名詞，應(yīng)是技術(shù)名詞，但至今也沒有明確的定義。最近且最高規(guī)格的解釋應(yīng)是2003年12月28日，國家工商總局、新聞出版總署等五部門聯(lián)合召開的新聞發(fā)布會上的說法：所謂“私服”、“外掛”行為，是指未經(jīng)授權(quán)和許可，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施，私自架設(shè)服務(wù)器，運營或掛接運營這些網(wǎng)絡(luò)游戲，從而謀取利益的行為。其性質(zhì)也就是通常所說的盜版。“私服”、“外掛”嚴重侵犯著作權(quán)人和合法出版機構(gòu)、運營機構(gòu)的利益，擾亂網(wǎng)絡(luò)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，給國家、企業(yè)和消費者造成巨大經(jīng)濟損失。（筆者認為“外掛”也構(gòu)成侵權(quán)行為，鑒于外掛的問題更為復(fù)雜，本文不作分析，可以續(xù)文討論）。筆者認為私服是相對于“官服”而言，簡言之就是未經(jīng)合法授權(quán)私自架設(shè)的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器。
《傳奇》英文名《Legend of Mir 2:Three Heroes》，由韓國Wemade Entertainment Co.,Ltd和Actoz Soft Co.,Ltd（以下簡稱韓方）聯(lián)合開發(fā)，2001年9月由上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司（以下簡稱盛大）取得韓方授權(quán)成為中國大陸?yīng)毤疫\營商，是至今國內(nèi)最具影響力的網(wǎng)絡(luò)游戲之一。2002年9月，該游戲的早期英文版服務(wù)端程序源代碼發(fā)生泄密并流入英國，英國最大的兩家游戲網(wǎng)站“龍站”和“鳳凰站”開通免費下載頻道，該程序隨后流入中國，并被利用架設(shè)起私人服務(wù)器。此所謂傳奇私服事件。
談到私服，還應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)游戲說起。網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)單機版游戲在游戲方式、運營模式等方面都有很大差異。傳統(tǒng)單機版游戲，玩家是在已經(jīng)預(yù)設(shè)好的情節(jié)中進行獨自一人的生活體驗，所以單機版中故事情節(jié)的繼續(xù)是由所有的NPC（非玩家角色）共同推動，而玩家只是在這些NPC營造的氛圍中去感受，網(wǎng)絡(luò)游戲就不同了，它使玩家在網(wǎng)絡(luò)上與其他地位相同的玩家進行著一場虛擬社會性生存體驗。游戲中的一切情節(jié)都是由不同玩家在彼此心照不宣的情況下發(fā)生并共同推動的。游戲中的NPC都只是為玩家展開故事而營造的附屬產(chǎn)品。而這些NPC和虛擬的社會環(huán)境要由網(wǎng)絡(luò)公司通過唯一的“服務(wù)器端程序”統(tǒng)一提供。不同的游戲方式，決定了游戲的運營方式也是不同的。單機版游戲玩家要購買的是游戲公司既設(shè)的獨一無二的NPC內(nèi)容載體，也就是我們常說的游戲光碟；而網(wǎng)絡(luò)游戲玩家要購買的是參加虛擬生存體驗的機會，從理論上講，只要不停的購買，這個機會是無限的，（當(dāng)然前提是先有客戶端程序才能登錄）。目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲大部分是以免費或者成本價推廣游戲客戶端程序，然后通過銷售游戲點卡收取服務(wù)費和電信提成的方式贏利。所以玩家在拿到游戲后是否真正去購買廠商的游戲點卡就成為一個網(wǎng)絡(luò)游戲公司是否能賺到錢的衡量標準了。
舉個開玩笑式但很形像的例子，現(xiàn)在的無線網(wǎng)絡(luò)通信運營商（例如移動、聯(lián)通之類）架設(shè)機站（實際是包括服務(wù)器在內(nèi)的機組），組成無線網(wǎng)絡(luò)，并通過相應(yīng)的配置或軟件控制該網(wǎng)絡(luò)的頻率、通話內(nèi)容等等。運營商以很低的價格向我們提供手機SIM卡，我們把它裝入手機并通過它登錄到相應(yīng)的無線網(wǎng)絡(luò)中進行通信。結(jié)果是我們得定期繳納話費，這才是移動通信公司的滾滾財源。假如我私自架設(shè)機站、設(shè)置頻率，在一定范圍內(nèi)建立了網(wǎng)絡(luò)并免費推銷自己的SIM卡，我一定保證話費優(yōu)惠且單向收費，我相信會有一大批用戶從130和139中轉(zhuǎn)到我的網(wǎng)絡(luò)中來，我也會源源不斷的掙到通信費的�？上疫@樣現(xiàn)在是違法的！其實網(wǎng)絡(luò)游戲并無二異，手機相當(dāng)于玩游戲的電腦，通信網(wǎng)絡(luò)好比互聯(lián)網(wǎng)，通話和短信比如你的游戲，SIM卡當(dāng)然是你的“客戶端程序”（簡稱CP），那一座座矗立的無線發(fā)射塔就像“傳奇”在各地的幾百組“官方服務(wù)器”，而運營商嚴密的控制系統(tǒng)無疑是“服務(wù)器端程序”（簡稱SP），當(dāng)然讓你既愛又恨的話費充值卡就是那游戲點數(shù)卡嘍。
可以看出，網(wǎng)絡(luò)游戲至關(guān)重要的是SP。因為，從理論上講，只要保證唯一的SP，運營商就會在一定范圍內(nèi)壟斷該游戲，從而無限可能的獲取收益。所謂“唯一”，當(dāng)然是指運營商在一定范圍內(nèi)的單方擁有和控制，不允許另外的SP出現(xiàn)，因此運營商會想方設(shè)法的維持SP的秘密性。這就是SP（包括源代碼）推定商業(yè)秘密性的根本原因。比爾.蓋茨只所以能從Windows軟件中源源不斷的收益版權(quán)費，就是因為微軟牢牢控制著Windows的源代碼，這一“鎮(zhèn)山之寶”。但SP比Windows更高明，Windows應(yīng)用程序包無數(shù)次的被每一張正版CD盤“和盤托出”，可以說每生產(chǎn)一張正版Windows，就為盜版者多提供一個機會；而SP在一定范圍內(nèi)是唯一的，原則上只要保密得力就不可能被盜版。這也正是飽嘗盜版之苦的國內(nèi)游戲商紛紛把網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)作救命稻草的原因，但剛剛透出曙光的中國游戲產(chǎn)業(yè)卻又陷入了私服的陰霾。
二、 國內(nèi)“傳奇”私服運營者侵犯商業(yè)秘密行為性質(zhì)
看了以上文字，有人也許會提出“傳奇”是韓國人開發(fā)的，其知識產(chǎn)權(quán)所有人是韓國公司，是不是我們保護的范圍？答案是肯定的，這里有個跨國知識產(chǎn)權(quán)保護的問題。中國已加入WTO，并參加了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS），其中所規(guī)定的“未披露的信息”實質(zhì)與商業(yè)秘密一致。根據(jù)世貿(mào)組織的“國民待遇”原則，其它締約國的權(quán)利主體在本國境內(nèi)享有與本國權(quán)利主體同等的待遇，韓方因此有能力在中國境內(nèi)尋求保護。（但根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)定，我國作為發(fā)展中國家可以延遲5年實施TRIPS，所以筆者也可以暫時回避這個問題，作后文討論）。同時，本文筆者認為盛大作為“傳奇”的中國大陸?yīng)毤疫\營商，其有關(guān)權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到保護，并著重論及于此。
（一） 商業(yè)秘密的涵義和判斷標準。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。包括設(shè)計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等。
從中看出，技術(shù)信息和經(jīng)營信息是商業(yè)秘密的范圍，也是商業(yè)秘密的形式要件，也就是說商業(yè)秘密必須是技術(shù)或經(jīng)營信息的一種。商業(yè)秘密的內(nèi)容要件包括：1、不為公眾知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，是指該信息具有可確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢；3、權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；4、同時，以上條件中暗含有一“權(quán)利人”的問題，即主體要件，《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整經(jīng)營者之間的關(guān)系，所以權(quán)利主體應(yīng)是經(jīng)營者。依據(jù)《刑法》第二百一十九條第四款“權(quán)利人即商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。因此，商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是作為所有權(quán)人的經(jīng)營者，也可以是作為合法使用權(quán)人的經(jīng)營者。
（二） 盛大運營“傳奇”應(yīng)推定屬于其官方服務(wù)器端程序及源代碼商業(yè)秘密使用權(quán)人。韓國方面授權(quán)盛大在中國大陸?yīng)毤疫\營《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲。該網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的授權(quán)合同經(jīng)國家版權(quán)局登記認證，有效期自2002年3月27日至2003年6月29日（現(xiàn)已續(xù)約）。筆者認為，根據(jù)TRIPS的國民待遇原則，韓國方面作為該游戲軟件的所有權(quán)人，其知識產(chǎn)權(quán)可以也應(yīng)當(dāng)受到中國法律的保護。1、不言而喻，既然是授權(quán)獨家運營，官方服務(wù)器端程序及源代碼符合“不為公眾知悉”的性質(zhì)；2、“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”、“具有實用性”，這不用說已經(jīng)是現(xiàn)實了；3、同時可以推知，韓國方面和盛大應(yīng)對該程序已“采取保密措施”；4、另外，該程序是屬一種典型的技術(shù)信息。由此看出，盛大所運營“傳奇”的官方服務(wù)器端程序及源代碼應(yīng)推定為商業(yè)秘密。相應(yīng)的，盛大是該商業(yè)秘密的合法使用權(quán)人。
（三） 國內(nèi)傳奇私服運營者推定視為侵犯商業(yè)秘密�！斗床徽�(dāng)競爭法》第十條第二款規(guī)定：“第三人明知或應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”。
筆者在此進行一次“反向工程”的法律分析，首先分析“獲取、使用或者披露”行為。筆者認為，在國內(nèi)傳奇私服產(chǎn)生和傳播過程中至少存在以下幾種行為：1、直接從互聯(lián)網(wǎng)上下載獲取傳奇SP源代碼；2、對該源代碼進行修改、編譯、漢化及升級；3、利用編譯的SP目標程序自行架設(shè)或者提供架設(shè)私服技術(shù)服務(wù)的；4、利用編譯的SP目標程序制作、加工光盤等載體；5、在網(wǎng)上提供SP目標程序下載服務(wù)；6、傳奇私服玩家。筆者認為除第6種外，實施上述某種或某幾種行為并直接或間接用于經(jīng)營的組織和個人是“私服的運營者”，其行為構(gòu)成了“獲取、使用或者披露”行為。
“明知或者應(yīng)知前款所列違法行為”。前款是指第十條第一款規(guī)定：經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）。。。。。。；（二）。。。。。。；（三）。。。。。。（略）。該款的行為是典型的侵權(quán)行為，同時也是第二款規(guī)定行為的行為要件。也就是說，第二款規(guī)定行為的定性要以第一款規(guī)定行為的存在為要件。
筆者認為第一款規(guī)定行為推定存在，這種推定既包括事實推定也包括法律推定。前面已經(jīng)論及在法律上可以推定韓國方面是傳奇SP源代碼的原始權(quán)利人，盛大是既受權(quán)利人。但其原始權(quán)利人是韓方公司法人，是不是《反不正當(dāng)競爭法》保護的對象呢？傳奇私服事件已成了公知的事實之后，韓方多次提出聲明并授權(quán)打擊私服，而且已提請警方介入調(diào)查。沒有任何理由相信這是“賊喊捉賊”的游戲，根據(jù)一般事實原則，可以推定傳奇SP源代碼的被故意或重大過失泄露的事實存在。雖然無證據(jù)表明這一行為是國內(nèi)組織和個人所為，（且有證據(jù)表明是境外行為），筆者認為根據(jù)世貿(mào)組織TRIPS協(xié)議的“國民待遇”原則進行法律推定，認定韓國方面的商業(yè)秘密的所有權(quán)權(quán)利已受到侵犯。
關(guān)于“第三人”和“明知或者應(yīng)知”的問題，這又是一個法律推定的問題。很顯然，國內(nèi)私服運營者不是第一款規(guī)定行為的行為人，只能是推定的第三人；而從運營者的SP來源，對傳奇的游戲知識，對私服事實的知曉和其營利動機上可以推知其“明知或者應(yīng)知”。
而以上的終結(jié)結(jié)論可以是：國內(nèi)傳奇私服運營者的行為推定視為侵犯商業(yè)秘密。
后 記：《法制日報》2003年9月24日第7版登載了《網(wǎng)上下載軟件是否侵權(quán)》的文章。寧夏某工商局查處某公司利用公司服務(wù)器架設(shè)傳奇私服為網(wǎng)民提供經(jīng)營性游戲服務(wù)侵犯商業(yè)秘密案在當(dāng)?shù)胤ㄔ罕慌袥Q一審敗訴，但令人啼笑的是法院審理認為：“韓國公司和盛大網(wǎng)絡(luò)公司關(guān)于《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲的相關(guān)權(quán)利，應(yīng)受法律保護。＃＃公司未經(jīng)韓國公司和盛大網(wǎng)絡(luò)公司授權(quán)，在網(wǎng)上運行《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲，并收取費用，其行為侵犯了韓國公司和盛大公司的相關(guān)權(quán)利，是違法的�！狈ㄔ旱呐袥Q雖然撤銷了工商機關(guān)的行政處罰，但認定該公司的行為侵權(quán)，理由只是證據(jù)不足。筆者沒有親歷該案，但總感到法院的判決中透著幾分無奈。為什么證據(jù)不足？而國家工商總局、新聞出版署等五部委于2003年12月28日聯(lián)合下發(fā)了“關(guān)于開展對‘私服’、‘外掛’專項治理的通知”，要求各部門協(xié)同打擊私服。這一來一往的又印證了什么呢？
因筆者此文重于講“道”而非定“案”，其中主觀意見“泛濫”，又加倉促成文，難免好比“私服”服務(wù)的破綻百出，如能吸引現(xiàn)在“官服”上的各位同志“登錄”到此一游，并“下載”和“編譯”，筆者將不勝慶幸！
-----筆者2004年1月于江蘇省徐州市
