[ 林偉平 ]——(2005-4-24) / 已閱16806次
探求打擊犯罪與保護人權(quán)的平衡點
—－刑事訴訟中當事人合法權(quán)益保護問題研討會綜述
林偉平
為深人探討當前刑事訴訟中的熱點、難點問題，進一步推動刑事訴訟法律的發(fā)展，增進業(yè)務(wù)交流和聯(lián)系，由廣東省法官協(xié)會、檢察學會、警察學會和律師協(xié)會聯(lián)合舉辦的首屆"刑事訴訟中當事人合法權(quán)益保護問題"學術(shù)研討會于2004年12月16日至17日在廣東省廣州市召開。會議收到論文300多篇，分別就刑事訴訟權(quán)利保護、刑事訴訟制度設(shè)計、刑事訴訟突出問題與前沿問題進行了深人的探討與交流�，F(xiàn)將研討會的主要觀點綜述如下：
一、困境與困惑:在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的注視下前行
刑事訴訟中當事人合法權(quán)益的保護，不僅是刑事司法制度實現(xiàn)公平正義的基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代法治與文明的標志之一。我國1996年修正的刑事訴訟法及由此制定的司法解釋和規(guī)則，在當事人合法權(quán)益保護方面取得了長足的進步。特別是十屆全國人大二次會議把"國家尊重和保障人權(quán)"寫人了憲法，標志著我國在人權(quán)保障領(lǐng)域進人了新的階段。但由于一些國際公約公認的當事人權(quán)利仍未納人刑事訴訟法司法保護范圍以及司法水平、執(zhí)法水平有待提高等因素的影響，我國刑事訴訟中當事人合法權(quán)益保護的范圍及其保障程序仍然存在一些問題和缺陷。主要體現(xiàn)在以下四個方面。
(一)律師依法執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到保障。近年來，隨著修正后的刑事訴訟法、刑法和律師法等法律法規(guī)的頒布實施，律師在刑事訴訟中的法律地位和職責發(fā)生了深刻的變化。但在司法實踐中，律師參與偵查活動的范圍受到法律、司法解釋以及各種不成文的慣例限制，造成律師依法執(zhí)業(yè)的權(quán)利得不到保障。首先是會見難。會見難是當前律師界反映最強烈的問題。有的偵查、司法機關(guān)制造種種借口無限拖延;有的借口涉密案件必須批準，不作安排;有的委托律師會見被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人必須經(jīng)過偵查機關(guān)同意;有的偵查機關(guān)嚴格規(guī)定會見時的律師不少于二人，且不分案件難易，一律派員在場，會見的次數(shù)、持續(xù)時間均由偵查機關(guān)控制等等，使會見流于形式。其次是調(diào)查難。法律雖然賦予律師申請調(diào)查權(quán)，但只有在審查起訴時才有權(quán)調(diào)查取證，并且申請權(quán)的行使在實踐中基本上沒有制度上的保障。同時，《刑法》第306條還專門規(guī)定了律師毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪及其刑事責任，使律師處于危險的境地與安全的地帶之邊緣，調(diào)查取證舉步維艱。再次是質(zhì)證難。我國的刑事庭審改革盡管引進了當事人主義訴訟模式，但卻沒有相應(yīng)地設(shè)置庭前證據(jù)開示制度，并且證人出庭作證的比率極低，造成了律師在實踐中遭到"證據(jù)突襲"的現(xiàn)象時有發(fā)生，訴訟從開始便在不公平的基礎(chǔ)上進行。
(二)超期羈押邊清邊超。有的代表從超期羈押的外在表現(xiàn)，把其劃分為顯性超期和隱性超期。顯性超期是指明顯違背刑事訴訟法規(guī)定辦案期限，對犯罪嫌疑人、被告人進行的超期羈押。表現(xiàn)在:拘留后不按期提請逮捕、提請逮捕后不按期批捕、批捕后不按期偵結(jié)、偵結(jié)后不按期審查起訴、起訴后不按期審結(jié)等方面。隱性超期是指采取違反法律的手段，規(guī)避刑事訴訟法律的辦案期限，以形式上的不超期掩蓋實質(zhì)上的超期羈押。表現(xiàn)在:隨意提請批準延長期限、司法機關(guān)相互"借用"辦案期限、濫用退回補充偵查規(guī)定、濫用發(fā)回重審規(guī)定。目前，對顯性超期羈押的治理，已取得明顯效果，但仍然存在著邊清邊超、前清后超的現(xiàn)象，而隱性超期羈押卻依然嚴重地存在。
(三)刑訊逼供屢禁不止。刑訊逼供是封建糾問式訴訟制度的產(chǎn)物，我國法律雖然明文予以禁止，但在司法實踐中并沒有從根本上得到有效遏制。部分偵查人員在口供為線索收集證據(jù)的追訴欲望的支配下，經(jīng)常使用威脅利誘，甚至是刑訊逼供的方法來收集有關(guān)線索，因刑訊逼供而導致犯罪嫌疑人傷亡的案件時有發(fā)生。經(jīng)過對犯罪嫌疑人、被告人、公安司法人員、律師等有關(guān)人員的調(diào)查，幾乎一致認為在偵查取證過程中普遍存在著刑訊逼供現(xiàn)象。
(四)被害人的合法權(quán)益受到漠視。我國刑事訴訟法賦予被害人當事人的訴訟地位，并規(guī)定了其在各個訴訟階段的權(quán)利。但是，從刑事被害人當事人的訴訟地位來看，一方面，現(xiàn)行刑事訴訟法對其權(quán)利的規(guī)定與其地位不相適應(yīng);另一方面，其有限的權(quán)利得不到應(yīng)有的尊重，使其陷入判決前得不到必要的慰藉、判決后得不到足夠的賠償?shù)木车�。主要表現(xiàn)在:一是被害人被當作證人對待，無權(quán)對案件的處理發(fā)表意見，與其當事人的訴訟地位極不相稱;二是被害人依法獲得訴訟代理的權(quán)利得不到保障，導致不能獲得應(yīng)有的法律幫助，影響了其實體權(quán)利的實現(xiàn);三是刑事訴訟法雖然明確規(guī)定了人民檢察院在審查案件時應(yīng)當聽取被害人及其委托人的意見，但卻沒有明確規(guī)定聽取意見的方式、程序及不聽取意見的后果，以致這一立法的積極意圖難以實現(xiàn);四是刑事被害人參與刑事訴訟的范圍不夠;五是被害人對一審法院未生效的判決不服時，無權(quán)提出上訴，而只能向檢察院申訴，但此請求并不必然能夠引起檢察院的抗訴程序;六是不能對其遭受的精神損害提起附帶民事訴訟，物質(zhì)損害的賠償又沒有保障。
二、缺陷與缺失:從立法和司法的視角出發(fā)
當前，我國刑事訴訟活動中的當事人合法權(quán)益保護存在的種種問題，說明了現(xiàn)行的刑事訴訟法律對于人權(quán)保障尚不充分，它既表現(xiàn)在制度保障本身不充分，又表現(xiàn)在規(guī)定的保障性制度難以切實有效實施。
(一)受傳統(tǒng)偵查價值取向的影響。長期以來，我國的偵查模式屬于以職權(quán)主義訴訟模式為基礎(chǔ)的完全"超職權(quán)主義"訴訟模式，訴訟結(jié)構(gòu)缺乏科學性，偵查階段只有控辯雙方，缺少審判方。作為控方的偵查機關(guān)以強大的國家權(quán)力為后盾，幾乎可以不受限制地行使各種強制措施和專門調(diào)查手段。如對于涉及當事人的通信自由和通信秘密的竊聽、郵檢等秘密偵查手段的采用，完全由偵查機關(guān)自行決定而不受任何外部監(jiān)督。在司法實踐中，有罪推定的封建殘余思想依舊影響著一大批司法人員。有的司法人員不惜采用刑訊逼供、超期羈押等非法手段來獲取實體真相。
(二)"如實回答"義務(wù)在立法上存在缺陷。反對自我歸罪的特權(quán)是為防止刑訊逼供等暴力取證行為設(shè)置的一道制度屏障。我國刑事訴訟法不但沒有賦予犯罪嫌疑人反對自我歸罪的特權(quán)，反而明確規(guī)定了如實回答的義務(wù)。這與控方負舉證責任的無罪推定原則相違背，在實踐中也助長了刑訊逼供等暴力取證之風。
(三)立法上未明確禁止使用非法證據(jù)。刑事訴訟法第43條并未明文禁止使用非法收集的證據(jù)，而且高檢、高法執(zhí)行新刑事訴訟法的有關(guān)司法解釋，對于非法證據(jù)的使用也僅以嚴重損害犯罪嫌疑人或其他公民的合法權(quán)益者除外。而"嚴重損害"的標準不明確，是否構(gòu)成"嚴重損害"由司法人員自己判斷，使非法收集證據(jù)的行為常常可以逃避法律的制裁。其結(jié)果是導致了司法人員濫用職權(quán)侵犯人權(quán)，破壞法治和人道主義原則。
(四)羈押制度存在著漏洞，異化為辦案的附屬工具。我國刑事訴訟法僅規(guī)定了拘留、逮捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強制措施，并沒有專門的關(guān)于羈押的規(guī)定。而拘留、逮捕等強制措施與羈押是有區(qū)別的。大多數(shù)的法治國家將拘留或逮捕作為強制犯罪嫌疑人、被告人到案的一種手段，僅是一種短暫性的措施，而羈押則為一種具有較長的持續(xù)性的法律狀態(tài)。在對犯罪嫌疑人拘留或逮捕而強制到案后，如果認為有繼續(xù)羈押之必要時，偵查機關(guān)必須向法院申請。而在我國，羈押成為采取拘留、逮捕強制措施后的當然后果，不具有任何獨立性。
(五)缺乏庭前證據(jù)開示制度，使質(zhì)證喪失了公平的基礎(chǔ)。我國修正前的刑事訴訟法實行的是大陸法系國家的"卷宗移送主義"，但為了防止法官"先定后審"，修正后的刑事訴訟法將原來的全案證據(jù)移送改為主要證據(jù)復印件移送。由于法律缺乏庭前證據(jù)開示制度的規(guī)定，這既不利于庭審時主持控辯雙方的質(zhì)證活動，也不利于及時查清事實真相，容易造成訴訟拖延，致使當事人訴訟權(quán)利乃至實體權(quán)利都化為空中樓閣。
(六)權(quán)力監(jiān)督的失衡與司法審查的缺失。在我國，公安機關(guān)和檢察機關(guān)享有廣泛的刑事偵查權(quán)和刑事強制權(quán)。刑事訴訟法對偵查行為規(guī)定了內(nèi)部制約機制，在偵查程序設(shè)計上將拘留、搜查、扣押等強制措施的決定權(quán)交由公安機關(guān)行使，檢察機關(guān)對于需要逮捕的犯罪嫌疑人也自行決定，實行內(nèi)部審查制度，而非司法審查制度。由于缺乏法官介人偵查、控制偵查的司法審查機制，使偵查程序的結(jié)構(gòu)行政化，完全在偵查機關(guān)的控制下運行。從司法實踐來看，真正制約非法拘留、違法逮捕、超期羈押等現(xiàn)象產(chǎn)生的不是立法上對這些強制措施的規(guī)定，而是這些強制措施的審查制度。而作為監(jiān)督強制措施的檢察機關(guān)，在訴訟中也隸屬控訴方，與犯罪嫌疑人構(gòu)成了刑事訴訟程序中相互對抗的雙方，故其檢查、監(jiān)督的公正性難以得到保證。
三、公正與效率:刑事訴訟制度的重新建構(gòu)
公正與效率是刑事訴訟活動的兩大價值目標。就我國目前狀況而言，刑事犯罪形勢比較嚴峻，治安壓力大，各級司法機關(guān)的主要任務(wù)是打擊犯罪，維護社會穩(wěn)定和公民安全，刑事效率擺在優(yōu)先考慮的地位，這種考慮符合實踐需要，具有合理性。但從長遠來看，刑事訴訟活動必須符合保障人權(quán)和控制犯罪的需要，體現(xiàn)司法公正和效率。
(一)賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)。目前，我國學術(shù)界對是否引進沉默權(quán)制度存在著較大的分歧，歸納起來有三種觀點:一是引進說，建議盡快通過立法程序，確立沉默權(quán)制度;二是否定說，認為在當前的治安形勢下，不宜規(guī)定沉默權(quán);三是折衷說，認為應(yīng)當賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，但應(yīng)進行適當限制。參加研討會的代表普遍支持折衷說。有的代表認為我國法律雖然沒有明確規(guī)定沉默權(quán)，但已蘊含在立法中。如刑事訴訟法第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人對于偵查人員提出的與案件無關(guān)的問題有拒絕回答的權(quán)利，可以看作是特殊沉默權(quán)的立法表現(xiàn)。在實踐中已經(jīng)有司法機關(guān)開始探索辦理"零口供"案件。有的代表認為我國設(shè)立的沉默權(quán)制度，應(yīng)當包括:(1)明示沉默權(quán)模式，即通過有關(guān)法律條文的具體規(guī)定對沉默權(quán)予以確認，包括明確告知規(guī)則、明確訊問時律師在場規(guī)則和明確違反沉默權(quán)后果規(guī)則;(2)默示沉默權(quán)模式，指法律條文雖未明確出現(xiàn)"沉默權(quán)"字樣，但依據(jù)立法原意和宗旨可以推斷出其隱含沉默權(quán)的內(nèi)核，法律通過對被追訴者陳述的鼓勵機制和保障機制使沉默權(quán)得以實現(xiàn);(3)沉默權(quán)的例外，指在特定情況下或者特定案件(如貪污賄賂犯罪、有組織團伙犯罪等)中，如果被追訴者要求行使沉默權(quán)，法院有權(quán)做出對其不利的判決。
(二)確立非法證據(jù)排除規(guī)則。我國現(xiàn)行立法對非法證據(jù)的效力態(tài)度是:第一，反對非法收集證據(jù);第二，以司法解釋的形式明確排除以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的言詞證據(jù)。但由于法律對非法證據(jù)及其衍生證據(jù)的可采性未作規(guī)定，司法解釋對非法證據(jù)的規(guī)定則缺乏可操作性，造成了在實踐中存在缺陷和不足。隨著我國民主法制建設(shè)的發(fā)展，借鑒外國有益經(jīng)驗，構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則，無疑是法律發(fā)展的最終方向。有的代表認為，要構(gòu)建我國的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則，必須綜合考慮以下因素:一是應(yīng)確立強制排除(或自動排除)和裁量排除相結(jié)合的模式，并根據(jù)具體情況作出一般原則和例外規(guī)定;二是要充分考慮法律文化傳統(tǒng)、治安狀況、人們的接受程度以及司法機關(guān)的執(zhí)行能力等因素;三是根據(jù)各國的具體對策的演變和發(fā)展方向，特別是聯(lián)合國有關(guān)文件中確立的標準，做出相應(yīng)的規(guī)定;四是對與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的其他制度進行補充和修改，形成體系。因此，有的代表建議:(1)將非法證據(jù)排除規(guī)則提升到憲法的高度加以界定;(2)修改刑事訴訟法第43條的規(guī)定，使之更加明確、具體和具有可操作性;(3)在司法解釋中明確非法實物證據(jù)的排除規(guī)則及其例外情形;(4)確立衍生證據(jù)的可采原則;(5)制定《刑事訴訟證據(jù)法》或《刑事訴訟證據(jù)規(guī)則》。
(三)設(shè)立庭前證據(jù)開示制度。1996年修正的刑事訴訟法，對我國原來的以強職權(quán)主義訴訟模式進行了改革，形成了當事人主義特征的訴訟模式—控辯式訴訟模式。為使此種模式更好地實施，有的代表主張引人英美法系國家相配套的證據(jù)開示制度。其理由是:(1)在訴訟體制改革的背景變化中，辯方的作用日益加強;(2)公訴機關(guān)往往只復印對控訴有利的證據(jù)，甚至保留部分證據(jù)作為"秘密武器"，與改革初衷相違背;(3)面對律師在庭
審中的"證據(jù)突襲"，公訴方往往措手不及，只能請求延期審理，浪費訴訟資源;(4)能使公訴方了解到被告人是否存在無罪或罪輕可不起訴的證據(jù)，從而作出調(diào)整指控方向的決定;(5)對案情重大、復雜、證據(jù)繁多的案件，為控辯雙方提供全面了解掌握證據(jù)對庭審質(zhì)證予以充分準備的條件;(6)對不合格證據(jù)和法律文書起到過濾和提醒補正的作用;(7)有利于刑事附帶民事訴訟部分調(diào)解的達成。據(jù)參加研討會的有關(guān)專家學者透露，最高人民檢察院、最高人民法院以及司法部聯(lián)合制定的證據(jù)開示規(guī)則已擬于近期出臺。在證據(jù)開示范圍上，檢察官將全部證據(jù)材料開示給辯護方，而辯護方則至少將無罪證據(jù)和自首立功證據(jù)開示給對方;在開示階段，公訴機關(guān)做出起訴決定時應(yīng)該進行證據(jù)的第一次開示，如有必要應(yīng)在開庭前進行補充開示，補充開示應(yīng)在法官主持下進行。
(四)建立中國式的辯訴交易制度。刑事訴訟法修正以來，控辯雙方在法庭審判中對抗程度大大增強，導致庭審程序復雜化，效率低下。針對這種情況，有的代表建議引人英美法系國家的辯訴交易制度，認為不論是從當事人的角度，還是從刑罰規(guī)律、刑事訴訟的目的等各個角度分析，辯訴交易制度都蘊含著其內(nèi)在的重要價值，也是我國建立這項制度的內(nèi)在動力。在我國的整個刑事法治過程中，從程序到實體，從定罪到量刑，從公訴案件到自訴案件，從立法到司法解釋的各個環(huán)節(jié)，都有辯訴交易的表現(xiàn)形式。如訴訟程序上的簡易程序和普通程序簡化審，可以看作是英美法系辯訴交易制度的"變種";巨額財產(chǎn)來源不明罪隱含著雙方交易的影子，可以認為是我國在立法上的辯訴交易;自首、立功以及"坦白從寬"的刑事政策，具有辯訴交易的色彩等等。因此，認為"我國未實行辯訴交易"是一個認識誤區(qū)。在名稱設(shè)計上，考慮到我國在法律淵源和司法制度設(shè)計與英美法系存在的差異，主張將我國的辯訴交易制度稱為辯訴協(xié)商制度。
(五)實行以保釋為主、羈押為輔的制度。有的代表認為，我國當前訴訟制度下的高羈押率是超期羈押賴以生存的土壤，高羈押率造就了超期羈押。因此，羈押制度只有獨立于拘留、逮捕等強制措施，才能化解超期羈押與辦案期限之間的矛盾，即羈押制度單獨設(shè)立后，辦案期限可以延長，但羈押期限不隨其自然地延長。針對建立羈押制度并不是一朝一夕的功夫，有的代表主張借鑒英國的保釋制度，加強對取保候?qū)�、監(jiān)視居住的監(jiān)管力度，降低羈押率，減少超期羈押問題的機會。同時，實行羈押期限與辦案期限相分離的制度和超期羈押的程序性制裁機制，這樣才能解決我國非法羈押和超期羈押問題的根本所在。
四、分權(quán)與制衡:構(gòu)建和諧法律共同體
國內(nèi)外法治進程的經(jīng)驗表明，必須對國家權(quán)力明確地予以劃分和限制，使國家權(quán)力只能在各自的范圍內(nèi)合法運作，同時使分立的各種權(quán)力互相制約，以保持權(quán)力之間的合理張力與互動平衡。
(一)要合法合理地行使警察權(quán)。警察權(quán)力的實施，必須堅持合法、合理和適度的原則。為了做到合法合理地行使警察權(quán)力，警察機關(guān)必須建立公正文明、保障人權(quán)的行政執(zhí)法機制。這一機制應(yīng)建立在尊重公民的人格、尊嚴、自由、合理愿望、進取精神和財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)上。機制的每個環(huán)節(jié)都應(yīng)注重尊重人權(quán)、維護人權(quán)。即使是對待違法者，也要充分尊重和保護他們的基本人權(quán)。要確保程序上的人權(quán)得以維護，執(zhí)法行為的實施和強度應(yīng)以影響當事人利益最小為原則。尤其是在采取關(guān)乎人的生命和自由的措施時，更要慎用手中權(quán)力。在我國，警察執(zhí)法擁有較大的自由裁量權(quán)，這要求警察除了執(zhí)法的審慎外，還要對合法性與合理性適度把握，避免權(quán)力的濫用。
(二)強化檢察監(jiān)督權(quán)。我國的檢察機關(guān)通過審查批捕、審查起訴的方式對偵查活動進行監(jiān)督，具有事后監(jiān)督的性質(zhì)。這種監(jiān)督因缺乏后續(xù)的制約措施而使得糾錯機制難以健全。因此，有的代表主張進一步強化檢察監(jiān)督權(quán)，發(fā)揮檢察監(jiān)督在人權(quán)保障特別是程序性人權(quán)保障中的作用。首先要在監(jiān)督方式上改變事后性監(jiān)督和書面性監(jiān)督為同步監(jiān)督和直接監(jiān)督并用，給予檢察機關(guān)的偵查參與權(quán);其次是要確立檢察官對偵查人員及其偵查活動進行評價的制度，給予檢察機關(guān)取舍證據(jù)的權(quán)力和確認違法偵查行為無效的權(quán)力;再次是要確立偵查人員的控訴輔助義務(wù)，在檢察院提出公訴后，隨
時依據(jù)檢察機關(guān)的要求收集新的證據(jù)。
(三)建立刑事司法審查制度。在我國的刑事偵查程序中應(yīng)進一步貫徹權(quán)力制衡原則，在立足本國國情的基礎(chǔ)上，建立具有中國特色的刑事司法審查制度。有的代表主張，在不改變我國現(xiàn)行法院體制的前提下和完善現(xiàn)行審前程序的基礎(chǔ)上，在審判機關(guān)的立案庭設(shè)立刑事司法審查組和刑事司法審查法官，專門負責對偵查機關(guān)提請適用的刑事拘留和逮捕等強制措施的合法性進行司法審查。對于符合刑事拘留和逮捕條件的，由審前法官簽發(fā)司法令狀。為此，可以考慮取消檢察院的批捕權(quán)力，保留其檢察、監(jiān)督公安機關(guān)偵查活動的權(quán)力。
(四)建立與偵查機關(guān)相分離的監(jiān)所羈押制度。由于目前我國的看守所隸屬于偵查機關(guān)，對訊問程序是否合法很難進行客觀的監(jiān)督，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羈押，其權(quán)利往往無從獲得保障。因為單從理論上看，將訴訟的一方完全置于另一方的控制之下，就已經(jīng)違背了控辯平等的基本訴訟原則。從實踐經(jīng)驗來看，偵羈合一的管理體制也確實構(gòu)成了對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的威脅。因此，使羈押場所與偵查機關(guān)脫鉤，實行監(jiān)所中立，不僅能有效地防止刑訊逼供，而且可以在被告人當庭翻供時為是否存在刑訊逼供提供可信的證明，解決非法證據(jù)的證明難題。
(五)明確律師在偵查階段辯護人主體地位。1996年修正的刑事訴訟法規(guī)定了律師在偵查階段介人，但這種介人只是一種有限介人，律師擴大了的權(quán)利徒有虛名。造成這樣局面的關(guān)鍵原因，是我國立法上沒有明確律師在偵查階段辯護人的訴訟地位。無論從理論上還是實踐上來看，只有把偵查階段律師的訴訟身份界定為辯護人，才能合理地闡釋律師在偵查階段發(fā)揮的職能作用。因此，有的代表主張在刑事程序一開始的偵查階段，就必須最大限度地賦予律師的各種訴訟權(quán)利，包括秘密會見權(quán)、通信權(quán)、在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和刑事豁免權(quán)，使處于弱勢的犯罪嫌疑人在專業(yè)律師的有效幫助下，能夠同強大的控方站在同一條起跑線上，平等地競爭。
（本文發(fā)表于《公安研究》2005年第2期）
