[ 李少華 ]——(2005-5-20) / 已閱35423次
從我市法律服務市場現(xiàn)狀
淺談我國法律服務市場規(guī)范
關鍵詞：律師 律師事務所
法律服務工作者 基層法律服務所
司法行政機關
小題：我國法律服務市場主體雜亂，競爭無序,現(xiàn)狀混亂。制度上的嚴重缺陷是其根源，對法律服務市場的管理不力是其重要原因。
基層法律服務所和法律服務工作者制度必須予以整理、規(guī)范。小序
法律服務有雙重概念，一是指法律人向社會提供的法律方面的有償服務；二則僅指律師和律師事務所向社會提供的法律方面的有償服務。西方多指后者，我國皆指前者。對概念的不同詮釋，代表著不同的法律服務制度的構(gòu)建模式。
任何制度皆源于價值取向及規(guī)范對象的實際情況。
我國法律服務需求總量較西方有限，但律師隊伍更顯不足。立法者見我國律師尚不能完全滿足社會需求，同時律師隊伍的壯大亦尚需時日，便采取了多種主體，多層次，又相互交錯的法律服務制度。但是，同一市場，不同主體、不同要求、不同規(guī)范、不同責任，難免發(fā)生混亂無序。從當前我市法律服務市場之混亂即可見一斑。本人試從我國法律服務制度的構(gòu)建，結(jié)合我市目前法律服務市場之現(xiàn)狀，尋找缺陷與弊端，暢想改觀。
第一章：我國法律服務制度的構(gòu)建
就目前法律規(guī)定允許專業(yè)從事有償法律服務的主體包括律師，基層法律服務工作者、公證員、企業(yè)法律顧問、專利代理人、商標代理人、企業(yè)登記代理人、土地登記代理人，集體科技企業(yè)產(chǎn)權界定資格，基本建設大中型項目招標投標代理資格，國有資產(chǎn)產(chǎn)權法律事務資格等十余種。
與現(xiàn)行法律服務制度相關的法律和規(guī)章包括1996年《律師法》（2000年修改）；1982年國務院《公證員暫行條例》；1991年鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則〉，1997年國家計委，司法部〈鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務收費管理辦法〉，2000年司法部《基層法律服務所管理辦法》，《基層法律服務工作者管理辦法》；1997年國家經(jīng)貿(mào)委〈企業(yè)法律顧問管理辦法〉；1991年國務院《專利代理條例》；1996年國家工商局《企業(yè)登記代理機構(gòu)管理暫行辦法》；2000年國家工商管理局《商標代理管理辦法》；2002年國土局〈土地登記代理人職業(yè)資格制度暫行規(guī)定〉等等。
由此可見,我國法律服務制度采取的是的：服務主體多種多樣，服務領域部門分割，并互有交錯的構(gòu)建模式。但普遍認為目前一般法律服務領域的服務主體主要是：律師和法律服務工作者。
第二章 質(zhì)疑現(xiàn)行基層法律服務制度
律師和律師事務所是法律服務的核心主體，現(xiàn)代法律服務制度也應當是以律師制度為核心的。對此觀點幾乎是沒有爭議的。法律服務制度的發(fā)展實際上就是律師制度的發(fā)展，任何暫時的，或輔助的法律服務制度如果阻礙了律師制度的發(fā)展，就必然阻礙了整個法律服務制度和法律服務市場的發(fā)展。因此，筆者認為：能否滿足法律服務市場的客觀需求，能否保證律師制度的正常發(fā)展，是評價一個輔助性的法律服務制度是否可行，和是否必要的兩個不可或缺的標準。
基層法律服務制度是從80年代初開始創(chuàng)立的�？陀^的說，在當時我國律師制度初建，現(xiàn)有的律師隊伍尚不能滿足社會法律服務需求的情況下。作為必要的補充，建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務機構(gòu)，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務工作者向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，企事業(yè)單位，公民和其他組織提供必要的法律服務，是符合當時的社會環(huán)境和法制發(fā)展的需要的。
但是在《律師法》頒布實施以后，在我國律師制度，和律師隊伍已經(jīng)得到一定發(fā)展時，基層法律服務制度客觀存在的必要性已經(jīng)縮小，甚至在某些法律服務領域，和地域已經(jīng)不存在必要性，而且在一些法律服務領域已經(jīng)失去了執(zhí)業(yè)的合法性。因此，針對目前法律服務市場的現(xiàn)狀，和我國律師隊伍的發(fā)展情況，基層法律服務制度應當且必須進行限制。但司法部卻未能從整個法制環(huán)境和法律服務市場的客觀實際出發(fā)，無視《立法法》《律師法》規(guī)定，延續(xù)并擴張法律服務所建設。并于2000年發(fā)布《基層法律服務所管理辦法》、《基層法律服務工作者管理辦法》予以鼓勵和保障。
筆者認為現(xiàn)行的基層法律服務制度有以下違法和不當之處：
（一） 業(yè)務領域
1996年頒布實施的《律師法》第46條第二款規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下罰款。”由此不難看出，從事有償訴訟代理和辯護法律服務的條件是---取得律師執(zhí)業(yè)證書。反之，沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書從事有償訴訟代理和辯護業(yè)務的即屬違法。這表現(xiàn)出我國在訴訟代理和辯護法律服務領域?qū)嵭械氖锹蓭焿艛嘀贫取?br>
但是，司法部1997年頒布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務收費管理辦法》第三條卻規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所提供下列法律服務，應按規(guī)定的收費標準向委托人收取法律服務費：（三）代理參加民事，行政訴訟活動。”同時，2000年司法部又發(fā)布實施《基層法律服務所管理辦法》，該《辦法》第三條規(guī)定：“基層法律服務所依照司法部規(guī)定的業(yè)務范圍和執(zhí)業(yè)要求，面向基層的政府機關，群眾自治組織，企業(yè)事業(yè)單位，社會團體和承包經(jīng)營戶、個體工商戶、合伙組織，以及公民提供法律服務，維護當事人的合法權益，維護法律的正確實施，促進社會穩(wěn)定，經(jīng)濟發(fā)展和法制建設。”上述規(guī)定明確允許基層法律服務所從事除刑事辯護以外的幾乎所有法律服務領域。
我國《立法法》第七十一條規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項�！蓖瑫r，第79條第二款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章�！睆拇宋覀兛梢钥隙ㄋ痉ú烤突鶎臃煞⻊账姆⻊疹I域所做規(guī)定是違反《立法法》和《律師法》的，是沒有適用效力的。
通過以上分析，筆者認為基層法律服務制度和律師制度之間在業(yè)務領域方面的法律規(guī)定上存在明顯矛盾。司法部應當根據(jù)《立法法》和《律師法》規(guī)定對基層法律服務的服務領域進行限制。
（二）．服務地域
基層法律服務所產(chǎn)生于1987年司法部發(fā)布的《關于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所的暫行規(guī)定》。顧名思義，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所的服務地域就是鄉(xiāng)鎮(zhèn)。但該《暫行規(guī)定》第十一條卻規(guī)定：“城市街道法律服務所，可參照本規(guī)定執(zhí)行�！睂⑧l(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所的服務地域直接從鄉(xiāng)鎮(zhèn)拓展到城市街道。2000年司法部《基層法律服務所管理辦法》第七條又規(guī)定：“設立基層法律服務所，應當以農(nóng)村的鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政區(qū)劃為單位設立；根據(jù)需要也可以以城市的街道行政區(qū)劃為單位設立，但在一個行政區(qū)劃內(nèi)只能設立一個法律服務所�！币陨弦�(guī)定至少可以說明：基層法律服務所的服務地域應是以鄉(xiāng)鎮(zhèn)為主，以城市為輔并予嚴格限制的。
但從我市現(xiàn)狀來看，城市街道尤其是法院門口及附近法律服務所林立。每一個街道行政區(qū)劃均不止一個，甚至多個法律服務所。實際上法律服務所服務地域的重心已經(jīng)客觀的轉(zhuǎn)至城市。導致這種現(xiàn)象發(fā)生的原因不是市場價值規(guī)律，而僅是利益驅(qū)動和對市場價值規(guī)律的不正當利用，以及司法行政機關的管理、監(jiān)督不力。
通過以上分析，筆者認為基層法律服務的服務地域，違背了該制度創(chuàng)設的初衷，其法律服務地域重點應放在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)等律師法律服務目前尚不能覆蓋的地域。就全國絕大多數(shù)的城市而言，律師可以提供的法律服務已足以覆蓋，因此基層法律服務地域完全可以限制在城市以外。就此問題，司法部部長張福森在2002年年會上已經(jīng)明確的提出。目前的關鍵只是如何解決制度上的銜接問題和原先已設立機構(gòu)的處理問題。
（三）法律服務機構(gòu)的性質(zhì)和設立
律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)是律師事務所。基層法律服務工作者的執(zhí)業(yè)機構(gòu)是基層法律服務所。兩種法律服務機構(gòu)的服務領域以及地域如上所述區(qū)別不大。但二者在機構(gòu)性質(zhì)及設立條件上卻大相徑庭。
1.機構(gòu)性質(zhì)：
根據(jù)2000年司法部《基層法律服務所管理辦法》規(guī)定：“基層法律服務所是依據(jù)本辦法在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市街道設立的法律服務組織，是基層法律服務工作者的執(zhí)業(yè)機構(gòu)。”“基層法律服務所按照事業(yè)法人體制進行管理和運作，獨立承擔民事責任�！�
為什么將基層法律服務所的性質(zhì)規(guī)定為“事業(yè)法人”？
唯一可以找到的依據(jù)，或可能的依據(jù)是——2000年《基層法律服務所管理辦法》第三條的規(guī)定：“基層法律服務所接受縣級司法行政機關或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道司法所的委托，協(xié)助開展基層司法行政工作�！标P于該條所規(guī)定的“協(xié)助司法行政機關或司法所開展的司法行政工作”具體有那些，卻沒有相關規(guī)定。但是，有一點是非常明確的，即---基層法律服務所的主要或絕對主要的業(yè)務是向社會提供法律服務，它是一個從事有償法律服務的社會法律服務組織，不是以協(xié)助司法行政機關或司法所開展司法行政工作為主業(yè)，或只向政府機關提供法律支持，或向社會提供無償法律援助的政府機構(gòu)，事業(yè)單位，或社團組織。
正如司法部關于北京市司法局《關于“律師同時在一個律師事務所又在另一個法律服務所執(zhí)業(yè)”是否適用“同時在兩個以上律師事務所執(zhí)業(yè)”問題的請示》的答復中所述：“ 基層法律服務所與律師事務所在業(yè)務范圍上基本相同，從法律的角度看，可視其為性質(zhì)相同的法律服務機構(gòu)�！�
根據(jù)以上分析，筆者認為：基層法律服務所按照事業(yè)法人體制進行運做和管理，但實際從事的卻主要是有償法律服務這一市場經(jīng)營活動，這兩方面是嚴重矛盾的。僅以國有資產(chǎn)投入的性質(zhì)將其同意定性為“事業(yè)法人”，對基層法律服務所制度的良性發(fā)展，和對保護法律服務相對人的合法利益均是非常不利的。
2.設立條件：《律師法》規(guī)定：律師事務所應當具備下列條件：有自己的名稱，住所，章程；有十萬元以上人民幣的資產(chǎn)；有符合本法規(guī)定的律師，并且需省級以上人民政府司法行政部門審核，頒發(fā)律師事務所執(zhí)業(yè)證書。
而《基層法律服務所管理辦法》規(guī)定：“設立基層法律服務所應當具備下列條件：有規(guī)范的名稱和章程；有三名以上符合司法部規(guī)定條件、能夠?qū)Ｂ殢囊驳幕鶎臃煞⻊展ぷ髡�；有固定的�?zhí)業(yè)場所和必要的開辦資金。”“基層法律服務所的設立實行司法行政機關核準登記制度，核準登記由地級司法行政機關負責”。
可見，在設立條件上律師事務所的設立條件和程序是相對嚴格的。而基層法律服務所的設立沒有最低投資限額的限制，同時也沒有其他實質(zhì)性限制。毫無資產(chǎn)保證，設立條件和程序簡單，但同時其機構(gòu)性質(zhì)卻是事業(yè)法人，獨立承擔責任。極其容易導致設立的任意性和經(jīng)營的隨意性。目前法律服務工作者和法律服務所泛濫于全市，乃至全國 ，設立制度上的缺陷是其根源。
3.法律服務機構(gòu)的組建
根據(jù)《基層法律服務所管理辦法》規(guī)定：（1）鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所可由縣級司法行政機關組建，也可由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府組建。（2）城市法律服務所由街道辦事處在市、區(qū)級司法行政機關指導下組建。（3）縣級司法行政機關或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處可以組建地方人民政府核撥事業(yè)編制和事業(yè)經(jīng)費的基層法律服務所。
可見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、城市街道辦事處、縣級司法行政機關均可組建基層法律服務所。如此多門多類的組建方式，如果沒有嚴格的制度規(guī)范，勢必導致重復組建，任意組建。
筆者認為，基層法律服務所應由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處統(tǒng)一組建，司法行政機關不得自行組建。司法行政機關作為法律服務機構(gòu)的設立審核機關，并且又是法律服務市場的行政管理者，不應作為組建者出現(xiàn)。否則，既是組建者，又是審核設立機關，同時又是監(jiān)督管理者，甚至常常又是收益者。在制度上根本無法保證設立的必要性，合法性，監(jiān)督和管理的有效性。
（四）執(zhí)業(yè)條件
《律師法》規(guī)定律師執(zhí)業(yè)應取得律師資格證或法律職業(yè)資格證，并在律師事務所實習一年。學歷要求自2001年律師法修改后已變?yōu)椤案叩仍盒７▽W本科以上學歷”。
根據(jù)2000年司法部《基層法律服務工作者管理辦法》規(guī)定：基層法律服務工作者應當具備基層法律服務工作者執(zhí)業(yè)資格，并在基層法律服務所實習滿6個月，被該所鑒定合格的。學歷要求高中或者中等專業(yè)以上學歷。
二者業(yè)務知識和技能上的差距是顯而易見的，這正是二者本質(zhì)的區(qū)別。目前，僅符合《基層法律服務工作者管理辦法》規(guī)定的條件，沒有經(jīng)過專業(yè)系統(tǒng)的學習法律知識的大多數(shù)法律服務工作者是否能夠勝任其所擔任的法律服務工作是不容樂觀的。與鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所制度創(chuàng)設之初不同，整個法制環(huán)境，法律制度，以及社會對法律服務的要求均不可同日而語。但司法部對基層法律服務工作者的素質(zhì)要求并沒有作任何相應適當?shù)奶岣�。如此，不具備必要的法律知識，“維護當事人的合法權益，維護法律的正常實施，促進社會穩(wěn)定，經(jīng)濟發(fā)展和法制建設”便只能是一句空話。所引發(fā)的嚴重后果已經(jīng)客觀的擺在了眼前。
因此，筆者認為：適當?shù)奶岣呋鶎臃煞⻊展ぷ髡叩臏嗜霔l件是非常必要，并完全可行的。
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