[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱20892次
法治的困惑
——一個(gè)制定法的透視
（作者：周倍良，清華大學(xué)法學(xué)院）
除了其所表現(xiàn)的纖弱虛構(gòu)外，語言符號(hào)已不再具有任何價(jià)值。詞與物彼此不再相似，而堂•吉訶德卻獨(dú)自迷失其間�！？耓1]
法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！＠松璠2]
材料：
禁放煙花有望改限放 北京立法調(diào)研將適度放寬[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京網(wǎng)2月14日電 “爆竹聲聲辭舊歲”，過年燃放煙花爆竹，是華人沿襲千年的民俗，今年春節(jié)，久違了的鞭炮聲又重新在濟(jì)南、南京等城市響起。從上世紀(jì)90年代開始，我國有近300個(gè)大中型城市基于安全和環(huán)�？紤]，先后宣布禁止在城區(qū)燃放煙花爆竹。而今年，隨著“燃”、“禁”之爭的日趨激烈，已有106個(gè)城市宣布撤銷禁放令。
據(jù)法制晚報(bào)報(bào)道，記者從解禁后的南京了解到，大年三十當(dāng)晚，由于措施得力，六城區(qū)的12個(gè)燃放點(diǎn)熱鬧非常但秩序良好，并沒有因燃放煙花爆竹而發(fā)生任何火災(zāi)和人身傷亡事故。而在一些尚未開禁的城市，許多市民為了享受鞭炮帶來的節(jié)日氣氛，只好嘗試著趁管理者不在場時(shí)偷偷燃放。
早在1998年，石家莊市政府曾就解禁問題向1739名人大代表、政協(xié)委員征求意見，結(jié)果82.6%的受訪者表示贊同解禁……
市民聲音：靜悄悄的春節(jié)沒年味兒
地處北京五環(huán)外的博雅西園居民，今年又聽到了爆竹鳴響、煙花綻放。一位李姓居民興奮地告訴記者：“今年過年多熱鬧啊，哪像以前，靜悄悄的一點(diǎn)年味都沒有。”一位小區(qū)負(fù)責(zé)人則表示，“許多居民主張取消禁放規(guī)定，辛辛苦苦工作一年，好不容易盼到過年，不放鞭炮慶祝一下，豈不與平常日子一樣了？”……
北京落點(diǎn)：禁放有望改“限放”
春節(jié)前，盡管有關(guān)部門再三提醒市民遵守“禁放”法規(guī)，但從除夕夜到今日，北京城區(qū)內(nèi)的煙花爆竹聲仍時(shí)有可聞。
北京市人大常委會(huì)主任于均波日前透露，“限放煙花”已納入北京市立法調(diào)研計(jì)劃。有媒體稱，北京城區(qū)居民被壓抑了12年之久的燃放煙花爆竹之癮，可望在不久后重新得到滿足……
新春佳節(jié)，放放煙花爆竹，無疑是件快樂而有趣的事。就像貼對(duì)聯(lián)、猜燈謎、團(tuán)圓飯、包餃子……它不僅能帶給人們喜慶歡樂的氣氛，更是一種代表民族傳統(tǒng)習(xí)俗的符號(hào)。正如市民所說的那樣有“年味兒”。然而隨著九十年代城市化的興起，在面對(duì)“昨日”的傳統(tǒng)習(xí)慣時(shí)，一些人提出了諸如環(huán)境、安全等問題，這個(gè)不是問題的問題一下成了問題，更有甚者將它與陋習(xí)、落后相掛鉤。于是各地紛紛揮動(dòng)法律大棒，“破四舊”（舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣等）——法禁煙花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下，我們破舊立新、忍痛割愛，只得壓抑心中的沖動(dòng)，犧牲爆竹轟鳴的熱鬧，忘卻煙花四綻的美景，失去“爆竹聲聲辭舊歲”的祥和，而在靜謐中迎來新年。
正如前文所指出的那樣，對(duì)于這樣一個(gè)禁令，民眾是持反對(duì)意見的，而且最終的執(zhí)法效果又相當(dāng)?shù)牟睿ú粌H存在“只聽煙花爆竹響，不知何人在燃放”的“規(guī)避”情形，而且每年為“有法必依”都得出動(dòng)幾十萬人巡邏、執(zhí)法）。這樣的結(jié)果可以說與立法者的初衷相去甚遠(yuǎn)，但就是這樣一部“惡法”卻橫亙時(shí)空存在12年之久，而且全國300多個(gè)城市都先后效尤。如果把這種現(xiàn)象僅看成是立法的一時(shí)“糊涂”，或者以“法治還不健全”來回答[4]，恐怕都是難以令人信服的。
當(dāng)然這個(gè)問題不僅僅是法律問題，它還涉及政府職能、政策制定等諸多方面。作為一名法律人，我不想從其它方面作過多的闡述，而僅僅做自己“份內(nèi)”之事。依我看，它表面是一個(gè)立法不尊重民意，冒進(jìn)立法的“小”問題，背后卻反映了中國法治的“大”問題。
眾所周知，“法治”是時(shí)下最熱門的主導(dǎo)話語，“依法治國”、“法治時(shí)代”等等一大堆以法治二字為包裝的詞匯可謂充斥我們周圍�？梢哉f，它正在成為我們時(shí)代的意識(shí)形態(tài)（中性）。[5]
但是對(duì)于這個(gè)近乎“泛濫”的詞，到底又有多少人真正地理解了它呢？或許世界就是這樣，往往看似了解了的東西，實(shí)質(zhì)上并沒有真正弄懂。這源于我們的“人云亦云”，源于我們的“自然正當(dāng)”。我們可以看到，在“推進(jìn)法治建設(shè)”這一強(qiáng)大口號(hào)下，“法治”成了一種單線的和化約式的程式，“法治”作為“現(xiàn)代化”事業(yè)的一部分，又被視為社會(huì)“進(jìn)步”的一項(xiàng)偉大工程，不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當(dāng)性不證自明；而在這一“現(xiàn)代”取代“傳統(tǒng)”、“進(jìn)步”戰(zhàn)勝“落后”的歷史進(jìn)程中，國家居于領(lǐng)導(dǎo)核心，負(fù)責(zé)整個(gè)“法治” 工程的規(guī)劃和實(shí)施……[6]
這就是本文所要論及的問題，通過反思現(xiàn)代化下的“法治建設(shè)”，來理解中國法治的一些難題和悖論。法治到底為何？法律與立法？國家與社會(huì)？從而勾建一個(gè)中國視野下的法治。
一 法治的邊界
眾所周知，中國是一個(gè)有著悠久法律傳統(tǒng)的國家，至少自秦漢（公元前3 世紀(jì)）以來的歷朝歷代都有自己的法律典章，它們不但規(guī)模龐大，而且復(fù)雜細(xì)密，影響到社會(huì)生活的諸多方面。但若把傳統(tǒng)社會(huì)的“法”與現(xiàn)代社會(huì)的“法”等同起來（在一定程度上），或?qū)⒅{入“法治”的邏輯之下。恐怕贊同的人很少。當(dāng)然，如果只是比較古代（如清代）的和當(dāng)代的成文法，人們也許會(huì)得出一種印象，即它們之間少有連續(xù)性可言。但是，如果不是把法律傳統(tǒng)僅僅看成是書本上的法律，而且把它們也理解為一種行為、觀念、態(tài)度，簡言之，一種具有豐富經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的生活實(shí)踐，我們就會(huì)注意到傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間可能存在的極其復(fù)雜和微妙的聯(lián)系。
在一種寬泛的意義上，法律可以被理解為一種運(yùn)用規(guī)則和使人類行為受到規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)。[7]在所有文明發(fā)展起來的地方，在所有的社會(huì)生活復(fù)雜到了一定程度的國度，都會(huì)出現(xiàn)這樣的事業(yè)和嘗試。這是因?yàn)�，�?guī)則具有一種簡化復(fù)雜的社會(huì)生活、使之常規(guī)化的職能，它有助于去除社會(huì)交往中的偶然因素，幫助人們實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定的期待，為社會(huì)帶來安全與秩序。盡管在不同時(shí)代和社會(huì)中，人們對(duì)規(guī)則的理解和要求以及規(guī)則被實(shí)行的嚴(yán)格程度并不相同，但無論是對(duì)個(gè)體的社會(huì)成員還是對(duì)社會(huì)本身而言，規(guī)則都是必不可少的。用蘇力的話來說規(guī)則能帶給人們所需要的預(yù)期�！按笾麓_定的預(yù)期之所以重要，是因?yàn)橹挥性诒容^確定的預(yù)期下，我們才能進(jìn)行一切社會(huì)交往和社會(huì)活動(dòng)……可以說，我們的任何社會(huì)活動(dòng)都建立在一大串我們認(rèn)為比較確定的預(yù)期之上的。而法律和其他各種在功能上起這種作用的規(guī)則（習(xí)慣、慣例）就在許多領(lǐng)域（并不是一切領(lǐng)域）保證著這個(gè)世界不會(huì)突然改變模樣，不會(huì)失去我們賦予其的意義�！盵8]社會(huì)的有序和有規(guī)則之所以重要，并不是為了社會(huì)本身，而是為了個(gè)體在社會(huì)中的生活。因?yàn)橹挥性谟行蚝鸵?guī)則的環(huán)境中，人們才可能對(duì)未來有一個(gè)大致確定的判斷，才可能有自覺的、有意義的生活，也才有可能在社會(huì)生活中運(yùn)用個(gè)人的知識(shí)采取有效的行動(dòng)、作出種種安排，其努力才是有意義的；這意味著同他人進(jìn)行廣義上的合作，其中既包括諸如合作生產(chǎn)、組織家庭等，也包括不侵犯他人這樣的合作。在一個(gè)完全無序的地方，不僅個(gè)體生活是悲慘的，沒有意義的，而且社會(huì)也無法存在。因此，從這個(gè)意義上看，盡管人們習(xí)慣于將法治同正義、公正這些概念聯(lián)系起來，但從根本上看，法治回應(yīng)的是社會(huì)生活，是社會(huì)的產(chǎn)物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗(yàn)的。
從這個(gè)意義上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)許多社會(huì)中都沒有現(xiàn)代意義上的成文法律，也沒有相應(yīng)的與這些法律相關(guān)的正式的、集中的和專門化的機(jī)構(gòu)。然而，這并不妨礙這些社會(huì)的生活是有序的，有規(guī)則的；并且由于這種秩序大致滿足了人們的需要，受到了人們的尊重，就這個(gè)意義上講，這種秩序具有合法性，甚至可以說是正義的。這在中國古代社會(huì)中尤為突出。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土結(jié)構(gòu)和社會(huì)組織形式下，以一個(gè)個(gè)小型鄉(xiāng)土社會(huì)為基礎(chǔ)，輔以少量的正式法律和機(jī)構(gòu)，可以形成一個(gè)地域遼闊的“國”。例如清以前的中國，就是這樣一個(gè)“鄉(xiāng)土中國”。在這種以鄉(xiāng)土社會(huì)為基礎(chǔ)的國度內(nèi)，即使有國家政權(quán)，有法律，但由于地域、地理以及人力和財(cái)力的限制，國家的權(quán)力（包括法律的權(quán)力）實(shí)際上無法全面深入到社會(huì)之中；“國”既無法提供有效的法律服務(wù)，也無法全面地干預(yù)和控制社會(huì)，因此出現(xiàn)“天高皇帝遠(yuǎn)”的現(xiàn)象，鄉(xiāng)土社會(huì)本身仍然是沒有、或只有很少正式法律的“社會(huì)”。 但是，在一般情況下，除了發(fā)生天災(zāi)人禍、外敵入侵外，不僅鄉(xiāng)土社會(huì)民風(fēng)純樸、安定平和，而且整個(gè)“國”也相當(dāng)平靜、運(yùn)轉(zhuǎn)井然。[9]在這個(gè)意義上，中國古代社會(huì)是有“法治”的。
但隨著社會(huì)的擴(kuò)大，傳統(tǒng)熟人社會(huì)瓦解，特別是在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)條件下，交換經(jīng)常是跨地域、跨國度、跨文化的，潛在的買方和賣方都是復(fù)數(shù)，且不很熟悉，甚至完全陌生，整個(gè)社會(huì)完全進(jìn)入了一個(gè)陌生人社會(huì)。又由于傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)的崩潰，以前“鄉(xiāng)土社會(huì)”下的特有的制約機(jī)制不復(fù)存在。交易和交往完全在一種風(fēng)險(xiǎn)和博弈中，從而給整個(gè)生活帶了不便。隨著近代以來民族國家的建立，為了回應(yīng)迅疾變化的社會(huì)，為了加強(qiáng)對(duì)社會(huì)的組織管理，為了使更大空間的社會(huì)有序，產(chǎn)生了現(xiàn)代的規(guī)�；姆缮a(chǎn)——“立法”，即以理性設(shè)計(jì)的方式頒布法律、設(shè)定社會(huì)規(guī)則。在唯理主義傳統(tǒng)和科學(xué)主義的影響下，促成了以制定法為特征的近代大規(guī)模的立法運(yùn)動(dòng)。由此，制定法一舉取代此前的“習(xí)慣”（如鄉(xiāng)規(guī)民俗、行業(yè)規(guī)范等）在社會(huì)中的主導(dǎo)作用而正式“君臨天下”、統(tǒng)攝一切。法律自身，如龐德所主張的，也開始成為一個(gè)改造社會(huì)、控制社會(huì)的工程。[10]當(dāng)然在這個(gè)過程中，制定法為國家現(xiàn)代化的推進(jìn)起了功不可抹的作用，如建立統(tǒng)一的國內(nèi)市場、打破地域限制（地區(qū)保護(hù)主義）、保障交易安全等。但同時(shí)它也在這個(gè)過程失去控制，法律成了社會(huì)一切規(guī)范的指標(biāo)和準(zhǔn)則（意思形態(tài)化），制定法泛濫，不斷越界而吞噬其他規(guī)則空間。法律自身陷入了�？略凇妒挛锏闹刃颉芬粫姆治鏊U明的那個(gè)表現(xiàn)（representation）的現(xiàn)代性危機(jī)之中。[11]詞開始與物的分裂了；貨幣本身實(shí)際并不具有價(jià)值，而只是價(jià)值的符號(hào)；制定法也不必定構(gòu)成原來意義上的“法”，不能自然而然地成為社會(huì)生活的規(guī)則。從而造成了一系列法治的困境，如變法與法治的悖論、法律與立法的緊張。
法律（只指制定法）不可能規(guī)定一切，社會(huì)生活中形成的習(xí)慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。從這個(gè)意義上來看，以國家立法面目出現(xiàn)的制定法更應(yīng)該“自覺”而“審慎”。它需要明白：在實(shí)現(xiàn)“法治”的偉大目標(biāo)過程中，更多的是雙方的精誠合作，而不是單干。真正得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與同行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定。而不是那些以國家強(qiáng)制力為后盾的“批量化產(chǎn)品”。哈耶克說得好，在一個(gè)傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可以預(yù)期的社會(huì)中，國家的強(qiáng)制力可以降低到最低限度。[12]
二 法律與立法
近代以來，中國的法治進(jìn)程呈現(xiàn)出的一個(gè)明顯特點(diǎn)就是國家在這個(gè)過程中扮演了極其重要的角色，國家每每以一個(gè)單純施動(dòng)者的面目出現(xiàn)：它規(guī)劃全局、制定法律、建立機(jī)構(gòu)、培養(yǎng)人才、實(shí)施法律、領(lǐng)導(dǎo)和推動(dòng)法律改革，單向地推行由上而下的法律活動(dòng)，而從不低頭看看本土化和中國特色的“絲絲縷縷的鄉(xiāng)愁”。這與中國歷來的大國家小國民（或沒有國民）的傳統(tǒng)是有著密切關(guān)系的。在這種文化下，一旦出現(xiàn)什么事情，人們首先想到的不是自我，而且國家。在這種邏輯下，中國現(xiàn)代化的重任自然應(yīng)由國家來擔(dān)負(fù)，法治的使命也理所當(dāng)然應(yīng)由國家來全權(quán)負(fù)責(zé)，不僅民眾這般認(rèn)為，國家也深諳此理。
當(dāng)然，國家如果能夠真正明曉法治之義而全力推進(jìn)法治建設(shè)的話，這也不算太壞。但縱觀一個(gè)多世紀(jì)以來中國的法律活動(dòng)，以法治國、救國的“工具主義”色彩昭然于目。喊出“興民權(quán)、立憲法、開議院”，并不失時(shí)機(jī)地推行新政的晚清政府，只不過將變法視為挽救風(fēng)雨飄搖中的專制王朝的暫時(shí)之需；即使是孫中山先生也認(rèn)為，法律只是一種“建國方略”，而不是“治國”方略。新中國成立后（49年至78年），法律更是直白地被認(rèn)為是破舊立新、打破舊世界的工具，甚至一度是可有可無“修飾”。80年代后，雖然法律的重要性得到了公認(rèn)。但在怎樣對(duì)待法律、實(shí)現(xiàn)法治的問題上，依然存在不少問題。法治往往被僅僅理解為立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力度的加大；往往被視為或側(cè)重于對(duì)一個(gè)既定目標(biāo)(現(xiàn)代化)的追求，對(duì)一個(gè)已定方案(并非法治的細(xì)節(jié)，而是原則)的貫徹，對(duì)一種模式的靠攏。法律往往被當(dāng)成是“救火隊(duì)員”，哪里有問題，哪里需要，就往哪里擱。即使在最“法治”的今天（套用某些學(xué)者的觀點(diǎn)），法律的職責(zé)也是為市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航……“法律是主權(quán)者的命令”——法律成了主權(quán)者們政治統(tǒng)治的工具。在他們看來，法律的角色就是要推進(jìn)對(duì)社會(huì)秩序的全面改造和重新構(gòu)建。于是，盡管近年來中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、社會(huì)日益開放，立法數(shù)量激增，執(zhí)法力度加大，但人們卻感到社會(huì)仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺；而這一切問題得到的又是“法治還不健全”這樣似是而非的回答。結(jié)果是作為理念的和由國家推進(jìn)的“法治”的正當(dāng)性得到進(jìn)一步的增強(qiáng)，而法治的實(shí)惠卻未能落實(shí)。
同時(shí)，由于國家在法律活動(dòng)中的作用被無限放大，立法唯理主義的惡性膨脹，使得其逐漸演變成少數(shù)專家、精英分子的專利，而缺少了民眾的呼聲和實(shí)情的反映，如最近正討論的火熱的物權(quán)法草案，被眾多人批評(píng)為“費(fèi)解而不符合實(shí)際”（該法典專門就遺失物拾得人付費(fèi)、空調(diào)滴水等問題作出相關(guān)規(guī)定）。[13]前面材料中的情況也是同樣如此，一邊是立法者的“用心良苦”——維護(hù)民眾安全和城市環(huán)境，一邊是民眾的怨聲載道、毫不領(lǐng)情——欲望被壓抑了12年，只能偷偷燃放。這里，還引出了一個(gè)重要的問題，那就是法律規(guī)避或者說是故意違法的出現(xiàn)。材料中多次出現(xiàn)“只聽煙花爆竹響，不知何人在燃放”的尷尬局面，同時(shí)為了做到所謂的“有法必依”，北京市每年除夕不得不出動(dòng)十幾萬人走大街、串小巷去巡邏、執(zhí)法，但效果很差。在這里，不可謂“法無明文規(guī)定”，不可謂“執(zhí)法力度不夠”，但為什么還是吃力不討好呢？原因就是于出現(xiàn)了一方想當(dāng)然的情形，在立法理性主義沖動(dòng)下，我們的立法者以“人民意志的體現(xiàn)”自居，天真地認(rèn)為立個(gè)法就能一勞永逸，消除安全和環(huán)境隱患，并且會(huì)得到老百姓的認(rèn)可，但最終的結(jié)果證明他們是大大的錯(cuò)了。正所謂沒有“實(shí)惠的法治”。
另一點(diǎn)，當(dāng)代法治中，國家的立法以及相應(yīng)的司法和執(zhí)法活動(dòng)已經(jīng)成為最顯著、最突出的因素。習(xí)慣長期被貼上“陋習(xí)”、“落后”的標(biāo)簽，在中國法治化過程中遭到輕視和忽略。這也是有著深層原因的，20世紀(jì)的中國歷史可以說是一個(gè)現(xiàn)代化的歷史，并且是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程一個(gè)組成部分而發(fā)生的，中國的現(xiàn)代化伴隨了這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐，伴隨著這個(gè)民族100多年來富國強(qiáng)兵的夢想。這就意味著，中國面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。因此，一個(gè)多世紀(jì)以來，中國社會(huì)的統(tǒng)治階層和有社會(huì)責(zé)任感的知識(shí)分子一直以各種方式集中關(guān)注“變法”問題，要“改造中國”，使中國能夠成為一個(gè)現(xiàn)代化的強(qiáng)國。新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。法律成了一種“建國方略”，而使之不顧一切的邁向現(xiàn)代化。
在這樣一個(gè)歷史語境下，法律——特別是以國家權(quán)力機(jī)關(guān)的制定法表現(xiàn)出來的法律——就成了改造社會(huì)，特別是陋習(xí)的有力武器。與此相對(duì)，作為傳統(tǒng)之延續(xù)的“習(xí)慣”很自然會(huì)在某種程度上——或是在直覺上讓人們感到——是不利于社會(huì)的全面現(xiàn)代化的。確實(shí)，現(xiàn)代化在一定意義上就是要改變傳統(tǒng)，改造習(xí)慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習(xí)慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執(zhí)政黨的一種必然選擇，而且在當(dāng)代中國社會(huì)中特別是廣大現(xiàn)代知識(shí)分子中也具有很強(qiáng)的普遍共識(shí)。這種情況在建國后的二十多年時(shí)間里，表現(xiàn)得尤為突出�！耙骑L(fēng)易俗”、“破四舊”乃至“改革”可以說一直是那個(gè)時(shí)代一個(gè)主旋律。在這一語境之中，制定法或類似制定法的其他規(guī)范性文件（例如國家、執(zhí)政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的法律淵源，習(xí)慣受到了拒絕。
然而正如前所述，一個(gè)社會(huì)生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個(gè)社會(huì)是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)，而是社會(huì)生活之中是否體現(xiàn)出規(guī)則。在這個(gè)意義上，法律應(yīng)該是二元而非一元的。正因?yàn)榇�，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關(guān)于法律的誤解。在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內(nèi)生于社會(huì)生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代的立法機(jī)關(guān)誕生之前，往往是對(duì)自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可，國家政權(quán)僅僅對(duì)保證法律得以實(shí)施起到一種輔助性作用。
還是拿前面材料為例，燃放煙花爆竹這樣一個(gè)凝聚中華民族文化和傳統(tǒng)的代表和象征。幾千年來，它被視為是再正當(dāng)不過的事情了。爆竹于中國春節(jié)就如圣誕樹于西方之圣誕節(jié)一種缺少不得。但現(xiàn)在老革命遇到了新問題，它“淪落”成民族陋習(xí)、落后的表現(xiàn)，不該繼續(xù)保留，應(yīng)予以禁止。這時(shí)，我們可以看到立法者的聲音與歷史上的“破四舊”、“移風(fēng)易俗”竟是如此驚人的相似。在這里，立法者們忽視了一點(diǎn)，即我們并不比祖宗要高明多少，或者說文化本來就沒有高低之分。幾千年來，中國人都是在爆竹聲聲中享受著樂趣、迎來新春，祖宗并沒有因?yàn)樗囊恍┤毕菥蛯⑺鼟仐�。從更廣意義上講，這個(gè)世界上任何一項(xiàng)活動(dòng)都存在危險(xiǎn)與挑戰(zhàn)，而人們不會(huì)因?yàn)槲ｋU(xiǎn)的存在而停止對(duì)世界的探索。在這里，立法者們表現(xiàn)的最突出的是對(duì)習(xí)慣（風(fēng)俗）的輕視和不信任，簡單地將之當(dāng)成“尾巴”而割掉。要知道任何一項(xiàng)習(xí)慣的形成都是一個(gè)民族歷經(jīng)長時(shí)間的磨合和培養(yǎng)而形成的，它既是一種符號(hào)又是人們身、心的寄托。任何一種武斷的閹割，都將是對(duì)民族文化、傳統(tǒng)的傷害。同時(shí)，我們還應(yīng)看到在這一傳統(tǒng)延續(xù)幾千年的時(shí)間里，人們得到的歡樂遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于它的危害（或者說危害可忽略）。這也正好說明人民群眾在這個(gè)習(xí)俗中形成了自己的生活經(jīng)驗(yàn)（內(nèi)生秩序），即怎樣趨利避害、控制危害。在這一點(diǎn)上，我們應(yīng)相信人民的智慧。
三 國家、社會(huì)與個(gè)人
如前面所說，傳統(tǒng)社會(huì)中國家的能力十分有限，個(gè)人并不直接生活在國家之下，也很少甚至完全不接觸國家法律；社會(huì)秩序建立在禮俗、習(xí)慣和其他傳統(tǒng)權(quán)威的基礎(chǔ)上，個(gè)人實(shí)際上享有相當(dāng)大的自由。一方面，傳統(tǒng)國家不同于現(xiàn)代國家組織，它對(duì)基層社會(huì)的統(tǒng)治實(shí)際建立在一種間接控制的基礎(chǔ)上，其政治權(quán)利并不是“一竿子插到底”，只達(dá)到縣一級(jí)，而“鄉(xiāng)土社會(huì)”則在很大程度上是個(gè)自治社會(huì)。而另一方面，個(gè)人雖然并不經(jīng)常直接面對(duì)“國家”，但他們生活在禮俗、習(xí)慣和其他傳統(tǒng)權(quán)威為基礎(chǔ)的“社會(huì)”中，他們需要面對(duì)的是“紳權(quán)”為標(biāo)志的鄉(xiāng)土秩序。當(dāng)然這一情形并不一定表明國家與社會(huì)之間的截然分裂；相反，它表明傳統(tǒng)的國家和社會(huì)之間存在著另一種結(jié)合方式，一種建立在國家與社會(huì)、法律與道德、公域與私域之間無法明確界分基礎(chǔ)上的有機(jī)結(jié)合。在這種格局下，國家、社會(huì)、個(gè)人呈現(xiàn)出一種有致的“差序格局”。這種結(jié)合的好處之一是，國家與社會(huì)直接分享同一種意識(shí)形態(tài)，法律的“不足”可用禮俗（習(xí)慣法）來補(bǔ)充，政治統(tǒng)治的成本可降低到最小程度。
在這種秩序下，個(gè)人雖然不像現(xiàn)代的個(gè)人那樣享有法律所保障的自由，但也并非沒有自由。有些人甚至認(rèn)為，傳統(tǒng)的中國人享有的自由不是太少、而是太多了。他們所說的自由主要是指一種很少受到國家“橫暴權(quán)力”干涉的相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)。[14]這種相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)的獲得與保持，確實(shí)不是依靠法律，而是出自當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，一方面，國家在社會(huì)事務(wù)中扮演一個(gè)相對(duì)消極的角色；另一方面，在個(gè)人與國家之間存在著形態(tài)多樣的社會(huì)中間組織，這些組織的存在雖然并不是為了抵御國家的意志和權(quán)力，但至少在客觀上是國家與個(gè)人之間的一道屏障。在這個(gè)意義上可以說，傳統(tǒng)的中國社會(huì)里個(gè)人自由的保障主要不是來自于國家，而是來自于社會(huì)；不是來自于法律，而是來自于傳統(tǒng)和習(xí)慣。值得注意的是，在歐洲古典政治理論中，社會(huì)（或更確切說，市民社會(huì)或曰公民社會(huì)[15]）的存在，對(duì)于保障個(gè)人自由和政治民主也具有重要意義。[16]
但是，當(dāng)中國在十九世紀(jì)面臨外部世界的新的挑戰(zhàn)時(shí)，其原有社會(huì)結(jié)合方式中的長處立刻變成了短處，如國家動(dòng)員能力不足、社會(huì)凝聚力不夠、財(cái)政稅收制度不合理等等。所有這些都使當(dāng)時(shí)的中國無法有效地應(yīng)對(duì)外部世界的壓力和挑戰(zhàn)，而人們一旦認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，國家制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)便不可避免地成為“改造”的對(duì)象。從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運(yùn)動(dòng)，以及后來的一系列政治變革與社會(huì)運(yùn)動(dòng)，我們可以看到一種不曾中斷的建立現(xiàn)代民族國家的努力。這種努力不但包括根據(jù)現(xiàn)代模式建立一套新的國家機(jī)器、重新界定和劃分國家職能、并依據(jù)新的原則實(shí)行統(tǒng)治，而且包括調(diào)整和改造國家與社會(huì)之間的關(guān)系、把國家意志有效地貫徹到基層社會(huì)、使國家能夠?qū)ι鐣?huì)實(shí)行全面的監(jiān)控和動(dòng)員；最后，也是最重要的，它還包括對(duì)個(gè)人的改造，包括建立新的效忠對(duì)象和確立新的合法權(quán)威。在此過程中，現(xiàn)代法律制度引進(jìn)和建立，法律為國家所用。新的法律成為一種壟斷性資源，因?yàn)橹挥袊覔碛袆?chuàng)制和實(shí)施法律的權(quán)力，任何個(gè)人和私人團(tuán)體都不能分享這種權(quán)力。正是通過對(duì)法律的壟斷，國家才可能將其意志貫徹到基層社會(huì)。在這一意義上，新的法律也是國家的新武器。[17]
現(xiàn)代法律所具有的這種多重含義，不僅令國家建設(shè)與法律建設(shè)從一開始就緊密結(jié)合在一起，而且使國家在現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)和法治事業(yè)中的地位變得微妙和曖昧起來。一方面，國家在整個(gè)現(xiàn)代化過程中居于核心和領(lǐng)導(dǎo)地位，現(xiàn)代法律制度不但要靠國家來建立，而且本身就是現(xiàn)代國家發(fā)展的一部分，國家權(quán)力滲入社會(huì)并把法律設(shè)施推行到基層，實(shí)際上可被看成是同一件事；另一方面，憲政則要求根據(jù)憲法組織國家、根據(jù)法律行使權(quán)力，法治的實(shí)現(xiàn)更要求限制專斷的權(quán)力、保證個(gè)人自由，而這些要求又只能通過法律的實(shí)施加以實(shí)現(xiàn)。問題是，在什么情況下國家甘愿犧牲其統(tǒng)治上的便利而主動(dòng)或不得不服從憲法和法治的原則呢？顯然，人們對(duì)國家的期待和對(duì)法治的要求里包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權(quán)力，同時(shí)又把實(shí)現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾可被稱為“國家悖論”。在中國的法治事業(yè)中，這種矛盾從一開始就存在，而在今天尤為明顯。[18]
中國的現(xiàn)代化開始于國家、“民族”的危難之秋，以致于“富國強(qiáng)兵”、“救亡圖存”成為中國早期現(xiàn)代化的主要驅(qū)動(dòng)力。這種特殊的歷史經(jīng)驗(yàn)賦予國家一種獨(dú)一無二的歷史地位和歷史使命，即國家不僅要締造和保全“民族”，而且要改造落后的社會(huì)。由此便產(chǎn)生了所謂的“規(guī)劃的社會(huì)變遷”。我們看到，這種規(guī)劃的社會(huì)變遷模式在六十和七十年代發(fā)展到了極致。與規(guī)劃的社會(huì)變遷相伴隨的，是一個(gè)國家權(quán)力不斷向基層社會(huì)滲入的過程、一個(gè)社會(huì)的中間階層和組織日漸削弱、減少乃至消失的過程，這個(gè)過程的頂點(diǎn)則是社會(huì)為國家所吞噬，以致于在個(gè)人與國家之間沒有任何中介。而當(dāng)這種局面出現(xiàn)之時(shí)，法律也就變得多余了，政治上操縱的運(yùn)動(dòng)代替了日常規(guī)程，行政命令取代了法律規(guī)章。這時(shí)，國家固然可以被視為個(gè)人自由唯一可依賴的保護(hù)人，但同時(shí)國家也是個(gè)人自由最大的威脅。
現(xiàn)代國家下，由于國家在政治、經(jīng)濟(jì)甚至是道德上占有絕對(duì)的優(yōu)勢，又由于社會(huì)主義特有組織和思想的控制，使得個(gè)人完全生活在國家之下，直接接觸的是國家的法律。原有的民間社會(huì)規(guī)范、秩序瓦解，個(gè)人生活在法律保障的自由下，但實(shí)質(zhì)并不“自由”。一方面，現(xiàn)代國家確立了一種對(duì)社會(huì)的全面控制，從政治到經(jīng)濟(jì)，從文化到思想等各方面，其政權(quán)“一竿子插到底”，擴(kuò)散到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)，直接涉及個(gè)人。另一方面，個(gè)人不僅失去了中間保護(hù)屏障——社會(huì)，而且被完完全全地拋到了國家的控制之下，他們既情非得以又不得不主動(dòng)依靠國家機(jī)器來實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由和保障。他們難逃“國家悖論”所造成的困境。
因此，在面對(duì)一項(xiàng)社會(huì)問題時(shí)，處于優(yōu)勢的國家依然習(xí)慣于不受法律限制地干涉社會(huì)和個(gè)人事務(wù)。前面的材料就能反映這個(gè)問題，如在煙花爆竹是禁止還是燃放的問題上，國家（立法）僅僅從自身的角度出發(fā)（減少不穩(wěn)定因素、維護(hù)社會(huì)安定），而武斷地起草立法對(duì)符合廣大人民利益的民俗傳統(tǒng)予以禁止。而在這一過程中，與國家相對(duì)的個(gè)人基本上是處于沉默狀態(tài)，不僅因?yàn)闊o力，也因?yàn)闊o能。因?yàn)樗ド鐣?huì)這個(gè)昔日的中間屏障。習(xí)慣（規(guī)則）作為某個(gè)群體、民族的特有符號(hào)，成為他們維系相互關(guān)系的紐帶和共同的文化基礎(chǔ)。在這個(gè)時(shí)候，因?yàn)樯鐣?huì)之死，而變得孤弱無助。社會(huì)的勢微，不僅導(dǎo)致國家的失控，而且禍及個(gè)人，這便是所謂的“唇亡齒寒”效應(yīng)。于是在民俗、傳統(tǒng)一個(gè)個(gè)淪陷之時(shí)，我們只能看到國家的“肆虐”，個(gè)人的無助。因?yàn)閲业膹?qiáng)大，也因?yàn)樯鐣?huì)的萎縮。
四 法治的前景
我們處在一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型與文化重建的時(shí)代，尤其是改革開放20多年來，我們的社會(huì)正經(jīng)歷前所未有的大變革。處于現(xiàn)代化進(jìn)程下的中國，朝法治——這個(gè)大方向邁進(jìn)的趨勢不可阻擋。當(dāng)然我們也看到了在目前中國國情下，法治出現(xiàn)的一些難題、悖論。本文所試圖揭示的這些悖論，遠(yuǎn)不是全部，卻是事實(shí)和眼下的困難。從這個(gè)角度看，中國現(xiàn)代化背景下的法治將充滿復(fù)雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性�！氨M管中國的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個(gè)艱巨的事業(yè)，然而，我個(gè)人認(rèn)為，中國現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過中國人民的百年艱難奮斗，中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型就總體來說已經(jīng)基本完成�！盵19]因?yàn)槲覀冋幵谝粋�(gè)偉大而又充滿希望的時(shí)代，國家銳意推進(jìn)法治建設(shè)，高舉“依法治國”大旗，人民真心期盼民主、法治，高揚(yáng)自我權(quán)利意識(shí)。所有這些，在歷史上是從未有過的，因此我們有權(quán)利，也有理由相信明天會(huì)更好。
或許有人會(huì)說我樂觀了點(diǎn)。對(duì)此我并不予以全面的反對(duì)，因?yàn)槲抑乐袊ㄖ未_實(shí)將是條坎坷而艱難的路（這在前面我已經(jīng)說過）。因此，對(duì)前景保持適當(dāng)?shù)膽岩墒潜匾�，它總比盲目的自信要好的多。但我也并不�?zhǔn)備否認(rèn)我的觀點(diǎn)，因?yàn)槲沂怯欣碛傻摹Ｔ谇懊�，我已�?jīng)論述法律是一種運(yùn)用規(guī)則和使人類行為受到規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)，它包括國家立法產(chǎn)生的制定法，也涵蓋大量的社會(huì)自身的習(xí)慣、規(guī)則。前者的作用勿庸置疑，對(duì)于后者，還有不少人存在誤解。他們總認(rèn)為“外國的月亮圓”，對(duì)于這個(gè)“后娘的崽”抱以輕視與不信任，但他們殊不知自己就生活在活生生的習(xí)慣、民俗世界里（人們會(huì)在正式法律之外創(chuàng)造很多解決糾紛的手段，如協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠(yuǎn)甚至威脅等）。接下來的問題是：中國的法治能否走一條利用本土資源，立于傳統(tǒng)而又超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代化相適應(yīng)的路呢？對(duì)此，我們是持肯定回答的。對(duì)此很多有先見的學(xué)者們作了許許多多深刻而詳細(xì)的論述，在此我不再敷衍。[20]最后我想用埃利克森的話作為對(duì)這個(gè)問題的結(jié)語，“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力（unappreciative），他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”。
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