[ 王軍 ]——(2000-5-24) / 已閱10622次
試論庭外調(diào)查被動性的定位
王 軍
民事訴訟法第64條第2款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。”該條款確立了法院庭外調(diào)查的法律依據(jù)以及自由裁量空間，使法官依職權主動調(diào)查取證。最高法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，對該自由裁量空間作了分解和明晰，但仍規(guī)定法院“認為需要自行調(diào)查收集的其他證據(jù)”。筆者認為，庭外調(diào)查應體現(xiàn)程序救濟性質(zhì)，進一步削弱、限制法院依職權調(diào)查取證主動性，將調(diào)查取證定位在被動性基礎上，使之更符合法治精神，維護程序公正，順應世界民事訴訟制度的發(fā)展。
一、庭外調(diào)查被動性的必要性
確立庭外調(diào)查被動性，是程序公正的內(nèi)在要求。
庭外調(diào)查是法院審理案件過程中收集證據(jù)活動，屬于調(diào)查程序制度范疇，它應遵循程序價值的基本要求。從現(xiàn)代程序論的角度講，中立性是現(xiàn)代程序必須堅持的基本原則之一，是程序的基礎。1它要求法官在雙方當事人之間必須保持中立，與雙方當事人接觸相等，形成等距離關系；要求保證當事人依法享有的訴訟權利，對各方的證據(jù)、主張、意見予以同等對待。法官依職權主動調(diào)查取證，“過于積極參與訴訟與法官作為中立裁判者的角色不符”2，調(diào)查主動性越強越易形成法官向一方當事人傾斜，無法保持一種超然和無偏袒的態(tài)度和地位，導致“法官為查明實體真實而違反程序公正所要求的司法的被動性和中立性”3現(xiàn)象普遍發(fā)生。主動調(diào)查取證勢必引發(fā)法官與當事人庭外單方接觸和三同(當前法院經(jīng)費困難)現(xiàn)象增長，使這一頑癥又一次得以合法蔓延。有的法官帶著當事人調(diào)查取證，盡管法官內(nèi)心無偏見，行為、言詞也是公正的，但另一方當事人認為法官代表對方當事人的利益。被動庭外調(diào)查，能減弱法官的主觀能動性，使法官最大限度地中立，保證法官對雙方當事人在程序上的同等對待，一方當事人舉證困難時，法官要提供必要有限幫助，作到事實上各方的對等。
確立庭外調(diào)查被動性，是保證合理裁量的要求。
民事訴訟法第64條第2款規(guī)定庭外調(diào)查，既不明確也不具體，《規(guī)定》雖然限制一定范圍，但問題并未徹底解決。實際操作中，對于庭外調(diào)查的范圍和程序全由法官決定，何為“審判需要”不受雙方當事人辯論內(nèi)容制約，其“客觀條件”由法官主觀判定。法官認為“審判需要”和理解“客觀條件”是一種程序自由裁量權。這種自由裁量權的行使，既應符合法律規(guī)定，也應體現(xiàn)合理性，維護程序公正。自由裁量權操作面越寬，越容易濫用。由于執(zhí)法觀念上的偏差，受證據(jù)規(guī)則過于原則、零散的影響，法官往往傾向從寬掌握“審判需要”和“客觀條件”，自由裁量權不受限制的擴大，“直接導致了審判實踐中證據(jù)收集活動的極度混亂”4。主要表現(xiàn)為：一、收集證據(jù)過程不合法；二、收集證據(jù)不認真，敷衍推諉，“工作不細致、辦案水平不高等原因造成取證有誤或不實”5；三、有意偏向一方當事人，故意不取或拖延取證，甚至取假證。當前，“一些法院及其法官往往憑藉其在調(diào)查取證方面擁有的自由裁量權而按照自己的主觀擅斷隨心所欲地‘調(diào)查收集證據(jù)’”6，為專斷、枉法裁判提供了便利條件，是形成人情案、關系案、金錢案的主要根源，是加劇司法腐敗蔓延的一個重要原因。確立庭外調(diào)查被動性，其根本目的在于限制法官自由裁量權的行使，減少執(zhí)法隨意性，保證嚴肅執(zhí)法，保障法官的廉潔公正。
確立庭外調(diào)查被動性，是審判方式改革的要求。
“多年以來，我國的民事訴訟制度受兩千多年封建專制制度和大陸法系國家法律制度的影響，實際上實行的是超職權主義的訴訟模式�！�7“也正是由于中國法官觀念中的職權主義化，使得其在民事審判過程中大包大攬，”8法官包攬調(diào)查成為突出問題，其結果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下，花費諸多人力、物力和財力，當事人往往對審判結果不滿意。當前審判方式改革，首先加強當事人舉證和庭審功能。庭外調(diào)查被動性，有利于合理分配舉證責任，促進當事人充分舉證。實踐中，常常發(fā)生有的當事人有證不舉，卻以舉證不能為由向法官卸擔子，庭外調(diào)查便成為當事人拖延訴訟、推卸責任的依據(jù)。許多法院在當事人不舉證的情況下，四處查證，造成事實上法院承擔全部舉證責任。被動性庭外調(diào)查，將法官調(diào)查活動減少到最低限度，使其不能對案件的事實和處理方案形成陳見，保證庭審在訴訟中的重心地位，防止庭審形式化。法官在庭審前調(diào)查證據(jù)容易形成先入為主認識，即自身收集證據(jù)可信度高，易被法官內(nèi)心信念所確定，且收集證據(jù)投入的精力越多，先入為主認識可能性就越大。法庭質(zhì)證時，易形成采信度明顯高于其他證據(jù)，而造成另一方當事人提供相反的證據(jù)質(zhì)證，采信難度增加，進一步加劇目前普遍庭審形式化的局面。
二、庭外調(diào)查被動性的內(nèi)容
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定當事人舉證和法院收集證據(jù)，是我國證據(jù)制度構成的兩個方面，也是證據(jù)來源的兩個途徑。但這兩方面是不均等的，有主次之分。法院收集證據(jù)是建立在當事人舉證的基礎之上，并在幫助當事人提高舉證能力，使當事人在舉證不足而主觀并無過錯的情況下，不致承擔不利后果，以求得客觀公正。證據(jù)來源的兩個途徑應是有機的結合，對立統(tǒng)一于全面、客觀地審查核實之下，為案件準確定性所用。庭外調(diào)查是庭審調(diào)查的補充和從屬地位，這是法院依職權審查核實證據(jù)的性質(zhì)所決定的。“法官收集證據(jù)只是在審核證據(jù)中發(fā)現(xiàn)問題后的一種補正手段，是為完成證據(jù)審核任務的輔助措施�！�9庭審調(diào)查中，法官要指導、督促當事人舉證。雙方當事人要充分行使舉證權利，出示證據(jù)證明自己提出的主張。當事人出示的證據(jù)，應由其自行收集，因客觀原因不能收集的提出請求。法院收集的證據(jù)，只是很少的部分，據(jù)有的法院統(tǒng)計分析，“真正要法官下去調(diào)查的不到10％”10，且“調(diào)查證據(jù)范圍只限于當事人收集并在辯論過程中提出的證據(jù)”。庭外調(diào)查的證據(jù)，應當作為提出請求一方當事人提供的證據(jù)出示，由另一方當事人質(zhì)證。被對方當事人推翻的，應當由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的責任。庭外調(diào)查是對庭審調(diào)查的一種彌補行為，它不能代替庭審調(diào)查，法官也不承擔舉證不能責任，從這個意義上講，庭外調(diào)查應處于被動狀態(tài)無疑是必然的。
庭外調(diào)查的具體范圍。界定的范圍，既能準確反映民事訴訟法的立法精神又切合我國實際情況，“查證的事實來源于當事人，法院原則上不在當事人主張的范圍之外主動收集證據(jù)�！雹灡ＷC法官處于較為消極的位置，防止法官拋開當事人提出的證據(jù)資料另外主動取證。筆者認為，具體范圍分為五類：一、法律明確規(guī)定，必須由法院依職權才能收集到的證據(jù)，當事人及其訴訟代理人無權進行各種取證，如各種鑒定和現(xiàn)場勘驗、采取強制措施或證據(jù)保全措施才能收集到的證據(jù)。二、按有關規(guī)定，不允許當事人及其訴訟代理人收集到的證據(jù)，如歷史檔案、住院病歷、銀行存款帳目、國家(軍事)機密，企業(yè)的技術和商業(yè)秘密、個人隱私情況等證據(jù)材料。三、外界干擾嚴重、因?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌说姆恋K行為致使當事人及其訴訟代理人無法自行收集的證據(jù)。四、當事人因年老、殘疾、正在服刑或患有嚴重疾病等特殊困難，難以收集提供的證據(jù)，對方當事人也認可確有不便舉證或舉證困難的客觀情況。五、凡涉及定案的關鍵，當事人及其訴訟代理人已就其主張舉出了足夠證據(jù)，履行舉證責任的，雙方當事人仍然爭議大；對案件起決定作用的主要證據(jù)，經(jīng)辯論另一方當事人有疑問的證據(jù)。
被動庭外調(diào)查條件與程序：
1當事人主動申請。只有當事人向法院主動提出調(diào)查的請求，法院才能依職權啟動調(diào)查程序。在審判實踐中，如果沒有當事人的請求，即使法官認為一方當事人舉證不能，也不能去動員當事人申請或裁定當事人申請。
2當事人提供了調(diào)查線索。不提供調(diào)查線索的，法官不能依職權主動發(fā)現(xiàn)線索。
3當事人是因客觀原因的制約，而并非主觀因素取證不能�？陀^原因是指因當事人由于自身之外因素或條件限制，而不是主觀上不想取證或故意不取證，必須是客觀存在的情況，而不是虛構的事實。
4一方當事人提出的調(diào)查請求理由，為另一方當事人所認可，或被其行為產(chǎn)生的后果所證實，法官當庭說明采納理由。
5決定庭外調(diào)查應經(jīng)過法庭調(diào)查或辯論，而不應未經(jīng)開庭，法官主動調(diào)查，但勘驗、鑒定和保全證據(jù)除外。
6保留法院庭外調(diào)查的權力。由于種種原因，當事人提供證據(jù)的能力還比較弱，從社會獲取證據(jù)的困難還比較多。如果對當事人舉證困難的不實行救濟，而提供證據(jù)能力強、獲取證據(jù)途徑多的當事人在舉證中處于有利地位，明顯高于對方當事人，勢必造成當事人之間實際上的不平等。但法院決定庭外調(diào)查要受到嚴格限制，不得隨意進行。
三、庭外調(diào)查被動性構想
樹立居中執(zhí)法意識。市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，必然要求包括庭外調(diào)查在內(nèi)的民事訴訟制度作相應變革，法院平等保護當事人權利，成為中立裁判者。要解放思想，“弱化法官的干預心理，減少干預慣性，”不斷地深化居中執(zhí)法意識，消除依職權主動調(diào)查取證的思維模式，實現(xiàn)由職權保障性向權利保障型轉(zhuǎn)變，以強化訴訟的公正性與民主性，防止法官在訴訟中濫用職權。深刻理解庭外調(diào)查取決于法院的主要任務，仍然在于判斷確認證據(jù)，即民事訴訟法第64條第3款規(guī)定。充分認清該條“第2款之規(guī)定削弱了我國民事訴訟舉證責任分擔原則實現(xiàn)舉證責任的功能”及審判實踐中的副作用，把第2款和第3款內(nèi)容結合起來把握庭外調(diào)查，理清思路。當前，應注意澄清兩種模糊認識。一、被動庭外調(diào)查與審判“兩便”關系。便利群眾、便利審判，不等于法官包攬取證，二者是相互統(tǒng)一的，用最佳方式把二者結合起來。當事人舉證為主和法院依職權調(diào)查取證為輔，既不能互相取代，也不能由一個極端走向另一個極端，最大限度的采取當事人主義，而不是完全的當事人主義。二、強調(diào)庭外調(diào)查被動性，并不等于不要辦案質(zhì)量、效率和審限。被動庭外調(diào)查，減輕法官負重，促使法官主要精力用在庭審上，加強質(zhì)證、認證；減少無效勞動和重復勞動，節(jié)約訴訟資源，降低訴訟成本，提高辦案效率，確保按期結案。
建立庭外調(diào)查配套制度。就目前我國的實際情況，還不能完全采取當事人主義，不能取消法院庭外調(diào)查的權力，但必須采取若干制約措施，堅持公正、公開原則，盡量縮減法官裁酌衡量的余地和權限，限制法官的任意取舍和主觀專橫。要建立便于操作的制度，加強業(yè)務監(jiān)督制約和審判紀律監(jiān)督，使庭外調(diào)查能合理、規(guī)范、健康運作。宜建立以下主要制度：一、啟動調(diào)查制度。明確法官庭外調(diào)查必須符合取證范圍、條件及程序、具體事項在法庭上決定，擴大透明度。二、證據(jù)報告制度。要求法官對庭外調(diào)查證據(jù)的必要性、合法性、證明力等單獨報告，或在《結案報告》中詳細說明。三、申請取證復議制度。當事人提出收集證據(jù)請求，法官不予理采或推諉，規(guī)定當事人在結案前向院長提請復議。四、證據(jù)檢查考核制度。把庭外調(diào)查證據(jù)作為案件評查的一個重要內(nèi)容，檢查是否存在包攬取證情況。五、法律文書載明證據(jù)制度。在判決書中記載庭外取證的種類和來源，便于當事人和社會大眾監(jiān)督。六、責任追究制度。對法官在庭外調(diào)查中，發(fā)生的吃喝卡要不廉潔的各種違紀行為，及時作出處理。對應該由法官庭外調(diào)查取證的，而法官故意不取證或取假證，追究其相應的審判責任。對因此影響案件主要事實認定的證據(jù)導致裁判錯誤的，加重處罰。
深化審判方式改革，推進被動庭外調(diào)查的充實和提高。在民事訴訟法的完善中，應確立中立裁判的指導思想，以適應市場經(jīng)濟條件下民事審判工作的客觀要求。在司法解釋中進一步闡明“審判需要”的具體操作范圍，嚴格限制庭外調(diào)查。要大膽借鑒、吸收英美法系程序性強、內(nèi)容詳盡的證據(jù)規(guī)則，制定我國的證據(jù)規(guī)則，界定法官取證權限。在審判案件中，法官直接依據(jù)雙方當事人提出的證據(jù)作出結論，以避免法官不必要的查證活動，限制法官過分自由裁量權；在雙方提供的證據(jù)相互矛盾又無法認定的情況下直接根據(jù)規(guī)則確定舉證負擔，避免不必要的自由裁量。英美法系審判分離的作法可移植到庭外調(diào)查中，對法官的審判權力從制度上進行制約。英美法系的主要資本主義國家都采用陪審團制度。美國實行大、小陪審團制度，而法官的職責僅僅是指揮庭審，為大小陪審團提供法律咨詢和服務。在我國有必要規(guī)定審判分離制度，對庭外調(diào)查取證，由審理該案件的合議庭或獨任法官之外的法官去調(diào)查取證，該合議庭成員或獨任法官不得參與取證，有條件的法院宜建立專門負責民事調(diào)查機構，進行庭外取證。在審判方式改革中，許多法院都實行“一步到庭制”，探索實踐庭前交換證據(jù)制度(或程序)，減少庭前法官調(diào)查程序和取證活動，并進行強化當事人舉證和庭審功能的各種改革，要注意把這些改革措施與庭外調(diào)查相銜接、相配套。案件審理各個階段的各種制度和各種程序之間相互協(xié)調(diào)，形成制約和監(jiān)督法官恣意調(diào)查、濫用自由裁量權的合力。
(作者單位：新疆阿勒泰地區(qū)中級人民法院)
注：
1季衛(wèi)東：《比較程序論》，《比較法研究》1993年第1期。
2何兵：《從美國民事訴訟的困境看我國民事審判方式的改革》，《中外法學》1996年第2期，第10頁。
3李浩：《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》，《法學研究》1998年第3期，第83頁。
46趙鋼：《正確處理民事經(jīng)濟審判工作中的十大關系》，《法學研究》1999年第1期，第29頁。
5高洪賓、錢建軍：《民事訴訟質(zhì)證及其效果保障》，《人民司法》1998年第3期，第28頁。
7景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟審判方式改革若干問題研究》，《法學研究》1997年第5期，第5頁。
8潘劍峰：《中國民事審判的現(xiàn)狀與未來》，《中外法學》1998年第4期，第46頁。
9曹登潤：《法庭調(diào)查方式的改革》，《法學》1994年第9期，第16頁。
�、炌鯌寻玻骸墩劽袷聦徟蟹绞降母母铩�，《法學》1996年第5期，第22頁。
�、瀼堈剑骸段覈袷略V訟辯論原則重述》，《法學研究》1996年第6期。
�、炁藙Ψ澹骸吨袊袷聦徟械默F(xiàn)狀與未來》，《中外法學》1998年第4期，第46頁。
�、炋锲桨玻骸段覈袷略V訟模式構筑初探》，《中外法學》1994年第5期，第44頁。
�、瀯杂ⅲ骸秾ξ覈袷略V訟舉證責任分擔原則的再思考》，《法學》1997年第3期，第48頁。
�、灝呌裰t：《試論民事證據(jù)規(guī)則》，《法律適用》，1997年第12期。
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