[ 陳敏 ]——(2000-5-24) / 已閱9346次
論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中科技知識的鑒定
陳 敏
在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中,有相當(dāng)一部分是由科學(xué)技術(shù)知識的認(rèn)知和確定引起的�？茖W(xué)技術(shù)知識的認(rèn)知和確定，主要有以下幾個方面的內(nèi)容：1.在專利糾紛案中，將侵權(quán)產(chǎn)品或方法與原告的專利權(quán)利特征比較，判斷技術(shù)特征的個性和共性，判斷技術(shù)方案的相同等同；2.在著作權(quán)侵權(quán)案中，被告作品是否有剽竊、抄襲、歪曲、篡改原告作品的現(xiàn)象，即相似性的分析；3.在技術(shù)合同糾紛中，對系爭標(biāo)的性質(zhì)、質(zhì)量、屬性、作用及其價值、驗收標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定和評價；4.在需要評價技術(shù)合同履行狀況的審判工作中，對屬于技術(shù)范疇的中間成果、產(chǎn)品等進(jìn)行技術(shù)分析；5.對不成功的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)活動的失敗原因進(jìn)行技術(shù)分析；6.在商業(yè)秘密糾紛案中，對技術(shù)信息的公知性的判斷及原、被告雙方生產(chǎn)方法、流程，工藝或特有的生產(chǎn)工具的比較。由于上述問題具有專業(yè)性強(qiáng)、涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。1為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認(rèn)知和確定經(jīng)常會使用鑒定和咨詢兩種辦法。其中，鑒定為最常見的辦法。但我國目前的鑒定制度并不能保證鑒定結(jié)論的客觀性。為使知識產(chǎn)權(quán)訴訟中科技知識的認(rèn)知和確定更符合民事訴訟自身的規(guī)律，借鑒國外的成熟經(jīng)驗，并結(jié)合我國的司法實踐，重塑我國的鑒定制度，具有重大的理論和實踐意義。
一、當(dāng)前的鑒定制度及其弊端
所謂鑒定，指由具有科學(xué)、技術(shù)、工藝等專門知識的人根據(jù)司法機(jī)關(guān)指派或聘請，對案件中需要解決的專門性問題進(jìn)行分析、鑒別并提供結(jié)論性意見。而此種結(jié)論性意見即被認(rèn)為是一般意義上的鑒定,結(jié)論因其在我國的訴訟法上被列為一種獨立的證據(jù)，故具有重要的訴訟功能：它是法官借以查明案件事實、認(rèn)定案件性質(zhì)的重要依據(jù)；它以其專有的、特殊的判斷和認(rèn)定方式，使那些初步具有證明作用的證據(jù)材料顯現(xiàn)其在訴訟上的證據(jù)力；它也是鑒別、認(rèn)定其他證據(jù)是否具有真實、可靠性的重要途徑和必要手段。2
在司法實踐中，我國目前的鑒定制度暴露出了一些弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.易形成纏訟。首先，鑒定部門對鑒定人的選擇不僅需考慮其資質(zhì)問題，還要顧及該鑒定人是否與案件當(dāng)事人有利害關(guān)系，故對鑒定人名單的確定等往往要耗上相當(dāng)長的一段時間，而當(dāng)事人尤其是被告當(dāng)事人往往還會提出些似是而非的理由要求回避，給確定鑒定人帶來諸多困難。再次，增加了訴訟成本。由于鑒定是由鑒定部門組織進(jìn)行，故其中專家勞務(wù)費、鑒定設(shè)備儀器的成本費等鑒定費亦相當(dāng)可觀，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，公民個人作為權(quán)利人參與訴訟的具有相當(dāng)數(shù)量，如要進(jìn)行鑒定，鑒定費需由原、被告雙方各自預(yù)付，這對于個人當(dāng)事人而言，是個相當(dāng)大的訴訟負(fù)擔(dān)。
2.易形成審判權(quán)讓渡。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟案中的待證卅實涉及技術(shù)領(lǐng)域廣泛，涉獵多種學(xué)科且專業(yè)性強(qiáng)，法官在技術(shù)領(lǐng)域方面只具有一般人的普通性學(xué)識和經(jīng)驗，對這些專門性的待證事實難以加以識別或認(rèn)定，必須求助于各學(xué)科的專家采用多種技術(shù)手段來作出科學(xué)鑒定，為確認(rèn)與待證事實有關(guān)的專門性問題提供必要條件。由于鑒定結(jié)論對案件中特殊的專業(yè)性待證事實產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類無法替代的，有的還會對案件的最終結(jié)論產(chǎn)生決定性作用，易造成一些法官習(xí)慣性地將鑒定結(jié)論視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種方式，不經(jīng)實質(zhì)性審查判斷，無條件地將結(jié)論作為審判的基礎(chǔ)，這實際是將對專門性事實的認(rèn)定權(quán)轉(zhuǎn)移給鑒定人。
3.行政職權(quán)色彩過重。我國民訴法第72條第1款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。根據(jù)上述規(guī)定，可以看出我國鑒定人只特指法人機(jī)構(gòu)，即法定鑒定部門或法院指定的鑒定部門，自然人只接受鑒定機(jī)構(gòu)的指派從事其職務(wù)上的鑒定工作。這一鑒定人制度的特點是帶有明顯的政府行政職權(quán)色彩，是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，其負(fù)面影響主要體現(xiàn)在：(1)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置存在行政上的隸屬和職權(quán)劃分，故機(jī)構(gòu)缺乏獨立性和完整性，不利于其在市場經(jīng)濟(jì)體制下獨立地承擔(dān)民事責(zé)任3；(2)鑒定機(jī)構(gòu)或部門職能重疊或交叉，權(quán)職界定不明確，對于某些鑒定事項有互相推諉的現(xiàn)象；(3)易造成以鑒定機(jī)構(gòu)的行政級別高低來決定鑒定結(jié)論的客觀性、可靠性和準(zhǔn)確性。鑒定結(jié)論因其具有行政職權(quán)色彩，其證明力被優(yōu)于其他證據(jù)類型而予以采信。我國現(xiàn)行專家鑒定人制度反映出鑒定人作為法官助手的職能作用比較突出，且有關(guān)法律也僅承認(rèn)法官有權(quán)指定或聘請鑒定人，因而在實際上就造成了難以對法庭認(rèn)可的鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑乃至達(dá)到否定的效果，在程序上實際與我國民訴法第66條形成矛盾。
盡管在目前的知識產(chǎn)權(quán)案件審判中法院十分重視專家鑒定，但由于是鑒定制度中存在上述弊端，致使法院有可能將向?qū)＜疫M(jìn)行咨詢作為專家鑒定的前置工作。如咨詢意見比較清楚透徹，與法官對專業(yè)技術(shù)問題的理解判斷一致，則法官就將對專業(yè)技術(shù)事實部分的審查認(rèn)定工作作為其自身職責(zé)。如咨詢意見不明確，無法幫助法官作出認(rèn)定，則再將此部分工作轉(zhuǎn)移給鑒定人完成。司法實踐中，咨詢意見一般分為兩大類：一是有關(guān)案件中某些特定事實問題的咨詢，咨詢對象為該領(lǐng)域中較有資歷、知識層次較高的專家；二是有關(guān)法律適用問題的咨詢，咨詢對象則為立法工作者，法律研究者。但無論哪種專家，筆者認(rèn)為他們所提供的陳述都是一種傾向性意見，存在著以下幾點缺陷：(1)意見產(chǎn)生所依據(jù)的事實有限。由于被咨詢者并不處于訴訟參與人的地位，故其不能廣泛閱讀案件有關(guān)事實材料，無法從中全面綜合地分析客觀情況；(2)咨詢意見不在庭上質(zhì)證、認(rèn)證。咨詢一般是法官就法庭審理后尚存的疑難問題向?qū)I(yè)人士提出，故該意見產(chǎn)生后，大多作為合議庭審理案件的參考意見，僅供內(nèi)部掌握，并不再次就該意見在當(dāng)事人之間進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，易給當(dāng)事人造成一種“暗箱式操作”的感覺。(3)被咨詢者不在意見材料上簽字，即提供的只代表個人意見。該意見僅是專家根據(jù)其自身掌握了解的專業(yè)知識幫助法官對案件涉及的科技知識作進(jìn)一步的理解和把握。
鑒定結(jié)論與咨詢意見相比，兩者在證據(jù)效力上完全不同。法院對鑒定結(jié)論的審查完全是一種被動式的審查4，即如當(dāng)事人不提出相反證據(jù)推翻鑒定結(jié)論，法院則將該結(jié)論作為認(rèn)定事實的根據(jù)。而咨詢意見是由具有專業(yè)知識、經(jīng)驗、技能的人就法官提出的問題發(fā)表其個人對該問題的看法和觀點，并不直接作為認(rèn)定事實的根據(jù)。因此，咨詢意見在我國尚未被作為一種證據(jù)方式看待。正是因為存在鑒定結(jié)論和咨詢意見的上述弊端，筆者認(rèn)為可在咨詢和鑒定之間尋找第三種方式，結(jié)合兩者的訴訟功能優(yōu)勢，進(jìn)行改革，提高知識產(chǎn)權(quán)訴訟效率。這里不妨可先借鑒外國有關(guān)司法制度的規(guī)定。
二、國外鑒定制度評述
英美法系和大陸法系在對科技知識的認(rèn)知上均采用專家證人形式，但在實踐操作中仍存在一定的差異。
英美法系對鑒定人的選擇，雖然立法上賦予法官享有指定專家的職權(quán)，但在實踐中，這一職權(quán)的行使十分罕見。由于英美法系的訴訟機(jī)制實行的是抗辯式，鑒定人一般由當(dāng)事人選定，被作為廣義上的證人予以看待，由當(dāng)事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進(jìn)行主詢問和交叉詢問，故其所作之鑒定結(jié)論不被作為獨立的證據(jù)方式5。而在大陸法系，鑒定人通常被作為與物證相對應(yīng)的人證來看待，在其訴訟功能上一些大陸法系國家側(cè)重于將鑒定人看作為法官的助手，即由專家代替法官在對待證事實及專門性技術(shù)領(lǐng)域從事調(diào)查、了解，補(bǔ)充法官的認(rèn)知能力，同時鑒定人兼具證據(jù)方法功能，故鑒定人主要由法庭從可作為鑒定人的登記名冊中指派6，當(dāng)事人本人一般不得提供鑒定人，以保持訴訟的公正，維護(hù)鑒定結(jié)論這一證據(jù)方式的真實、可靠性。但是在對事實的認(rèn)定上，法官依然堅持自由心證，不受鑒定人意見的束縛或限制，并從立法和司法上通過特定的程序規(guī)則使鑒定人的意見接受當(dāng)事人及其律師的質(zhì)疑。而另一些大陸法系國家則傾向于將鑒定人僅作為證據(jù)方法。
在英美法系鑒定人與證人相對統(tǒng)一的訴訟機(jī)制下，由當(dāng)事人自己選定專家作證。鑒定人與當(dāng)事人的關(guān)系是聘用關(guān)系，鑒定人從當(dāng)事人處取得工作報酬，基于這種利益驅(qū)動，鑒定人勢必與當(dāng)事人站在同一立場上，積極為當(dāng)事人的權(quán)利提供其所需的專業(yè)事實依據(jù)。所作的鑒定結(jié)論具有傾向性，這種取得專家結(jié)論的方式導(dǎo)致了無法將科學(xué)的鑒定意見所形成的公正結(jié)果交給法院以供作為裁判的基礎(chǔ)7。對法官和陪審團(tuán)的裁決產(chǎn)生決定性影響的不是鑒定的技術(shù)方法和科學(xué)性準(zhǔn)確性，而是雙方所選鑒定人的聲望及其在法庭上的實際表現(xiàn)。
大陸法系將對鑒定人的選任規(guī)定為法院所固有的職權(quán)，是基于民事訴訟職權(quán)進(jìn)行主義，從保障鑒定人的公正性、中立性從而確保鑒定結(jié)論客觀性的角度出發(fā)，在立法精神上要求對鑒定人的選擇應(yīng)超越當(dāng)事人各自的訴訟利益。但這一規(guī)定片面追求鑒定結(jié)論的客觀真實，而忽略了知識產(chǎn)權(quán)訴訟作為民事訴訟所具有的私權(quán)價值與功能，限制了當(dāng)事人所擁有的權(quán)利。
三、對我國鑒定制度改革的思考
筆者認(rèn)為，應(yīng)在鑒定人制度基礎(chǔ)之上進(jìn)行一定的改革，將鑒定人由法人機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化為以自然人名義進(jìn)行的專業(yè)鑒定人，削弱鑒定的職權(quán)主義色彩，強(qiáng)化當(dāng)事人主義鑒定原則。
實行這種改革，就是將雙方當(dāng)事人產(chǎn)生分歧的待證事實交由各自聘請的專家予以論證，由專家利用本人的特殊知識、經(jīng)驗、技術(shù)等陳述對待證事實的分析、推測和結(jié)論。如果雙方當(dāng)事人的專家證人對待證事實的科學(xué)判斷內(nèi)容基本一致，無疑可以作為法官認(rèn)定事實的證據(jù)之一。如果雙方當(dāng)事人的專家證人所作的論證結(jié)果不一致，還可以由法院組織專家技術(shù)認(rèn)證團(tuán)，要求當(dāng)事人提供的鑒定人接受專家團(tuán)的詢問，陳述其觀點形成所利用的材料信息，對專業(yè)待證事實的認(rèn)識及以其特有的知識、經(jīng)驗積累所作判斷的推理過程，并由該專家團(tuán)對該待證事實進(jìn)行綜合論證，最后該結(jié)論與哪一方當(dāng)事人的專家證言最相近，且對方當(dāng)事人無相反證據(jù)予以辯駁，法院則將該結(jié)論作為該當(dāng)事人主張的事實證據(jù)予以采信，可與其他證據(jù)一并審查，作為判案的依據(jù)。當(dāng)然，在對鑒定結(jié)論的采信和審查中，還可以引進(jìn)英美法系的交叉詢問方式，以增加程序的對抗性，既適當(dāng)弱化法官在科技知識方面的職權(quán)，讓法官真正地處于公正、中立和超然地位，同時又能使當(dāng)事人真正地負(fù)擔(dān)起舉證責(zé)任，這也是使各種證據(jù)方法由靜態(tài)走向動態(tài)，使法官的自由心證與庭審活動的推進(jìn)密不可分的重要程序保障8。
在上述做法中，首先必須做的工作是對專家的選擇和聘請。在我國，專家一般指在本行業(yè)或領(lǐng)域中具有較高學(xué)歷、經(jīng)驗或技能，享有一定的威望，具有某種特殊知識的自然人。而不象美國那樣，對專家采廣義理解，即只要在其行業(yè)中具有他人無法掌握的知識、技能、經(jīng)驗的人就可以被視為專家。在現(xiàn)行的鑒定人制度中，擔(dān)任鑒定工作的人員是由鑒定機(jī)構(gòu)予以確定的，即鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)法院的委托和待證事實的性質(zhì)，選擇與待證事實屬于同一行為領(lǐng)域的專家。如果推行專家證人制度，該項工作將轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上。當(dāng)事人為了證明其權(quán)利的客觀存在與否或侵權(quán)行為的存在與否，會選擇其認(rèn)為最熟悉該待證事實的本行業(yè)中的優(yōu)秀人員，同時為使最后的結(jié)論更具有說服力，當(dāng)事人會為專家的調(diào)查、分析，推論提供充分、有效的材料，從而使專家能作出最有利于本方的科學(xué)判斷。關(guān)于鑒定人的選定，筆者認(rèn)為可以發(fā)揮的法定鑒定機(jī)構(gòu)的作用，即由鑒定機(jī)構(gòu)編制該行政區(qū)域內(nèi)各行業(yè)專家名單，與專家簽訂工作，約定專家在發(fā)揮其專業(yè)所長，科學(xué)、客觀、公正地進(jìn)行鑒定工作的同時對其調(diào)查的待證事實負(fù)有保密義務(wù)。當(dāng)事人從該登記在冊的專家名單中挑選其滿意的專家，這既可以保障當(dāng)事人權(quán)利，又可使專家保持相對的中立。
綜上，筆者個人認(rèn)為推行上述改革的意義在于以下幾個方面：
1充分貫徹我國“誰主張，誰舉證”原則。根據(jù)民訴法的有關(guān)規(guī)定，專家證人作為一種證據(jù)方法可以由當(dāng)事人自行采用，即雙方當(dāng)事人都享有充分利用鑒定結(jié)論作為證據(jù)方式來證明自己所提出的事實主張，或者用來反駁對方所提出事實主張的權(quán)利。作為一種對抗制的具體表現(xiàn)形式，當(dāng)某一待證事實涉及到一特定的專門性問題時，一方當(dāng)事人可通過對該專門性問題進(jìn)行專業(yè)技術(shù)鑒定，并將專家證人作為證據(jù)支持其訴訟事實主張，與此同時，另一方當(dāng)事人也可以相應(yīng)的方式提出自己的鑒定結(jié)論以便于作為對抗手段，這便是對抗辯論式訴訟在舉證責(zé)任機(jī)制上的本質(zhì)反映；同時，這種機(jī)制也能夠確保法官處于公正、中立和超然的地位，保障程序公正原則的徹底實現(xiàn)。
2弱化職權(quán)主義在民事訴訟糾紛中的作用，強(qiáng)化了知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)的概念。專家證言作為民事訴訟的一個重要證據(jù)方式，屬于私權(quán)范疇，而由政府機(jī)關(guān)執(zhí)掌鑒定職權(quán)而介入當(dāng)事人的私權(quán)糾紛，形成國家公權(quán)和以自由、平等為主要特征的私權(quán)相對立的抵觸，往往會導(dǎo)致國家公權(quán)對當(dāng)事人私人利益的沖突，又使當(dāng)事人不能在平等地位條件下及時獲得民法意義上的司法救濟(jì)8。因此使行政機(jī)關(guān)超然于平等主體之間的私權(quán)紛爭是當(dāng)今法治社會的價值取向。
3減少訟累。司法實踐中，有時為了鑒定人的選擇，既要考慮鑒定人所具備的資歷，又要考慮該鑒定人是否會因與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系而被申請回避，故往往會耗時幾個月。如由當(dāng)事人自己選擇專家，將專家證言作為自己的證據(jù)予以準(zhǔn)備和出示，此階段工作將被置于訴訟程序開始之前或提出相反證據(jù)階段，不會占用太多訴訟期限，有利于案件的及時審理。
4有助于專家證人的證明作用得到實現(xiàn)。證據(jù)的證明作用，是經(jīng)過大量的質(zhì)證和認(rèn)證后才能實現(xiàn)。只有經(jīng)過去偽存真，排除矛盾的過程，才可以成為最真實、最可靠的證據(jù)。將專家證人作為一方當(dāng)事人的證據(jù)提出，有利于對該專家意見的質(zhì)證和認(rèn)證。為使自己的主張能被法院接受，提出專家意見的一方勢必對咨詢事項慎之又慎，其內(nèi)容必須完整而貼切，這有利于提高自己的關(guān)聯(lián)性和真實性。而另一方當(dāng)事人為推翻意見，也必須會對專家意見中存在的問題追根溯源，質(zhì)證將更為嚴(yán)密。
注：
1參見1996年6月科技部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心《知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)中的鑒定問題》
2參見畢玉謙著《民事證據(jù)法判例實務(wù)研究》
3同2
4參見《證據(jù)學(xué)》
5參見沈達(dá)明編著《英美證據(jù)法》
6參見《法國刑事訴訟法》第157條
7同2
8同2
(作者單位：上海市第一中級人民法院)
