[ 陳永亮 ]——(2022-4-7) / 已閱4458次
論房產(chǎn)抵押物的風險類型與防范措施
陳永亮 廣東新東方律師事務所
摘 要 在房產(chǎn)抵押實務中，并不是所有辦妥房產(chǎn)抵押登記的債務就能高枕無憂。抵押權人要充分認識房產(chǎn)抵押中的風險，采取相應防范策略，才能有效地避免法律風險和經(jīng)濟損失。
關鍵詞 房產(chǎn)抵押 風險識別 防范措施
一、案例導入
1、2020年2月，某融資機構A應借款人B的申請，以B名下的深圳市某區(qū)某花園2809號物業(yè)作為抵押擔保，在辦妥抵押登記后向其發(fā)放了500萬元借款。
2、借款期限屆滿后，B無力償還。在A向法院提起訴訟后，法院支持了出借人A的全部訴求，判令B按合同約定向A償還全部借款本息及實現(xiàn)債權的費用，同時，判令A對處分抵押的房產(chǎn)物業(yè)所得價款享有優(yōu)先受償權。
3、在判決生效后的強制執(zhí)行階段，執(zhí)行法院對該套房產(chǎn)拍賣處置評估過程中發(fā)現(xiàn)，用作抵押的某花園2809號物業(yè)與相鄰的2808號房系雙拼房，該兩套房在設計、建造及裝修中均是以一套房的標準完成，在使用功能上具有不可以分割使用的特殊性，且2808號房購買時為了規(guī)避限購政策，產(chǎn)權不在B的名下，亦不屬于本案抵押物。為此，執(zhí)行法院根據(jù)廣東高院《關于進一步規(guī)范司法拍賣房產(chǎn)移交工作的指導意見（試行）》的相關規(guī)定，在拍賣公告中明確載明“拍賣后不予以負責清場移交”的內(nèi)容，導致該房產(chǎn)兩次流拍。
4、在債務無法通過拍賣房產(chǎn)得以償還的情況下，某融資機構A被迫與債務人B達成執(zhí)行和解，豁免了部份利息及實現(xiàn)債權費用，并同意B分期償還。
5、最終，融資機構A雖然足額收回本金，但歷經(jīng)訴訟、執(zhí)行等階段仍未能將抵押物予以司法拍賣，既耗費了不少人力、財力，還因債務豁免和分期償還而形成利息損失。
二、律師評析
在上述案例中，雙方已按法律規(guī)定辦理了抵押登記，從法律視角檢視，債權人某融資機構A的確是取得了房產(chǎn)的抵押權，完全有權依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還，實現(xiàn)其債權在理論上有足夠的保障。
但是，在實際操作中，并非所有經(jīng)房產(chǎn)抵押登記的債務就能高枕無憂，在房產(chǎn)抵押的每個環(huán)節(jié)都可能隱藏風險，稍有不慎就可能給抵押權人造成損失。實務中，除了抵押無效的風險之外，還有很多有效抵押卻因抵押物的特殊性，以及處置抵押物出現(xiàn)各種變數(shù)，導致無法完成抵押房產(chǎn)的拍賣，或者拍賣價格較低而使債權足額償還的目的未能實現(xiàn)，甚至還給自身造成經(jīng)濟損失。
筆者結合其在商事法律領域執(zhí)業(yè)近20年的經(jīng)驗與教訓，就房產(chǎn)抵押權人在實務中的風險識別和防控，闡述如下觀點和實務建議。
三、房產(chǎn)抵押的概念
房產(chǎn)抵押是以房產(chǎn)作為抵押品的信用行為。債務人在法律上把房產(chǎn)所有權轉讓給債權人，但債權人并不占有房產(chǎn)。以房產(chǎn)擔保的債務一經(jīng)償付，房產(chǎn)所有權的轉讓便立即失效。因此，雖然發(fā)生債務時房產(chǎn)被有條件地轉讓了，但是在全部債務償清后，所有權馬上就被收回。房產(chǎn)抵押的優(yōu)點是:債務人保留對房產(chǎn)的占有，因而仍能使用它;債權人則由于在償清債務以前擁有房產(chǎn)的所有權，因此不會因為債務人不還債而受到損失。目前，房產(chǎn)抵押已成為銀行等債權人認為最安全的擔保方式，在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中發(fā)揮著不可替代的作用，甚至還有“擔保之王”的美譽。
四、房產(chǎn)抵押實務中常見的抵押物風險類型
1、《中華人民共和國民法典》第399條規(guī)定“禁止抵押的財產(chǎn)范圍”不宜作為抵押物。該條款以反向列舉的方式，規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn)，可區(qū)分為兩類情況：一是以禁止流轉、限制流轉物擔保及涉及違反公共利益的擔保無效；二是以所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)擔�？赡苡绊懙盅汉贤Я�。
2、未成年人名下的房產(chǎn)作為抵押物的風險�！斗慨a(chǎn)登記暫行條例實施細則》第十一條規(guī)定：“因房產(chǎn)處分而申請登記的，應當為被監(jiān)護人的利益提供書面保證�！币蚨谔幚矸慨a(chǎn)時，監(jiān)護人必須能夠證明其是為了被監(jiān)護人（未成年人）的利益。但是，在實際情況中，以未成年人財產(chǎn)擔保的抵押容易被視為損害未成年人利益，導致?lián)：贤瑹o效。因此，以未成年人名下的房產(chǎn)作為抵押物存在法律風險。
3、已設立了居住權的房產(chǎn)作為抵押物的風險�！睹穹ǖ洹返谌倬攀艞l規(guī)定了六種不得抵押的情形，但這其中并未包括設立居住權的房產(chǎn)，故應認為設立居住權的房屋可以設立抵押權。若因主債權最終產(chǎn)生風險而導致抵押權人行使優(yōu)先受償權拍賣抵押房產(chǎn)時，按照“抵押不破居�。啵痹瓌t，實現(xiàn)抵押權時應附帶居住權一并轉讓，房屋買受人仍應當承擔原房屋所有權人對居住權的義務。這種情況下，房產(chǎn)拍賣所得款項可能會大幅減少，從而影響債權能否足額實現(xiàn)。
4、“雙拼房”作為抵押物的風險�！半p拼房”是將兩套90平方米的房產(chǎn)拼在一起，按一套房來設計開發(fā)和使用，但有兩本房產(chǎn)證。雙拼戶型設計相對單個戶型而言，設計不合理，不符合一般居住方式，不適將其單獨分開銷售。在實施限購的城市，購買“雙拼房”需要兩個購房名額，而且第二套房的首付比例需要提高到總價的70%，這樣一來，有能力購買的群體就大幅減少，抵押物流通變現(xiàn)的能力較弱。
若抵押人僅用“雙拼房”中的一套房產(chǎn)作為抵押物，在司法處置時可能與另一套未抵押的房產(chǎn)因不可分割使用的原因?qū)е聼o法清場交付，則有可能使抵押物拍賣優(yōu)先受償?shù)哪康穆淇铡?br>
5、已經(jīng)滅失、毀損或已簽拆遷補償協(xié)議處于待拆遷狀態(tài)，但尚未進行注銷登記的房產(chǎn)作為抵押物的風險。但現(xiàn)實生活中，抵押人可能將已經(jīng)滅失、毀損或處于待拆遷狀態(tài)但尚未進行注銷登記的房產(chǎn)進行抵押，由于抵押登記時可以不進行外查，因抵押人故意隱瞞，即便抵押登記辦理完成，但抵押權人也無法對該已滅失、毀損或拆遷的部份行使優(yōu)先受償權，給債權足額受償產(chǎn)生較大的風險。
6、已處于出租狀態(tài)的房產(chǎn)作為抵押物的風險。在進入案件的強制執(zhí)行階段后，案外人經(jīng)常以對該標的物享有租賃權為由，主張拍賣不破租賃，甚至以其已在抵押的房產(chǎn)上添置附屬物要求賠償，這對抵押物的及時處理造成很大影響。特別要防范債務人與案外人惡意串通，在抵押之前即簽訂長達十數(shù)年的租金價格較低的租賃合同，或聲稱已一次性付清租金，極有可能導致附著租賃權的標的物的拍賣價過低，甚至無人問津而流拍，從而給債權的足額受償造成較大影響。
7、債務負擔較重之抵押人提供的房產(chǎn)作為抵押物的風險。雖然在已辦理房產(chǎn)抵押登記情形下，抵押權人的優(yōu)先受償權不受影響，但抵押人可能因其他債務到期，而被債權人對抵押物進行首封保全。在司法實踐中，抵押權的實現(xiàn)受制于首查封法院對債權人債權的訴訟、判決及執(zhí)行進程，特別是在被人民法院跨省查封的情況下，抵押物處置的難度會進一步加大。一方面協(xié)議方式難以處置。如抵押物被其他債權人申請查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權人與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為是無效的，只能通過人民法院的處置途徑才能實現(xiàn)抵押權。另一方面?zhèn)鶛嘧尣綍r有發(fā)生。在抵押物價值有限的情況下，首先申請查封的債權人為了保證自身的利益，往往會要求抵押權人讓與部分優(yōu)先受償權，并以此作為處置抵押物的條件①。同時，抵押權人遭遇惡意拖延使優(yōu)先受償權無法及時、有效實現(xiàn)，增加了風險。
五、房產(chǎn)抵押實務中的風險防控措施與建議
1、房產(chǎn)抵押前，建議對抵押人的資信狀況進行調(diào)查。雖然抵押人只是提供房產(chǎn)作為抵押擔保，其個人資信情況不影響債權人以抵押物拍賣變賣后的優(yōu)先受償，但需要防范其因個人負有大額、高頻債務或擔保在抵押期限屆滿前到期，而被債權人對抵押物進行首封保全的風險。
2、房產(chǎn)抵押前，還建議對抵押物進行全方位的盡職調(diào)查。
（1）通過閱檔、查檔等調(diào)查方式對抵押物的權屬情況進行核實，了解抵押物相關權屬信息，是否有可能存在其他優(yōu)先權、抵押人是否對抵押物具有處分權，是否在征收拆遷范圍之內(nèi)，是否有租賃備案登記等相關情況。
（2）通過地產(chǎn)中介，或相關房地產(chǎn)主管部門的相關數(shù)據(jù)查詢該物業(yè)的指導價格、評估價格等，了解抵押物是否足值，并審慎、保守地設定抵押率，確保抵押物在變賣后，其取得的款項能夠覆蓋含訴訟、執(zhí)行周期在內(nèi)的主債權及利息、違約金、損害賠償金，保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的所有費用，避免抵押物在出現(xiàn)風險后價格嚴重縮水，資不抵債而造成債權人損失。
（3）通過實地勘察抵押物，了解抵押物是否真實存在，是否屬于“雙拼房”，是否被他方實際占有情況、是否處于出租狀態(tài)等。若抵押物上存在租賃，還應當重點關注租賃合同的訂立時間、合同相對人、租賃期限、租金標準及支付方式、租賃登記備案情況等，并注意留存相關證據(jù)。同時，盡量爭取承租人簽署放棄租賃權承諾，承諾在抵押權人行使該抵押物權時，配合對抵押物的處置，并放棄對該租賃物之尚未完結的租賃權利。若屬于“雙拼房”，務必將兩個房產(chǎn)證均同時辦理抵押登記。
3、房產(chǎn)抵押過程中，要完善抵押擔保合同并辦妥抵押登記。
抵押合同是主債權合同的從合同，主合同的無效將直接導致抵押合同的無效，故在簽訂抵押合同之前，還需要充分完善和審查主合同，并嚴格按照法律規(guī)定辦理房產(chǎn)抵押登記。另外，在實務操作中，從保障抵押權人的角度，還建議特別注意以下幾點：
（1）由于深圳、上海等地房產(chǎn)部門都開放了“二押”（即“順位抵押”）的辦理，為了減少“二押”權利人對抵押物進行首封的風險，建議抵押合同中明確對抵押物處分的限制條款，即未經(jīng)第一抵押權人書面同意，抵押人不得利用該抵押物設立順位抵押。
（2）建議在抵押合同中明確約定限制抵押物轉讓。新施行的《民法典》就“抵押人轉讓抵押財產(chǎn)”的內(nèi)容，較此前《物權法》作了較大改動。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)，但要及時通知抵押權人，抵押權人證明轉讓抵押財產(chǎn)損害抵押權實現(xiàn)的，可以要求抵押人將轉讓所得的價款提前清償債務。因此，抵押權人不再享有限制抵押物轉讓的權利。
《民法典》從維護交易秩序、提高物的流轉與交易效率,促進商業(yè)經(jīng)營活動發(fā)展角度出發(fā)，對抵押人和受讓人利益作了一定傾斜，以立法方式調(diào)整限制了抵押權人控制抵押物的權利,增加了抵押權人的風險，導致抵押權人的利益比《物權法》時代有所減損。這一變化主要表現(xiàn)在抵押權人的主觀意志無法干涉抵押物的流轉,抵押人的通知義務僅能使抵押權人知曉抵押物的權屬狀況,以便其在債權債務到期后行使抵押權。但即便抵押人未履行通知義務,抵押權人也無權就這一瑕疵請求確認抵押人轉讓抵押物的行為無效②。因此，從維護抵押權人利益考慮，建議在抵押合同中對抵押物的轉讓進行限制性約定。
（3）建議確認核實抵押人的婚姻狀況，如屬于已婚，則要求抵押人的配偶應當簽署相應的確認函，同意債權人處置用于抵押的夫妻共同財產(chǎn)，避免其配偶以“不知情”、應當“共債共簽”為由提出異議之訴。
4、在房產(chǎn)抵押登記完成后的整個抵押期間，債權人應隨時查詢抵押物的狀態(tài)，并不定期對抵押物的現(xiàn)狀及使用情況予以現(xiàn)場勘察與回訪檢查，強化風險預警措施，一旦發(fā)現(xiàn)權利受限，應及時采取措施，避免損失擴大。
若出現(xiàn)抵押物被毀損、滅失或征收的情形時，應及時行使物上代位權，按照抵押權的順位從保險金、賠償金或補償金中優(yōu)先受償。否則，假如抵押人收到前述款項后進行了處置，則抵押權人喪失了前述已處置款項的優(yōu)先受償權③，房產(chǎn)抵押就成為了一紙空文。
六、結語
除以上所述的常見的抵押物風險類型外，在實務中可能出現(xiàn)的其他風險也層出不窮，處置抵押物時常會面臨各種變數(shù)。抵押權人只能通過審慎的風險識別、完善的合同管理、專業(yè)的風控團隊和防范策略、及時的風險預警，有效的應對措施，才能夠盡可能地防范風險，減少損失。
備注：本文已發(fā)表在《中國律師》2021年第12期。
