[ 何云 ]——(2005-6-15) / 已閱48979次
1．犯罪對象的區(qū)分：生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪僅限于商品，非法經(jīng)營罪還包括公文證明文件。偽劣商品指‘97年刑法140條明確規(guī)定的“摻雜．摻假．以假充真．以次充好．以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為”，其他的如《產(chǎn)品質(zhì)量法》偽造產(chǎn)地或冒用他人廠名地址，偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志，名優(yōu)標(biāo)志的商品均非所述所稱偽劣商品，而非法經(jīng)營對象則不同，參見前述。
2．行為方式不同：生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪行為人經(jīng)營對象是不符合資量標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品。非法經(jīng)營則是越權(quán)經(jīng)營，未經(jīng)許可經(jīng)營專賣或其他限制商品。
五．與走私罪區(qū)別：
二者在主體主觀方面同類客體基本相同，直接客體方面不同。尤其在國內(nèi)轉(zhuǎn)手倒賣走私物品行為時，下列情節(jié)嚴(yán)重的銷售走私貨物和特許減免物品的行為，應(yīng)以走私罪論處：
1．直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的貨物物品并且在國內(nèi)倒賣的；
2．在內(nèi)海領(lǐng)海收購販賣國家禁止進(jìn)出境的物品或國家限制進(jìn)出口貨物物品，沒有合法證明的；
3．走私分子逃避海關(guān)鍵都進(jìn)入我國境內(nèi)販賣起走私貨物物品的，這是走私的繼續(xù)；
4．受走私者收買指使，幫助走私分子在國內(nèi)販賣走私貨物物品的是共犯。
除此以外，其他銷售走私物品特許減免稅物的行為，為非法經(jīng)營罪論處。為走私目的買賣進(jìn)出口許可證進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，如果是走私的手段，屬于牽連犯，不實(shí)行數(shù)罪并罰，應(yīng)當(dāng)選擇一個重罪處罰。
非法經(jīng)營罪的中外比較
概觀世界各國刑事立法，確立非法經(jīng)營罪的惟中國與俄羅斯。故比較兩國刑事立法方面的差異，對我們“管窺蠡測”非法經(jīng)營罪不無裨益，亦可供刑事立法、司法部門參考。
從立法淵源上看，兩國刑法的非法經(jīng)營罪都存在舊法的淵源。中國刑法非法經(jīng)營罪的創(chuàng)設(shè)源自對1979年刑法投機(jī)倒把罪的分解。作為一個大“口袋罪”，投機(jī)倒把罪是1979年刑法確立的一個罪名。刑法修訂時采取的辦法是：對需要規(guī)定的特定領(lǐng)域的犯罪行為盡量分解作出具體規(guī)定，如生產(chǎn)銷售偽劣商品罪與破壞金融管理秩序罪兩節(jié)，同時以非法經(jīng)營罪概括其余未盡事項(xiàng)。俄羅斯刑法非法經(jīng)營罪源自《蘇俄刑法典》第一百六十二條“從事禁止的營業(yè)”。相較舊法而言，責(zé)任條件寬松，限制逐漸放寬；追究刑事責(zé)任不再要求事先遭受行政處罰；增加規(guī)定必要的犯罪后果——巨大損失；增加規(guī)定獲得巨額收入的行為構(gòu)成以及加重責(zé)任的構(gòu)成；取消從事只允許國營企業(yè)進(jìn)入的活動的構(gòu)成。
從體系安排上看，兩國刑法基本上都置非法經(jīng)營罪于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪，這源于兩國刑法理論界對犯罪客體的認(rèn)識趨同。中國刑法將非法經(jīng)營罪置于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”的第二百二十五條，基本上是作為一個兜底條款。而此罪名存在多個特定領(lǐng)域內(nèi)與非法經(jīng)營相關(guān)的罪名。例如：生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪；擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪等等。刑法理論上，稱此為“普通法與特別法”的法條競合關(guān)系，要求此類情形處理遵循“特別法優(yōu)于普通法”原則。俄國刑法將非法經(jīng)營罪置于第八編“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪”第二十二章“經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域的犯罪”中。這一罪名同樣存在“非法從事銀行活動罪”等特定罪名與之呼應(yīng)，形成“普通法與特別法”的法條競合關(guān)系。
從犯罪構(gòu)成上看，中國刑法與俄羅斯刑法存在如下差異：（1）主觀方面，俄羅斯刑法包括間接故意，似乎比中國刑法的主觀要件要寬；（2）客觀方面，俄羅斯刑法規(guī)定的此罪的犯罪構(gòu)成需要造成巨大損失或獲得巨額收入，比中國刑法以情節(jié)犯規(guī)定非法經(jīng)營罪要嚴(yán)；（3）從中國刑法的“其他”型立法方式和此后的司法解釋所囊括的行為來看，中國刑法涉及的領(lǐng)域遠(yuǎn)較俄羅斯刑法要寬。
在刑罰設(shè)置上，中國刑法規(guī)定有兩檔法定刑：情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。俄羅斯刑法針對兩檔犯罪構(gòu)成同樣設(shè)置了兩檔法定刑，與中國刑法的差異是：（1）采取日額罰金制，即最低勞動報酬的倍數(shù)等刑罰單位；（2）自由刑刑度略低，低檔的法定自由刑為3年以下的剝奪自由，高檔的法定自由刑為5年以下的剝奪自由。
結(jié)束語
從我國刑法規(guī)定及中俄非法經(jīng)營罪的刑事立法比較來看，對世界各國只有中俄有此罪與兩國相似的一些歷史背景不無關(guān)系。完善此罪是一個方面，從社會層面而言，一是國家行政管制對市場的宏觀調(diào)控通過刑事立法進(jìn)入，一定程度上會造成市場失靈、國家信用的受損。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的過多許可證經(jīng)營（市場準(zhǔn)入制度）應(yīng)當(dāng)逐漸加以廢棄。國家行政管制通過影響刑事立法和刑事司法過度控制市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，并非市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。二是我國刑事立法對市場經(jīng)濟(jì)介入較多。刑法對市場經(jīng)濟(jì)的立法應(yīng)立足于引導(dǎo)市場、搞活市場。盲目以市場需要宏觀調(diào)控為由強(qiáng)調(diào)司法力量介入會窒息市場機(jī)制。尤其在我國加入世貿(mào)組織了，刑事立法更應(yīng)順應(yīng)潮流。有鑒于此，非法經(jīng)營罪的設(shè)置應(yīng)當(dāng)注意：（1）明列事項(xiàng)使構(gòu)成要件進(jìn)一步明確；（2）創(chuàng)設(shè)反壟斷法、競爭法等罪名與之相配套；（3）刑罰設(shè)置上應(yīng)偏于輕刑化，重刑威懾對經(jīng)濟(jì)犯罪并不奏效。
與時俱進(jìn)不僅僅是我黨在新形勢下提出的方針政策，同時也是我們從事各種工作的創(chuàng)新思維綱領(lǐng)。因?yàn)樵谖覈姆▽W(xué)理論當(dāng)中，政策在一定歷史條件和意義上也是法律的淵源。我國政府承諾在加入WTO一定時期內(nèi)直銷立法，就這一承諾很大程度上說明我國政策依法治國的態(tài)度和與時俱進(jìn)的先進(jìn)執(zhí)政為民風(fēng)格，同時也印證著得出非法經(jīng)營罪需要社會其他方面及其他法律比如反不正當(dāng)競爭法等配套措施完善。
參考書目：
1．陳興良，《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社，1997年4月
2．趙秉志，《刑法相鄰詳盡罪名界定與運(yùn)用》，吉林人民大學(xué)出版社，2000年版
3．黃景屏，《破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，中國人民大學(xué)出版社，1999年5月
4．何秉松，《刑法教科書》，中國法制出版社，2000年6月
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