[ 余秀才 ]——(2005-6-15) / 已閱14853次
淺 議 惡 法 亦 法
惡法亦法”的形式邏輯結(jié)構(gòu)是“壞人也是人”，然而這不過(guò)是對(duì)論題望文生義的理解,沒(méi)有多大意義�！皭悍ㄒ喾ā迸c“惡法非法”之爭(zhēng)的真正意義在于：執(zhí)法者是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行惡法，守法者是否應(yīng)當(dāng)遵守惡法？
什么是惡法？要解決這個(gè)問(wèn)題，必須先解決什么是法？關(guān)于什么是法，古今中外的法學(xué)家可謂眾說(shuō)紛紜、各有千秋，我國(guó)的理論認(rèn)為，法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范、法由國(guó)家制定或認(rèn)可、法規(guī)定了人們的權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、法由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施[1]。
所謂惡法，指的是邪惡的法律，并非不科學(xué)或有毛病的法律。首先應(yīng)當(dāng)將惡法之治與人治區(qū)分開(kāi)來(lái)。惡法也是國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的一條、一組、一部法律或整個(gè)法律制度。惡法必須表現(xiàn)為國(guó)家力求執(zhí)行的規(guī)則，換句話說(shuō)，惡法也要求在該法域“有法可依，有法必依”。沒(méi)有表現(xiàn)為規(guī)則的政策、指示、命令，或者制定給外國(guó)人看而并不打算嚴(yán)格執(zhí)行的“法律”，例如某些國(guó)家反腐敗的法律，是不配稱為惡法的。其次還必須把惡法與不科學(xué)或有毛病的法律區(qū)別開(kāi)來(lái)。一個(gè)人可能有許多毛病，可能很愚蠢，但并不見(jiàn)得是一個(gè)惡人。任何法律都有毛病，要求法律沒(méi)有毛病無(wú)異于放棄法治。
惡法亦法最早可以追溯到蘇格拉底的“守法即正義”的思想，他認(rèn)為：服從法律可以感謝國(guó)家賜予的恩惠，有利于提高城邦成員的道德水平和正義意識(shí)，因而服從法律是公民的天職、責(zé)任和義務(wù)。并且他自己就以自己的行為履行了服從法律的義務(wù)，據(jù)柏拉圖《申辯篇》記載，蘇格拉底拒絕朋友們?yōu)樗才藕玫脑姜z計(jì)劃，可以逃走而不逃走。在生命的最后一個(gè)月的時(shí)間里，他視死如歸，最后平靜地飲下了毒酒，實(shí)踐了他的政治和法律信仰[2]。 真正提出“惡法亦法”這一論斷的人是分析法學(xué)派的奧斯丁，他嚴(yán)格區(qū)分了法律和道德，認(rèn)為法理學(xué)的任務(wù)是研究法律，而不管它的道德上的善與惡[3] 。
判斷一個(gè)法是善法還是惡法，存在兩大問(wèn)題：（1）判斷的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，該以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)可以說(shuō)是自古以來(lái)就是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。（2）判斷的主體是誰(shuí)的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上，即誰(shuí)有權(quán)作出這種判斷的問(wèn)題。任何法都不是天生就有的，而是在特定的歷史條件下產(chǎn)生的，有其產(chǎn)生、發(fā)展和變遷的原因和過(guò)程，也就是說(shuō)，任何法，哪怕是惡法，都肯定保護(hù)了一些人的利益，得到一些人的支持，而且這些人多半是統(tǒng)治階級(jí)，掌握國(guó)家政權(quán)。這些人會(huì)愿意說(shuō)這些所謂的“惡法”是惡法嗎？
關(guān)于判斷是否惡法的標(biāo)準(zhǔn)是什么？有人提出三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否多數(shù)人意志的體現(xiàn)，（2）是否符合大多數(shù)人的利益，（3）是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展。
我個(gè)人的看法，多數(shù)人的意志，多數(shù)人的利益均不能作為判斷是否惡法的標(biāo)準(zhǔn)，否則發(fā)生了世界性影響的古羅馬法就會(huì)被歸入惡法之列，因?yàn)樗@然沒(méi)有體現(xiàn)婦女、家子和奴隸的意志，也沒(méi)有保護(hù)這些人的平等權(quán)益。同時(shí)現(xiàn)代社會(huì)那些歧視少數(shù)民族的法律卻可能因?yàn)樗鼈兎从沉硕鄶?shù)人的意志和利益而被歸入良法之列。是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展同樣不能作為判斷法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)，否則希特勒的告密法和斯大林的古拉格群島壓迫法都成了良法，因?yàn)橄Ｌ乩疹I(lǐng)導(dǎo)德國(guó)走出了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，古拉格群島則把本來(lái)是國(guó)家財(cái)政包袱的監(jiān)獄變成了生產(chǎn)場(chǎng)所。以時(shí)代精神作為判斷法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)，則可能導(dǎo)致把不科學(xué)的法律歸入惡法之列，使法律像流行服飾一樣朝令夕改。
判斷法律的良惡只能有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這就是當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厝说囊话愕赖掠^念。凡當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐囊话愕赖掠^念認(rèn)為是剝奪個(gè)人基本權(quán)利或者顯失公平的法律，就是惡法。這里所謂一般道德觀念是因時(shí)因地而不同的，例如奴隸制基礎(chǔ)上的羅馬法，按照現(xiàn)在的道德觀念不管它的立法技術(shù)有多么優(yōu)越，都是惡法。但是在羅馬法生效的時(shí)間和地域中，卻不妨假設(shè)它是良法，因?yàn)楫?dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐拇蠖鄶?shù)婦女、家子和奴隸可能認(rèn)為他們的無(wú)權(quán)是理所當(dāng)然的，并沒(méi)有顯失公平到殘暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、經(jīng)濟(jì)和法律一體化已經(jīng)大勢(shì)所趨的情況下，一般道德觀念的當(dāng)?shù)匦匀詰?yīng)得到承認(rèn)；其理論根據(jù)決不是什么“內(nèi)政不容干涉”，而是“被統(tǒng)治者的同意”。正是“被統(tǒng)治者的同意”構(gòu)成了公民守法的道德基礎(chǔ)，這種同意可以是直接的、間接的或者默認(rèn)的。作為評(píng)價(jià)法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)的一般道德觀念之所以必須用“當(dāng)?shù)匦浴眮?lái)限定，就是因?yàn)橹挥挟?dāng)?shù)厝瞬攀钦嬲摹氨唤y(tǒng)治者”。自然會(huì)有人提出，不同階級(jí)、階層甚至不同職業(yè)、性別、年齡的人有不同的道德標(biāo)準(zhǔn)。一般而言這種說(shuō)法是不錯(cuò)的。但同時(shí)同地的人不可能沒(méi)有一些共同的道德觀念，正是這些共同的道德觀念，如賊無(wú)死罪、欠債要還等，構(gòu)成了判斷法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)。
事實(shí)上誰(shuí)也不會(huì)主張惡法多多益善、惡法萬(wàn)歲，同時(shí)誰(shuí)也不會(huì)主張任何人有根據(jù)一己之好惡反抗法律的權(quán)利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段盡快結(jié)束惡法的效力；還是用不執(zhí)行、不遵守的辦法直接抗拒惡法。惡法亦法論認(rèn)為修改法律是唯一可用的手段；而惡法非法論認(rèn)為立法修改以前也不應(yīng)執(zhí)行，不應(yīng)遵守，一天也不能讓惡法生效。前者強(qiáng)調(diào)秩序的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法、守法習(xí)慣的養(yǎng)成；后者強(qiáng)調(diào)正義的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的基本權(quán)利不可侵犯。我認(rèn)為，秩序和正義都是人類(lèi)生存不可缺少的價(jià)值，守法執(zhí)法習(xí)慣的養(yǎng)成和個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)都是法治所追求的極端重要的目標(biāo)，我們不應(yīng)當(dāng)在二者中間進(jìn)行魚(yú)和熊掌的擇決，而應(yīng)當(dāng)盡量將二者調(diào)和起來(lái)，惡法亦法與惡法非法之爭(zhēng)，與規(guī)則治理和自由裁量之爭(zhēng)一樣，將是法學(xué)爭(zhēng)鳴中一個(gè)永恒的論題。
二戰(zhàn)結(jié)束后，在聯(lián)邦德國(guó)，曾有這樣一個(gè)著名的合法的道德惡行案件：被告原是一位德國(guó)軍官的妻子。1944年，她為了脫離其丈夫，向納粹當(dāng)局密告其夫曾發(fā)表詆毀希特勒和政治當(dāng)局的言論。結(jié)果，根據(jù)1934年納粹政權(quán)的一項(xiàng)法令，其夫被判處死刑。1949年，這位婦女在聯(lián)邦德國(guó)法院被指控犯有1871年《德國(guó)刑法典》規(guī)定的非法剝奪他人自由的罪行。這位婦女辯解說(shuō)，她向當(dāng)局告發(fā)其夫的行為是依法進(jìn)行的，她并沒(méi)有犯罪。她的丈夫是根據(jù)當(dāng)時(shí)的法令被判處刑罰的。但聯(lián)邦德國(guó)的法院堅(jiān)持認(rèn)為，被告所依據(jù)的法令，由于違反了基本的道德原則，因而是無(wú)效的。另外，被告并不是心懷義務(wù)去告發(fā)，而純粹是出于個(gè)人的卑鄙的目的，因此，被告的行為違反了一切正直的人良知和正義感。最后，法院以這些論點(diǎn)為理由判處被告徒刑[4]。對(duì)此，新自然法學(xué)派的富勒認(rèn)為，當(dāng)時(shí)西德的司法部門(mén)的確處于一個(gè)極為復(fù)雜的困境：一方面，它不能簡(jiǎn)單地宣告納粹政府的一切法律和判決都是非法的、無(wú)效的，這樣將造成長(zhǎng)達(dá)十二年的法律上的脫節(jié)。另一方面，它又不能將納粹政府在法律名義下所作的每一個(gè)邪惡行為的后果都?xì)w之于新政府，以致后者永遠(yuǎn)遭受玷污。他的結(jié)論是：不符合法律的內(nèi)在道德的法律，就不能稱之為法律[5]。
究竟惡法應(yīng)不應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行？解決這個(gè)問(wèn)題之前有必要先回答另一個(gè)問(wèn)題：個(gè)人為什么必須遵守國(guó)家的法律？?jī)H僅因?yàn)閺?qiáng)制嗎？一個(gè)僅靠強(qiáng)制維持的法律能長(zhǎng)命嗎？我們有義務(wù)遵守黑社會(huì)的規(guī)矩以防其懲罰嗎？我們遵守法律，其實(shí)不過(guò)是因?yàn)槲覀冊(cè)敢庾袷�，至少是愿意忍受。這就是“被統(tǒng)治者的同意”理論。在當(dāng)代世界，“同意”理論要求法律由民選的立法機(jī)關(guān)制定并不得與作為人民意志的憲法相沖突，要求賦予個(gè)人以互通聲息形成多數(shù)從而撤銷(xiāo)有效法律的權(quán)利，這就要求言論自由和結(jié)社自由。
對(duì)惡法的直接反抗，包括消極地不執(zhí)行、不遵守惡法，也包括積極地以和平手段（包括游行、罷工、罷市、罷課、絕食等）或革命的手段反抗惡法，對(duì)惡法的批評(píng)如果不與直接的反抗相結(jié)合，實(shí)際上意味著對(duì)惡法效力的承認(rèn)。批評(píng)的對(duì)象不但可以是惡法，也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批評(píng)是個(gè)人（包括執(zhí)法者）固有的權(quán)利，禁止或限制對(duì)法律的批評(píng)是政治黑暗和整個(gè)法律制度邪惡的證據(jù)。因?yàn)檫@樣做實(shí)際上堵塞了以和平手段修改或撤銷(xiāo)惡法的可能。
惡法亦法論者如果不是存心為邪惡辯護(hù)，就不應(yīng)該反對(duì)對(duì)惡法的批評(píng)，為了不冒以腐敗的執(zhí)法者的專(zhuān)橫代替惡法統(tǒng)治的危險(xiǎn)惡法非法論的真正意義在于：它為遭受惡法損害的人尤其是為了不得已反抗惡法而遭受損害的人，在惡法修改或撤銷(xiāo)后得到補(bǔ)救提供了一個(gè)充分的理由。這種補(bǔ)救包括恢復(fù)名譽(yù)，但更重要的是金錢(qián)賠償。
作者：余秀才(原創(chuàng))
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注釋?zhuān)?br>
[1] 沈宗靈主編，北京大學(xué)出版社《法理學(xué)》，2001年12月第五次印刷，第29-30頁(yè)。
[2] 北京大學(xué)出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第21頁(yè)。
[3]北京大學(xué)出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第236頁(yè)。
[4] 北京大學(xué)出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304頁(yè)。
[5]北京大學(xué)出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304頁(yè)。
