[ 黃喬穩(wěn) ]——(2005-6-13) / 已閱29921次
“婚內(nèi)強(qiáng)奸”之探討
（作者 黃喬穩(wěn) 西安石油大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)）
【內(nèi)容摘要】 婚姻存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意愿，采用暴力或其它方式與妻 子發(fā)生性行為，能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問題，一直是許多國(guó)家法學(xué)界人士爭(zhēng)論的問題之一。在司法實(shí)踐中，一些國(guó)家在對(duì) "婚內(nèi)強(qiáng)奸"行為的法律規(guī)定和認(rèn)定上也不盡相同。本文對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸罪，這個(gè)在司法實(shí)踐中和司法理論界都存在重大分歧的問題作全面地分析和闡述，并強(qiáng)調(diào)其具有的重大意義。
【關(guān)鍵詞】 婚內(nèi)強(qiáng)奸 罪刑法定 強(qiáng)奸行為 強(qiáng)迫性行為
“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一直是個(gè)極敏感的話題，我國(guó)法律目前對(duì)此尚無明確規(guī)定。近年來，婚內(nèi)“強(qiáng)奸”是否成罪一直是理論界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問題，大多數(shù)觀點(diǎn)將之稱為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，指的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為�；閮�(nèi)丈夫能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體?當(dāng)今法學(xué)界爭(zhēng)議頗大，大多數(shù)國(guó)家都對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的成立持否定態(tài)度，因此，本文主要就“否定說”作一些探討！
一、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的構(gòu)成條件和強(qiáng)奸罪不同
“婚內(nèi)強(qiáng)奸”它僅發(fā)生在具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方之間，發(fā)生不合意的性行為之時(shí)。一般指男方在女方不原意或明確表示拒絕時(shí)，以暴力、脅迫或其他方式強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的行為。行為主體的獨(dú)特性決定了行為環(huán)境的獨(dú)特性，從而也決定了它區(qū)別于其他強(qiáng)奸罪。性行為則是婚姻關(guān)系的主要內(nèi)容，夫妻雙方均有要求性行為的權(quán)利和提供性行為的義務(wù)。正是由于上述特點(diǎn)的存在，婚內(nèi)強(qiáng)奸不能以強(qiáng)奸定罪，解釋如下：第一、我國(guó)《婚姻法》規(guī)定夫妻雙方應(yīng)當(dāng)忠實(shí)。這就限定了夫妻任何一方性行為的唯一性，且同居是雙方應(yīng)盡的義務(wù)。這決定了一方有權(quán)要求另一方履行義務(wù)，權(quán)利受到拒絕時(shí)，維權(quán)者具有一定范圍內(nèi)的強(qiáng)制履行權(quán)。以不造成嚴(yán)重后果為限。第二、我國(guó)《刑法》的強(qiáng)奸罪中并沒有明確的規(guī)定婚內(nèi)構(gòu)成強(qiáng)奸。法無明文不為罪。如果僅以違背婦女意志為標(biāo)準(zhǔn)的話，認(rèn)定強(qiáng)奸罪，婚內(nèi)強(qiáng)奸在司法實(shí)踐中將有許多問題無法克服，能否正確實(shí)施我想也不好把握。
婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對(duì)夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活無疑應(yīng)是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性不容置疑。正因?yàn)槿绱�，好些�?guó)家都對(duì)婚內(nèi)性關(guān)系采取保護(hù)態(tài)度，把非婚姻關(guān)系作為強(qiáng)奸罪成立的前提條件。
二、婚內(nèi)強(qiáng)奸——丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體不應(yīng)該成立
婚內(nèi)丈夫不能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體，因?yàn)樾隆缎谭ā钒选白镄谭ǘā弊鳛橐豁?xiàng)基本原則，取消了“類推制度”，并未有“強(qiáng)奸妻子罪”這一法律規(guī)范，因此對(duì)新《刑法》第２３６條規(guī)定的犯罪主體，不能作任意擴(kuò)大解釋，應(yīng)根據(jù)立法原意，依法定罪量刑，既不能感情用事、曲解法律，也不能機(jī)械地套用法律、亂定罪名、濫施刑罰，違反“罪刑法定”原則。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為是“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”。
“ 婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，即不存在婚內(nèi)強(qiáng)奸。主要依據(jù)是：（1）婚姻關(guān)系存續(xù)期間不應(yīng)該有“奸”的問題存在。因?yàn)榘凑沼嘘P(guān)漢語辭典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，它與通奸、強(qiáng)奸一樣，是非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當(dāng)男女關(guān)系，丈夫與妻子間無奸可言。另外，構(gòu)成強(qiáng)奸罪必須同時(shí)具備“強(qiáng)”和“奸”兩個(gè)條件。其中，“強(qiáng)”是手段、形式；而“奸”才是強(qiáng)奸罪的前提和本質(zhì)。光“強(qiáng)”無“奸”，不是強(qiáng)奸，有“強(qiáng)”有“奸”，才能定強(qiáng)奸。（2）婚姻契約論。即婚姻是男女雙方自愿訂立的以長(zhǎng)久共同生活為目的的一種民事契約。根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，以這一合法契約為前提，即使丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行進(jìn)行性行為，也不屬于強(qiáng)奸罪的范疇。（3）道德調(diào)整論。即合法的夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，夫妻雙方均有性生活的權(quán)利義務(wù)，因此，丈夫不應(yīng)該成為強(qiáng)奸罪的主體，如果丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，則屬于道德調(diào)整的范圍。（4）如果認(rèn)為這種婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么勢(shì)必會(huì)使得丈夫經(jīng)常處于提心吊膽的狀態(tài)，會(huì)給家庭生活帶來不穩(wěn)定的因素，而且可能導(dǎo)致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子報(bào)復(fù)丈夫的手段合法化。（5）如果丈夫以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與妻子發(fā)上性行為，那么，妻子拒絕的并不是性行為本身，而是丈夫的暴力或者脅迫行為，因此，也不應(yīng)成立強(qiáng)奸罪。
夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容�！痘橐龇ā芬�(guī)定，合法的婚姻產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，同居和性生活是夫妻之間權(quán)利和義務(wù)平等的基本內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對(duì)同居義務(wù)所作的肯定性法律承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會(huì)自動(dòng)消失。因此，在結(jié)婚后，不論是合意同居，還是強(qiáng)行同居，甚至是丈夫不顧妻子反對(duì)，采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，均談不上對(duì)妻子性權(quán)利的侵犯，不屬于刑法意義上的違背婦女意志的強(qiáng)奸行為。而且，婚內(nèi)性關(guān)系兼具合法性、合理性、復(fù)雜性、隱蔽性、持續(xù)性等特點(diǎn)。丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子性交的行為，不構(gòu)成對(duì)妻子的“強(qiáng)奸”，即認(rèn)為“婚內(nèi)無奸”。
試想：如果丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系能被稱為強(qiáng)奸的話，夫妻正常的性生活是否也可以叫做通奸或和奸？如果丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系能被判強(qiáng)奸罪的話，丈夫以暴力手段向妻子要錢要物是否構(gòu)成搶劫罪？丈夫瞞著妻子從家里拿錢拿物是否構(gòu)成盜竊罪？
三、“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”不是強(qiáng)奸行為
“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”與強(qiáng)奸的本質(zhì)區(qū)別是：強(qiáng)奸的行為主體不享有與被強(qiáng)奸主體發(fā)生性行為的權(quán)利，強(qiáng)奸者所實(shí)施的暴力或脅迫手段的目的是，首先“取得”這種發(fā)生性行為的權(quán)利然后使用它，丈夫與強(qiáng)奸者的不同正在于他享有與妻子發(fā)生行為的法定權(quán)利，丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為勿需取得發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利，他對(duì)妻子實(shí)施暴力或脅迫的手段，實(shí)質(zhì)上是對(duì)其法定性交權(quán)利的濫用，不存在強(qiáng)奸問題！
1、從刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論角度上講 強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是非法性關(guān)系，而婚內(nèi)性關(guān)系是合法的�；閮�(nèi)丈夫與妻子發(fā)行性交，是雙方在行使自己權(quán)利同時(shí)也在履行義務(wù)，雖說丈夫有時(shí)濫用權(quán)利，但不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體。丈夫違背妻子意志強(qiáng)行與妻子性交行為的最大區(qū)別，就在于“行為人”與“被害人”之間有一層特殊的夫妻關(guān)系�？梢赃@樣說，只要婦女自愿與男子發(fā)生性交行為，男子的行為就不能是強(qiáng)奸行為，因?yàn)檫@時(shí)男子已獲得與婦女發(fā)生性交的權(quán)利。男女一旦自愿結(jié)為合法夫妻，表明男女雙方自愿將性交權(quán)利終身授予對(duì)方，并經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)的“注冊(cè)”、“公證”(履行登記手續(xù)并頒發(fā)《結(jié)婚證》)，且得到法律的默示、認(rèn)可，隨之受法律保護(hù)，除非依法解除婚姻關(guān)系，雙方才將這種權(quán)利各自收回。我們不能置夫妻間的婚姻關(guān)系于不顧，丈夫即使違背妻子意志，而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，只能是說丈夫?yàn)E用自己權(quán)利。所以說，對(duì)新《刑法》 第236條即強(qiáng)奸罪的犯罪主體，應(yīng)認(rèn)定不包括婚內(nèi)丈夫，其犯罪對(duì)象(婦女)不包括婚內(nèi)妻子 。刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成主體，應(yīng)當(dāng)排除具有合法婚姻關(guān)系的男子，丈夫強(qiáng)迫妻子不屬于刑法調(diào)整范疇。強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女性的權(quán)利，即在違背婦女意志情況下進(jìn)行的。因此，“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”不是強(qiáng)奸行為。
2、從婚姻法學(xué)等角度上講 婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為雖是違背妻子意志，但不違法，屬道德調(diào)整范疇。夫妻關(guān)系是具有夫妻身份而產(chǎn)生的人身關(guān)系，夫妻之間相互享有身份權(quán)，這一身份權(quán)突出體現(xiàn)在互以對(duì)方為配偶，并互有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。丈夫之所以有丈夫的權(quán)利，因?yàn)樗哂姓煞虻纳矸荩拮又韵碛衅拮拥臋?quán)利，因?yàn)樗哂衅拮拥纳矸��！叭藗儼训谌咄蟹蛑畫D或者有婦之夫之間的性關(guān)系稱之‘不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系’，除因它是不道德的以外，就是因?yàn)樗?她)們之間不具有法律規(guī)定的夫或妻的身份。相反，誰也不把夫妻間的性關(guān)系說成是‘不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系’” 。夫妻之間的性關(guān)系是“正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系”。男女雙方一旦確立了合法的夫妻婚姻關(guān)系，便會(huì)隨之形成夫妻間特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而雙方同居，過性生活，既是夫妻雙方享有權(quán)利，也是雙方所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。
我國(guó)《婚姻法》 第7條規(guī)定:男女雙方親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記， 符合婚姻法的規(guī)定，取得結(jié)婚證的，即確立夫妻關(guān)系。夫妻關(guān)系確立后，夫妻間就產(chǎn)生一系列權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，夫妻在家庭中的地位平等(第9條)， 夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)(第14條)，夫妻間有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利(第18條)等等 �；橐龇ǖ确煞ㄒ�(guī)唯獨(dú)沒有規(guī)定夫妻間有過性生活的權(quán)利和義務(wù)。男女之間一經(jīng)登記結(jié)婚，即建立了夫妻關(guān)系，這種關(guān)系受法律保護(hù)，顯然法律保護(hù)合法的夫妻間的性行為。也就是說，夫妻一方都有要求另一方與已過性生活的權(quán)利，同時(shí)，夫妻任何一方也都有與另一方過性生活的義務(wù)。這種特定的權(quán)利義務(wù)隨著夫妻關(guān)系的確立而建立，并隨著夫妻關(guān)系的解除而消滅。只要夫妻關(guān)系存續(xù)一天，相互間所發(fā)生的性行為即是合法的，任何人都不得干涉。有鑒于此，丈夫與妻子進(jìn)行性行為，是受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因此，丈夫雖然采用的手段不當(dāng)，都不能因此而定其為強(qiáng)奸罪，因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是“違背”妻子意志的，但卻不屬違法。
3、從心理學(xué)和生理學(xué)角度上講 性行為是夫妻間情感的一種需要。情感是人對(duì)客觀事物的一種態(tài)度，反映著客觀事物與人的需要之間的關(guān)系，人的情感需要既是生理上的需要同時(shí)也是感情上的需要。夫妻間性交是“性與愛”有機(jī)結(jié)合和高度統(tǒng)一的 。這也是我國(guó)婚姻立法基本精神，原則上要求男女雙方“以至愛為前提”，“雙方親自到婚姻登記機(jī)關(guān)履行結(jié)婚登記手續(xù)”�！靶詯邸狈蛛x的婚姻關(guān)系不是我國(guó)婚姻法所倡導(dǎo)的，如買賣婚姻、拉郎配，包辦婚姻等，對(duì)準(zhǔn)予離婚法律也規(guī)定“感情確已破裂”為標(biāo)準(zhǔn)�；橐鲫P(guān)系具有兩屬性即社會(huì)屬性和自然屬性，其自然屬性當(dāng)然包括夫妻間的性生活，婚姻法保護(hù)合法的婚姻關(guān)系理所當(dāng)然地保護(hù)婚內(nèi)性行為，這既是夫妻間的權(quán)利也是夫妻間的義務(wù)。我國(guó)婚姻法規(guī)定婚姻以夫妻間感情為基礎(chǔ)，而性關(guān)系是夫妻間感情的自然屬性，是婚姻家庭賴以形成的自然因素。這種自然屬性是婚姻家庭關(guān)系區(qū)別于其他社會(huì)關(guān)系的重要特征，如果沒有上述種種自然因素，人類社會(huì)根本不可能出現(xiàn)婚姻家庭。因此，我們對(duì)婚姻家庭的自然屬性應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視，其自然規(guī)律對(duì)婚姻家庭所起的作用，正是以這種自然屬性為根據(jù)的。
4、從社會(huì)學(xué)等角度上講 夫妻之間離不開性生活，性生活是維持溝通增強(qiáng)夫妻感情的橋梁和紐帶�！靶陨钍腔橐鲫P(guān)系的重要內(nèi)容，是保持、溝通和增進(jìn)夫妻感情的重要手段，是夫妻間感情領(lǐng)域的首要特征” 。國(guó)外有的國(guó)家法律明確規(guī)定夫妻有同居的義務(wù)。我國(guó)法律雖然沒有明示夫妻間雙方必須過性生活，不規(guī)定性生活的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、次數(shù)。但是司法解釋說: “一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的” 是認(rèn)定“夫妻感情確已破裂” 標(biāo)準(zhǔn)之一。我國(guó)法律雖然沒有明確規(guī)定夫妻間有同居的義務(wù)，是受我國(guó)國(guó)情和傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，是法律的默示。但是，認(rèn)為性生活同等于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的觀點(diǎn)，也是于法不符的，于情不合的，正因?yàn)槿绱�，法律�?duì)于夫妻婚內(nèi)性行為，不加任何干涉，既使丈夫不經(jīng)妻子同意，強(qiáng)迫妻子過性生活，也不構(gòu)成違法，更不構(gòu)成犯罪。
四、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”遭遇現(xiàn)實(shí)問題——中國(guó)暫不可行
面對(duì)國(guó)內(nèi)有些提出“婚內(nèi)強(qiáng)奸”概念并力主將其立法的意見，《檢察日?qǐng)?bào)》曾發(fā)表署名文章提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)在中國(guó)現(xiàn)階段的特殊時(shí)空范圍內(nèi)討論這一問題。文章反問：就算“婚內(nèi)強(qiáng)奸”確實(shí)已經(jīng)具備了強(qiáng)奸罪之構(gòu)成要件，我們就一定應(yīng)該在現(xiàn)實(shí)條件下將其在立法上予以明確嗎？即使國(guó)外的存在將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”立法化的趨勢(shì)，我們就可以不加分析地依葫蘆畫瓢嗎？主要指出：
1、懲罰丈夫就能維護(hù)妻子嗎？ 目前，國(guó)內(nèi)認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸可以成立者之所以博得了越來越多的擁戴，是緣于其“保護(hù)婦女性的不可侵犯的權(quán)利”的初衷。文章認(rèn)為，丈夫違背妻子的意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，對(duì)妻子造成的傷害是客觀存在的，認(rèn)定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”為“強(qiáng)奸罪”，保護(hù)婦女合法權(quán)益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保證妻子在此時(shí)獲得相對(duì)公正的對(duì)待。但是，需要追問一句，為了補(bǔ)償妻子一時(shí)之感受而不顧其日后之處境（假如丈夫被追究了刑事責(zé)任甚至被判了刑而雙方又沒有離婚的話，妻子所面臨的壓力可想而知。她促使丈夫走到自己的對(duì)立面去，開始新一輪的惡性循環(huán)），這樣的法律能成其為“正義的化身”嗎？退一步說，即便是懲罰丈夫真的維護(hù)了法律上的妻子的人身權(quán)利，就能以此為理由而將婚內(nèi)強(qiáng)奸以強(qiáng)奸罪論處，從而去踐踏否定論者們事實(shí)上所追求的法秩序嗎？
2、個(gè)人自由大過社會(huì)秩序嗎？ 從法理學(xué)的角度來看，否定論與肯定論的分歧，實(shí)際上是秩序與公正的沖突，具體的說，就是社會(huì)秩序與個(gè)人自由的沖突。從應(yīng)然的角度講，秩序和公正都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，但是，當(dāng)二者不能兼顧時(shí)，法律，特別是刑法必須在這二者之間作出選擇。應(yīng)該說，在不同的歷史時(shí)期，取舍的標(biāo)準(zhǔn)并不相同，應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件。但總的來說，我國(guó)仍處于一個(gè)從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過渡的階段，在這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)失范的情況比較嚴(yán)重，社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的重心仍然應(yīng)該定位在社會(huì)秩序上，個(gè)人自由處于相對(duì)次要的地位，社會(huì)秩序的穩(wěn)定是保障個(gè)人自由的前提，在社會(huì)秩序與個(gè)別公正發(fā)生沖突時(shí)，只能舍棄個(gè)別公正而維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。家庭作為社會(huì)生活的基本鏈條，其和諧穩(wěn)定是整個(gè)社會(huì)秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而且，夫妻間的信任也是整個(gè)社會(huì)道德體系的基本內(nèi)容之一。因此，將相對(duì)于全社會(huì)而言只占極少數(shù)的“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”一概犯罪化，其所造成的負(fù)面影響無疑將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所可能保護(hù)的利益。
文章闡述說，贊成“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與否的爭(zhēng)論，實(shí)際上是秩序與公正的沖突，由于性生活的隱蔽性及夫妻之間特有的身份關(guān)系，實(shí)際上是社會(huì)秩序與個(gè)別公正的沖突。倘若將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一概犯罪化，對(duì)社會(huì)秩序之破壞是現(xiàn)實(shí)的毫無疑問的，而若法律在原則上不規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸而交由司法機(jī)關(guān)自由裁量只會(huì)導(dǎo)致可能的個(gè)別公正的喪失（的確有妻子反對(duì)的只是暴力的方式而并非性交的要求本身的情況；況且，還有司法裁判作為運(yùn)送正義的“最后防線”）。在秩序與公正之間，在社會(huì)秩序與個(gè)別公正之間，我們希望“魚與熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？實(shí)際上，如果將妻子的性的自由權(quán)利稱為“個(gè)人自由”，將由無數(shù)個(gè)家庭和諧連結(jié)而成的社會(huì)穩(wěn)定視為“社會(huì)秩序”的話，上面的疑問涉及一個(gè)個(gè)人自由與社會(huì)秩序的比較與衡量問題。
3、 傳統(tǒng)文化目前能夠接受嗎？ 從我國(guó)的傳統(tǒng)文化來看，中國(guó)歷來都是以家而非個(gè)人為基本單位，強(qiáng)調(diào)的是人情與人倫而非人權(quán)，以和諧的人倫關(guān)系為理想典范。倘若一個(gè)妻子跨越整個(gè)家庭宗族人倫網(wǎng)絡(luò)，將置身于偌大姻親人倫關(guān)系網(wǎng)中而受到眾多批評(píng)責(zé)難。因此，漠視婦女在家庭宗族網(wǎng)絡(luò)中的地位，而只知“空降”婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律改革是根本行不通的。
文章進(jìn)一步表示，在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，中國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)以個(gè)人為本位，還是以社會(huì)為本位，在個(gè)人與社會(huì)之間應(yīng)采取什么樣的價(jià)值取向，這個(gè)問題的最終解決有賴于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展、傳統(tǒng)文化的漸變等等諸多環(huán)節(jié)。只是我們絲毫不必隱諱，我國(guó)目前的社會(huì)實(shí)際上還是一個(gè)社會(huì)本位的社會(huì)，個(gè)人仍在相當(dāng)程度上依附于集體，依附于社會(huì)，個(gè)人獨(dú)立人格缺乏。
文章還指出，在正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，這種強(qiáng)迫性行為發(fā)生的原因可能是由于夫妻之間發(fā)生摩擦，一時(shí)慪氣，或者是妻子處于不適宜進(jìn)行性行為的特殊時(shí)期，或者可能是雙方感情破裂，只是還沒有提出離婚請(qǐng)求等等。但是，無論是由于哪種原因，都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，針對(duì)具體的情況，夫妻雙方可以進(jìn)行調(diào)解，或者認(rèn)為婚姻沒有存續(xù)下去的必要時(shí)可以向法院提出離婚請(qǐng)求，或者一方的行為已經(jīng)構(gòu)成虐待罪或故意傷害罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。值得指出的是，對(duì)于夫妻雙方感情破裂，并且已經(jīng)分居的情況，雖然雙方已經(jīng)分居，但是任何一方都沒有提出離婚請(qǐng)求，說明雙方還在維系這種形式上的婚姻關(guān)系，因此，在這種情況下認(rèn)定為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”并不妥當(dāng)。
五、在現(xiàn)實(shí)背景下“婚內(nèi)強(qiáng)奸“說不通
據(jù)《中國(guó)社會(huì)報(bào)》2000年3月29日?qǐng)?bào)道:“上海性社會(huì)研究所中心對(duì)全國(guó)14個(gè)地區(qū)7786人的調(diào)查，丈夫要求性交，妻子不愿意而丈夫有強(qiáng)迫行為的，城市居民占20.56%, 農(nóng)村居民中占17.6%” 。那么說全中國(guó)則有20.56%至17. 6%個(gè)丈夫因機(jī)械套用刑法第236條規(guī)定，均得進(jìn)監(jiān)獄里“走一回”，這樣一來，按目前各地監(jiān)獄規(guī)模還得擴(kuò)大幾十倍，才能夠裝得下這些犯有“強(qiáng)奸妻子罪”的丈夫。而且強(qiáng)奸罪為重罪，并非“不告不理”，如果機(jī)械套用刑法第236條， 那么只要司法機(jī)關(guān)掌握婚內(nèi)“線索”和“事實(shí)情況”，就得依職權(quán)行使立案、偵查、拘留、逮捕、公訴、審判、執(zhí)行權(quán)。其后果將是造成家庭不穩(wěn)定、 社會(huì)不穩(wěn)定。 家庭不再是夫妻間“避風(fēng)港” “溫馨的安樂窩”，而是“娶妻如取虎”，丈夫們整日提心吊膽過日子，生怕哪天妻子不高興，自己就進(jìn)了監(jiān)獄。從立法和司法踐實(shí)上看，確立“婚內(nèi)強(qiáng)奸”也不是方向。
我國(guó)的現(xiàn)行刑法以及1979年的刑法，對(duì)丈夫能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體，都沒有排除或者規(guī)定。但專家提出配偶權(quán)、夫妻忠實(shí)的依據(jù)是:第一、 男女之間有互相忠實(shí)、互相扶助、互相繼承遺產(chǎn)、相互間有同居等權(quán)利。從理論上講，結(jié)婚是一種承諾，是男女雙方許可對(duì)方有在遵守道德的情況下有目的地同配偶性交的權(quán)利，同時(shí)也有滿足對(duì)方性交的義務(wù)，對(duì)承諾應(yīng)該實(shí)現(xiàn)。第二，從制度上說，我們國(guó)家實(shí)行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行為違背了一夫一妻制的規(guī)定。第三，從國(guó)外的立法來看，許多國(guó)家都規(guī)定夫妻有互相忠實(shí)的義務(wù)。故保護(hù)公民的配偶權(quán)很有意義。所以，確定配偶權(quán)自然也就無所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”了。在國(guó)外，一些國(guó)家和刑事立法明確規(guī)定，丈夫強(qiáng)迫妻子的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。例如，德國(guó)、瑞士刑法典就把強(qiáng)奸罪的對(duì)象限制為無夫妻關(guān)系的女性。在美國(guó)某些州，強(qiáng)奸罪僅僅是指男方未經(jīng)除自己妻子以外的女方同意，使用暴力與其發(fā)生性關(guān)系的行為。民間有句俗話:鍋碗瓢勺沒有不相碰的， 家家都有本難念的經(jīng)。夫妻間鬧點(diǎn)矛盾，以致發(fā)生“不愉快的事情”也是常有的，不可小題大作。不可把“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”當(dāng)作“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。
因此，丈夫違背妻子的意志發(fā)生性行為不應(yīng)該構(gòu)成違法和犯罪。丈夫不經(jīng)妻子同意，違背妻子意志，采取暴力或威脅手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，原則上不能作為犯罪來對(duì)待，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可按虐待家庭成員罪來處理，但不應(yīng)列入強(qiáng)奸罪。如果夫妻因感情確已破裂，訴訟離婚的，法院調(diào)解同意離婚的，只要一方拒收《民事調(diào)解書》或者調(diào)解不成判決離婚的，在判決書尚未生效期間，或者一方提出上訴至二審法院未作出維持離婚判決之前，他們的合法婚姻關(guān)系仍然存在，此時(shí)丈夫強(qiáng)迫與妻子發(fā)生性行為，仍不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如后果嚴(yán)重的，可按侮辱婦女罪處理；對(duì)于已領(lǐng)取結(jié)婚證明，尚未同居也未曾發(fā)生性行為的，或者夫妻因感情破裂長(zhǎng)期分居，而丈夫采取強(qiáng)迫手段與妻子發(fā)生性交，仍不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
在現(xiàn)實(shí)背景下，將婚內(nèi)強(qiáng)奸不作犯罪處理可能是一種無奈的但卻是理性的選擇。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，決定著中國(guó)社會(huì)將變得更加自由，人將更為獨(dú)立和更為個(gè)體化，刑法對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)也將更為有力。由于丈夫與妻子身份關(guān)系的特殊性和家庭生活環(huán)境的特殊性，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的界定非常困難，惟一標(biāo)準(zhǔn)是盾丈夫有無違背妻子的意愿并且是否使用暴力或威脅手段來達(dá)到目的，可這家庭婚姻內(nèi)部的隱私問題，法律怎能分得清哪次是妻子同意的，哪次是違背妻子意愿的? 哪些是情節(jié)屬暴力或威脅，哪些情節(jié)不屬于暴力功威脅? 綜上所述，在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，他們的婚姻關(guān)系還沒有被解除，他們?nèi)匀皇欠蚱揸P(guān)系，仍然互為家庭成員，不管是正常的夫妻生活中，還是在離婚訴訟期間，只要法院的裁判文書還沒有發(fā)生法律效力，他們的婚姻關(guān)系還沒有解除，丈夫采取暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交行為，都不能構(gòu)成強(qiáng)奸犯犯罪的主體，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)按虐待家庭成員、傷害、侮辱婦女等罪定罪判刑，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”不應(yīng)該存在。
總之，“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”不是“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，如果將這種本應(yīng)由道德調(diào)整的關(guān)系，硬要升用法律來調(diào)整，我認(rèn)為弊大于利，不是立法的方向和本意。
【參考資料】
①《新刑法教程》南京大學(xué)出版社，孫國(guó)祥主編，1999年6月出版。
②《民法學(xué)》王作堂主編，北京大學(xué)出版社，1997年4月重版，Ｐ521。
③《婚姻法教程》揚(yáng)大文主編，北京大學(xué)出版社，1996年3月出版。
④《婚姻法教程》揚(yáng)大文主編，北京大學(xué)出版社，1996年3月出版，Ｐ3—4。
⑤《心理學(xué)》伍棠棣主編，人民教育出版社，1982年1月出版。
⑥《中國(guó)社會(huì)報(bào)》 2000年3月29日三版刊登《上海判決我國(guó)首例“丈夫強(qiáng)奸妻子罪”》作者:胡喜盈；《“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在我國(guó)為數(shù)甚多》作者:金瑛； 《能否將婚姻分成正常和不正常兩個(gè)階段》作者: 上海天宏律師事務(wù)所吳平；《判決會(huì)給今后的司法實(shí)踐帶來困惑》作者:江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)法院錢小兵； 《婚內(nèi)婦女有權(quán)拒絕丈夫性要求》作者: 西安市中級(jí)人民法院沙運(yùn)萍；《強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵就是違背了婦女( 包括妻子)的意志》作者:最高人民法院吳曉芳。
在寫作過程中曾參閱許多資料和書籍，對(duì)此一并表示感謝！
