[ 沈誠 ]——(2005-4-16) / 已閱34368次
本文的前半部分論述了三個(gè)具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的問題，分別是（1）董事會應(yīng)該成為內(nèi)部監(jiān)督的重要力量；（2）為解決“內(nèi)部人控制”可以引入獨(dú)立董事制度；（3）獨(dú)立董事和監(jiān)事會在功能上互補(bǔ)。如果依照這一邏輯，則當(dāng)前由獨(dú)立董事和監(jiān)事會共同組成的上市公司內(nèi)部監(jiān)督體系應(yīng)該說是很有希望重塑我國公司治理結(jié)構(gòu)。筆者也是據(jù)此認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，獨(dú)立董事和監(jiān)事會的共存更有利于監(jiān)督職能的發(fā)揮�？晌覀冞�是不斷地聽到類似“麻袋上繡花”、“兩貓同抓一只耗子”這樣的聲音，理論界至今也還在探討現(xiàn)有的內(nèi)部監(jiān)督體系能否達(dá)到我國公司治理結(jié)構(gòu)的改革目的，并提出其他的改革建議 。造成這種現(xiàn)象的主要原因還是獨(dú)立董事和監(jiān)事會在現(xiàn)行立法中表現(xiàn)出來的矛盾和沖突。筆者認(rèn)為這種沖突突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
4.1 職能重疊
依照《公司法》第126條的規(guī)定，監(jiān)事會可行使下列職權(quán)：列席董事會會議；檢查公司財(cái)務(wù)；監(jiān)督公司經(jīng)營活動；糾正董事經(jīng)理的違規(guī)行為；提議召開臨時(shí)股東大會；以及公司章程規(guī)定的其他職權(quán)�？梢�，我國公司監(jiān)事會主要職能，一是公司財(cái)務(wù)監(jiān)督，二是董事和經(jīng)理人員職務(wù)行為合法性的監(jiān)督。而按《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，“獨(dú)立董事除了應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)賦予獨(dú)立董事一些特別的權(quán)利 ”，包括可獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)，該意見還規(guī)定“如果上市公司董事會下設(shè)審計(jì)、提名、薪酬等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占1/2以上的比例 ”，同時(shí)《治理準(zhǔn)則》第54條又明文規(guī)定，審計(jì)委員會的主要職責(zé)是：（1）提議聘請或更換外部審計(jì)機(jī)構(gòu)；（2）監(jiān)督公司的內(nèi)部審計(jì)制度及其實(shí)施；（3）負(fù)責(zé)內(nèi)部審計(jì)與外部審計(jì)之間的溝通；（4）審核公司的財(cái)務(wù)信息及其披露；（5）審查公司的內(nèi)控制度。由此可知，獨(dú)立董事特別是主要由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會的主要職能也是公司財(cái)務(wù)監(jiān)督 。
通過上述比較可知，一方面，《公司法》規(guī)定監(jiān)事會是我國公司的常設(shè)監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有財(cái)務(wù)監(jiān)督和業(yè)務(wù)監(jiān)督的雙重職能，而《治理準(zhǔn)則》又賦予主要由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會類似的財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)。這就產(chǎn)生了公司機(jī)關(guān)構(gòu)造關(guān)系紊亂的局面，不僅增加監(jiān)督成本，阻礙公司經(jīng)營效率的提高，而且可能還將抵消僅存的監(jiān)督績效 。此外，依據(jù)《指導(dǎo)意見》第5條和《治理準(zhǔn)則》第54條的規(guī)定，獨(dú)立董事比監(jiān)事會享有更主動的監(jiān)督權(quán)，即它可以獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)，而監(jiān)事會只能提議公司聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)。因此，二者比較，監(jiān)事會監(jiān)督職能的行使可能會受制于獨(dú)立董事，其原本就形同虛設(shè)的地位由于獨(dú)立董事的引入也存在被進(jìn)一步架空和削弱的威脅 。
4.2 關(guān)系扭曲
依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，我國公司中監(jiān)事會與主要由獨(dú)立董事組成的董事會下屬專業(yè)委員會的關(guān)系被明顯扭曲 。根據(jù)《治理準(zhǔn)則》第56條的規(guī)定，薪酬與考核委員會的主要職責(zé)是：（1）研究董事與經(jīng)理人員考核的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行考核并提出建議；（2）研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案。由此分析，既然監(jiān)事的考核標(biāo)準(zhǔn)由獨(dú)立董事制定并進(jìn)行考核，監(jiān)事的薪酬政策與方案也由獨(dú)立董事負(fù)責(zé)制定和審查，監(jiān)事受制于獨(dú)立董事，那么無疑是由獨(dú)立董事反過來監(jiān)督監(jiān)事會了。而主要由獨(dú)立董事組成的薪酬與考核委員會畢竟只是董事會的下屬機(jī)構(gòu)，董事會的下屬機(jī)構(gòu)去監(jiān)督與董事會平行的作為公司法定監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事會，這就形成了一種悖論，一旦處理不好就很容易產(chǎn)生沖突。
5.獨(dú)立董事和監(jiān)事會的協(xié)調(diào)
獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會制度畢竟是分別產(chǎn)生于英美法系與大陸法系內(nèi)的兩種不同公司監(jiān)督模式下所產(chǎn)生的具體制度，當(dāng)兩者共存于一個(gè)公司的治理結(jié)構(gòu)的架構(gòu)之內(nèi)時(shí)必然會產(chǎn)生制度的摩擦。更有學(xué)者指出，公司內(nèi)部監(jiān)督職能存在交叉和一定程度的重復(fù)是不可避免，甚至是必要的 。然而在當(dāng)前我國語境下，這種制度摩擦直接導(dǎo)致的后果一方面是監(jiān)督資源的浪費(fèi)，另一方面卻是監(jiān)督效果的低下。若兩種制度在公司內(nèi)部監(jiān)管體系中關(guān)系不能得到有效協(xié)調(diào)，完全有可能觸發(fā)新一輪的公司治理危機(jī)。因此，如何調(diào)節(jié)兩者的關(guān)系是一個(gè)必須解決的問題。這種協(xié)調(diào)既涉及觀念上的轉(zhuǎn)變，更離不開具體制度上的調(diào)整。就制度調(diào)整而言，應(yīng)把重點(diǎn)放在明確監(jiān)事會與獨(dú)立董事的監(jiān)督權(quán)限，確定各自的重點(diǎn)監(jiān)督對象和任務(wù)，避免產(chǎn)生不必要的重疊。具體可以從如下幾個(gè)方面著手：
5.1 統(tǒng)一價(jià)值取向
一般來說，公司治理具體制度的價(jià)值取向取決于個(gè)國家公司治理的理念。目前我國獨(dú)立董事和監(jiān)事會在價(jià)值取向上存在著追求股東利益最大化和利益相關(guān)者利益最大化的沖突 ，這主要是因?yàn)槲覈豆痉ā飞瞎局卫淼睦砟詈妥罱K目標(biāo)的模糊不清。要消除獨(dú)立董事與監(jiān)事會價(jià)值取向上的沖突，必須恰當(dāng)定位公司治理的理念，并以之作為獨(dú)立董事和監(jiān)事會制度的共同價(jià)值取向。學(xué)者們一度將英美法系國家的股東利益最大化取向和大陸法系國家的利益相關(guān)者利益最大化取向歸結(jié)為兩種典型的公司治理理念。不過，近年來隨著人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的提高、勞動與物質(zhì)資本經(jīng)濟(jì)地位的變遷、經(jīng)濟(jì)民主思潮的重新興起以及各國在公司法的變革中的相互取長補(bǔ)短，公司法人治理在總體上呈現(xiàn)出勞動與資本共同治理的趨勢，各國公司治理理念日益趨同，都開始把股東利益最大化與利益相關(guān)者利益最大化的統(tǒng)一作為其公司治理理念 。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)順應(yīng)世界公司治理理念趨同的潮流，借引入獨(dú)立董事制度的契機(jī)修訂《公司法》，確立勞動與資本共同治理的公司治理模式，把股東和利益相關(guān)者利益最大化的統(tǒng)一作為公司治理的基本理念。并在這一前提下，將作為完善上市公司治理具體制度的獨(dú)立董事和監(jiān)事會制度的價(jià)值取向定位于股東利益最大化和利益相關(guān)者利益最大化的統(tǒng)一，以消除它們的沖突。
5.2 區(qū)分職能范圍
如前文所述，獨(dú)立董事行使監(jiān)督權(quán)是董事會自身糾正問題的方法，其范圍不僅涉及到合法性，而且也及于董事職務(wù)執(zhí)行的合目的性、妥當(dāng)性和效率性；而監(jiān)事會、監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)是以獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)的地位，對包括董事、董事會的公司全部執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)查的權(quán)限，其監(jiān)督權(quán)是直接對董事或者董事會行使的，董事、董事會負(fù)有服從的法律義務(wù)，監(jiān)督權(quán)所涉及的范圍主要是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的合法性問題。
但從現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看，監(jiān)事會的監(jiān)督范圍包含了董事、經(jīng)理違反公司章程的情況 �？紤]到監(jiān)事會要發(fā)現(xiàn)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)的行為是否違反公司章程，必然要通過對董事、經(jīng)理的執(zhí)行職務(wù)行為進(jìn)行全面的了解、檢查才能做到，顯然在此過程中監(jiān)事會不僅限于合法性監(jiān)督，還包括合目的性監(jiān)督。我國證監(jiān)會2000年7月發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》第三條規(guī)定，上市公司實(shí)施重大購買或出售資產(chǎn)的行為時(shí)，監(jiān)事會應(yīng)對董事會在決議過程中履行誠信義務(wù)的情況進(jìn)行監(jiān)督并發(fā)表意見。一般通說認(rèn)為，這種監(jiān)督也包含了妥當(dāng)性監(jiān)督的要求。這樣一來，監(jiān)事會和獨(dú)立董事就在妥當(dāng)性監(jiān)督上產(chǎn)生職能重疊。
在其他國家 上市公司治理中，同樣存在著監(jiān)事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)和董事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)交叉的問題。國外的立法及學(xué)說對于我們恰當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)獨(dú)立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能之間的關(guān)系是有參考意義的。對前述問題，日本學(xué)術(shù)界就有多種不同的觀點(diǎn)，但多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，董事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督主要是妥當(dāng)性監(jiān)督，而監(jiān)事的業(yè)務(wù)監(jiān)督只限定于合法性監(jiān)督，不涉及妥當(dāng)性監(jiān)督。其理由是，如果監(jiān)事對屬于經(jīng)營政策妥當(dāng)與否的判斷問題也參與積極的監(jiān)督，實(shí)際上可能出現(xiàn)監(jiān)事的經(jīng)營判斷優(yōu)先于董事會的經(jīng)營判斷的局面，這是違背公司機(jī)關(guān)分化和權(quán)限劃分的基本宗旨的 。
基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國上市公司監(jiān)事會對公司董事會、董事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)的行為的監(jiān)督，應(yīng)以合法性監(jiān)督為原則，而以妥當(dāng)性監(jiān)督為例外。應(yīng)該區(qū)分監(jiān)事會對不同事項(xiàng)的監(jiān)督權(quán)的特定目的，分別確定其監(jiān)督權(quán)是否包含妥當(dāng)性監(jiān)督的范圍。為避免監(jiān)事會的妥當(dāng)性監(jiān)督與獨(dú)立董事對董事和經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)限產(chǎn)生不必要的重疊，監(jiān)事會的妥當(dāng)性監(jiān)督應(yīng)限于董事和經(jīng)理明顯違反其善良管理人義務(wù)和注意義務(wù)方面的內(nèi)容以及控股股東、董事與公司之間的利益沖突交易。
5.3 合理職能定位
按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，制度設(shè)計(jì)的重要功能是合理確定權(quán)力邊界，只有權(quán)力界限清楚，才能明確責(zé)任，降低制度運(yùn)作成本，減少外部效應(yīng) 。而現(xiàn)實(shí)中，我國上市公司獨(dú)立董事和監(jiān)事會卻存在較為嚴(yán)重的職能（尤其是內(nèi)部監(jiān)督職能）重疊現(xiàn)象，這與兩種制度不明確的功能地位有直接的關(guān)系。為消除監(jiān)督職能上的沖突、提高監(jiān)督績效，我們應(yīng)在相關(guān)法規(guī)中對獨(dú)立董事和監(jiān)事會的職能進(jìn)行合理地定位。
在我國，由于公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與西方國家公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)區(qū)別，獨(dú)立董事制度的功能定位應(yīng)與西方有所不同。我國在設(shè)計(jì)獨(dú)立董事功能時(shí)，不能簡單照搬西方的做法，而應(yīng)充分考慮我國公司控股股東與董事、經(jīng)理人員混為一體的現(xiàn)實(shí)，依據(jù)所有股東利益尤其是中小股東的利益，將對控股股東的行為的監(jiān)督定位為主要功能。筆者認(rèn)為獨(dú)立董事的具體職能應(yīng)包括如下幾個(gè)方面：（1）對控股股東及董事、高級管理人員與公司的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)督和審查。這一點(diǎn)對獨(dú)立董事而言具有實(shí)質(zhì)意義，獨(dú)立董事的真正作用就在于抑制大股東與“內(nèi)部人”之間的關(guān)聯(lián)交易 。（2）就公司的發(fā)展戰(zhàn)略、人員聘用、執(zhí)行董事和高級管理人員的業(yè)績、薪酬等發(fā)表獨(dú)立意見。（3）向董事會提供專門化的支持（如信息、經(jīng)驗(yàn)、知識、技術(shù)等方面），并通過參與董事會決策提高決策的科學(xué)性。
而監(jiān)事會的職能從總體上可以定位于兩個(gè)方面。首先是對上市公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督。為此，應(yīng)該完善監(jiān)事會進(jìn)行財(cái)務(wù)監(jiān)督的手段，建議在《公司法》中明確規(guī)定：監(jiān)事有檢查公司財(cái)務(wù)會計(jì)資料的權(quán)力以及相應(yīng)的調(diào)查權(quán)和質(zhì)詢權(quán)；中期報(bào)告、年度報(bào)告及重大交易項(xiàng)目的財(cái)務(wù)報(bào)告必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見后方為有效；監(jiān)事會有權(quán)獨(dú)立聘請中介機(jī)構(gòu)對其履行職責(zé)提供協(xié)助。其次是對董事、高級管理人員職務(wù)行為合法性的監(jiān)督。為此，應(yīng)賦予監(jiān)事會提議召開董事會會議甚至在董事會怠于召開會議時(shí)召集董事會會議的權(quán)力。
參考文獻(xiàn)
著作類：
[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社2003年版。
[2] 顧功耘主編：《公司法律評論》（2002年卷），上海人民出版社2002年版。
[3] 濱田道代、吳志攀主編：《公司治理與資本市場監(jiān)管——比較與借鑒》，北京大學(xué)出版社2003年版，第214—325頁，第343—412頁。
[4] [加]布萊恩R．柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，法律出版社2001年版。
[5] [美]弗蘭克．伊斯特布魯克、丹尼爾．費(fèi)希爾著，張建偉、羅培新譯：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年版。
[6] 梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論——公司治理結(jié)構(gòu)的法律分析》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
[7] 梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論》，中國法制出版社2001年版。
[8] 羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第310—332頁。
[9] 王紅一：《公司法功能與結(jié)構(gòu)法社會學(xué)分析——公司立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第247—275頁。
[10] 謝朝斌：《獨(dú)立董事法律制度研究》，法律出版社2004年版。
[11] 官欣榮：《獨(dú)立董事制度與公司治理：法理和實(shí)踐》，中國檢查出版社2003年版。
[12] 吳曉求主編：《中國上市公司：資本結(jié)構(gòu)與公司治理》，中國人民出版社2003年版，第1—24頁，第152—222頁。
[13] 孫永祥：《公司治理結(jié)構(gòu)：理論與實(shí)證研究》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2001年版。
[14] 吳敬璉：《改革：我們正在過大關(guān)》，三聯(lián)書店2001年版。
[15] 張維迎：《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)》，三聯(lián)書店2001年版。
[16] 虞政平編譯：《美國公司法規(guī)精選》，商務(wù)出版社2004年版。
[17] 《中國商法年刊》（創(chuàng)刊號），上海人民出版社2002年版。
文章類：
[1] 王保樹：《股權(quán)有限公司經(jīng)營層的只能結(jié)構(gòu)——兼論公司經(jīng)營層職能的分化趨勢》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。
[2] 彭真明、江華：《美國獨(dú)立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較——也談中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇》，載《法學(xué)評論》2003年第1期。
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