[ 曹麗萍 ]——(2005-8-2) / 已閱30949次
論國際貨物買賣合同的根本違約制度
曹麗萍 中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2003級碩士
[本文摘要]國際貨物買賣合同是營業(yè)地處于不同國家當(dāng)事人之間簽訂的合同，會涉及許多復(fù)雜問題，本文主要依據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定試圖分析根本違約制度。主要從各國類似的相關(guān)制度、根本違約的構(gòu)成、類型、制度價值和后果方面進行初步探討，得出《公約》的根本違約制度源于英美法，但是吸收了大陸法的合理成分，是當(dāng)今世界貿(mào)易全球化和兩大法系融合的產(chǎn)物，促進了合同違約制度的完善。
關(guān)鍵字 根本違約 可預(yù)見性 宣告合同無效
一、典型各國的根本違約制度
（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamental breach/substantial breach）來源于英國普通法，是從普通法中產(chǎn)生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據(jù)違約所違反的合同條款的類型，19世紀(jì)末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔(dān)保（Warranty）,區(qū)分兩者的主要意義在于：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構(gòu)成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權(quán)解除合同；而擔(dān)保作為合同中次要的附屬性的條款，只是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還不至于導(dǎo)致合同解除的協(xié)議 ”，違反擔(dān)保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。
根本違約適用條件理論的優(yōu)越性在于確定性，只要確定了違約當(dāng)事人違反的是條件條款或是擔(dān)保條款，法院或當(dāng)事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區(qū)分當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是擔(dān)保條款本身就是一個困難，而且，“條件”理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方并未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權(quán)解除合同，這就常常成為對方當(dāng)事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度并未真正起到限制當(dāng)事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀(jì)60年代開始，英國法以違約后果為根據(jù)，對非違約方的合同解除權(quán)加以限制，這主要是所謂的“中間條款”（Intermediate terms, Innominate terms）的合同條款新類型。這類條款比較復(fù)雜，無法簡單地歸入“條件”或“擔(dān)保”條款。當(dāng)事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決于違約的性質(zhì)及后果的嚴重程度。總之，英國普通法在判斷是否構(gòu)成根本違約問題上，經(jīng)歷了一個從以被違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴重程度為依據(jù)的過程，目前英國法已經(jīng)主要是根據(jù)違約及其后果的嚴重程度來判斷根本違約了 。
（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同,沒有使用“根本違約”的概念,而是采用“重大違約(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把違約分為輕微違約和重大違約,一般只有構(gòu)成重大違約,非違約方才有解除合同的權(quán)利之可能(因為有時即使構(gòu)成重大違約,非違約方也不能立即解除合同,而應(yīng)先給予違約方充分的自行補救的機會)。但實質(zhì)上這一標(biāo)準(zhǔn)不適用于貨物買賣合同,如果貨物或提示交付的單據(jù)在任何方面不符合合同,即使輕微違約,除非當(dāng)事人另有約定,買方可以全部拒收貨物(《美國統(tǒng)一商法典》第2—601條)。至于是否構(gòu)成重大違約,《美國合同法重述(第2次)》第241條規(guī)定的主要考慮因素是:(1)受損害方在多大的程度上失去了他所合理預(yù)期的從合同中應(yīng)得到的利益；(2)受損害一方的損失在多大程度上是可以適當(dāng)補救的；(3)如果受損害一方終止履行,有過失一方在多大程度上會遭受侵害；(4)有過失一方彌補過失可信度；(5)有過失一方的行為在多大程度上符合“善意”與“公平交易”準(zhǔn)則。 那么,法官在判案中認定根本違約時如何具體適用呢?是只具備其中一個因素即可,還是同時具備五個因素才行呢?有沒有一個份量比較重呢?紐約州上訴法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一個案例中指出,是否適用“嚴重違反合同”理論,首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害(即第3種因素) ；而有的學(xué)者則認為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權(quán)期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了(即第5種因素) 。因之,美國的重大違約作為合同解除權(quán)的限制條件不具有絕對性,且其判定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜,缺乏明確的適用順序,法官對此有充分的的自由裁量權(quán)。
（三）大陸法系并無根本違約的概念和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系對違約行為是根據(jù)債務(wù)人違反履行義務(wù)的形態(tài)來劃分的，通常包括給付不能和給付遲延，也兼指給付拒絕和不完全給付 。《法國民法典》第1184條雖然規(guī)定債權(quán)人于債務(wù)人一方違約(不論嚴重是否)時可通過法院來解除合同,但是法國法院往往將債權(quán)人不履行義務(wù)的行為嚴重作為合同解除的一個重要判定標(biāo)準(zhǔn) �！兜聡穹ǖ洹返�326條及第326條規(guī)定了給付不能(包括全部給付不能與部分給付不能)、給付遲延(包括定期債務(wù)的給付遲延與非定期債務(wù)的給付遲延)情形的合同法定解除條件,但其實質(zhì)是以違約后果的嚴重性(即根本違約)作為判定標(biāo)準(zhǔn),不過根本違約判定標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)合具體違約形態(tài)的分析來體現(xiàn)的。
我國1999年頒布實施的《合同法》第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的情形，在參照大陸法系違約解除制度的基礎(chǔ)上，吸收借鑒英美法系的根本違約制度，以違約后果為主線，創(chuàng)造了頗具特色的違約解除制度 。
二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定的根本違約制度
1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）吸納了兩大法系立法成果，第25條明確使用了“根本違約”一詞,并規(guī)定了根本違約的標(biāo)準(zhǔn)界定,即“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當(dāng)事人蒙受損害,以至于剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同,除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果”(第25條)，一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念即用此普遍接受的定義。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規(guī)定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預(yù)期違約場合等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了完整的根本違約制度。
三、根本違約的構(gòu)成
為了在實踐中更好的認定根本違約行為，有利于守約方或者法院作出準(zhǔn)確的救濟措施和判斷，有必要分析根本違約的構(gòu)成問題。對根本違約制度進行了全面規(guī)定的是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，因此下文將主要以《公約》來分析根本違約的構(gòu)成。
一般的認為，《公約》在根本違約的構(gòu)成上體現(xiàn)出的一大特色就是采取了主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者稱之為“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果主義”，與“單純結(jié)果主義”相對應(yīng) ，后者只需違約后果嚴重到一定程度,比如“從實質(zhì)上剝奪對方有權(quán)期待的東西”即可,德國和美國都采用此種立法例；而前者不僅僅要求違約后果嚴重到一定程度,同時需要違約人預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到如此的后果時才構(gòu)成根本違約。
（一）根本違約的客觀要件是違約后果的嚴重程度，也就是“實質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。這其中可以分解成兩層主要的意思：
1、“根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，這即是指當(dāng)事人訂立合同的期待利益，即如果合同得到正確履行時，當(dāng)事人多應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，非違約方確定的應(yīng)該或可以得到的利益。
2、違約給非違約方造成的損失必須達到“實質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”�！豆s》在這里使用了“實質(zhì)上”（Substantially）一詞，著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中對該詞條的解釋是：“正式用法，意為在數(shù)量上和程度上大”。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處對這一概念作出一評注：“損害是否重大，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度�！崩斫膺@種利益的重要性應(yīng)考慮正常的當(dāng)事人確切了解合同的目的，對于合同利益的期待，認定“實質(zhì)上”剝奪的利益應(yīng)考慮兩個方面因素，一方面是受害方損失的嚴重性；另一方面也取決于合同條款的規(guī)定，應(yīng)考慮合同訂立的具體情況，評估當(dāng)事人是否把相關(guān)合同條款看得很重要。 但可以說，這樣的分析也是比較模糊的，在實踐中如何認定可能更多的留給了法官自由裁量。
（二）主觀要件是違約后果的可預(yù)見性（foreseability）。在國際貨物買賣中，當(dāng)事人根本違約的后果必須是可預(yù)知的。對此，可以從下面三個方面分析：
1、《公約》對根本違約采用了過錯原則�！豆s》對于一般違約的構(gòu)成上采取了英美合同法的無過錯責(zé)任原則，但對根本違約則采用了大陸法系的過錯責(zé)任原則，并采用了主客觀相結(jié)合來確定違約人的過錯問題 。主觀上，“違約方并不預(yù)知”其違約行為會造成如此嚴重的后果，例如，違約方并不預(yù)知其遲延交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，這樣即使違約人的違約行為已經(jīng)造成了嚴重后果，但因他主觀上不具有惡意，因此并不構(gòu)成根本違約；客觀上，“一個同等資格、通情達理的人處于相同的情況中也沒有理由預(yù)知”這種違約行為的嚴重性，客觀標(biāo)準(zhǔn)是對主管標(biāo)準(zhǔn)的限制和合理化，不致使違約方僅以自己主觀上沒有預(yù)見而逃避本來應(yīng)承擔(dān)的根本違約的后果。
2、可預(yù)見性舉證責(zé)任的承擔(dān)。一般的，違約方或者“一個同等資格、通情達理的人”能否預(yù)見的舉證責(zé)任是由違約方承擔(dān)的。這個可預(yù)見性的要件稱其為主觀要件是從違約方角度而言的，只有主體自己才能對其主觀意思進行證明，這從人的認識理解常識即可推知了。在違約方無法證明自己的違約后果不具有可預(yù)見性時，法律就推斷其應(yīng)當(dāng)有這種預(yù)見性。
3、違約后果可預(yù)見性的時間起點標(biāo)準(zhǔn)。這是引起廣泛討論的問題，第25條沒有明確規(guī)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處在對公約草案的評注中指出，如當(dāng)事人對此發(fā)生爭議，“應(yīng)由法院裁定”�？梢姟豆s》回避了這個問題而留給各國法院自由裁量。有的學(xué)者認為，根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，可以推斷出違約方預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)是在訂立合同之時，也有的學(xué)者認為應(yīng)預(yù)見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間” 。Honnold教授則指出構(gòu)成根本違約的“可預(yù)見性”應(yīng)從故意違反合同時起算，“如果賣方故意的背離合同規(guī)定延遲交貨或發(fā)運數(shù)量或質(zhì)量上違反合同的貨物并且此時他應(yīng)該知道這種背離合同將會引起對方當(dāng)事人嚴重損害，這種違約就是’根本性的’”。 李巍老師在他的著作中認為“這種觀點反映了第25條的本意，是可以接受的”，但筆者認為，這種觀點也是值得商榷的，買賣雙方都可能發(fā)生根本違約，Honnold教授僅從賣方違約出發(fā)討論的問題是不是一定有普遍性？同時，教授使用違約方“故意”違約的時間來認定不免給了違約方以主動權(quán)而不利于保護非違約方的利益。何時違約方才有故意違約的意思呢？在國際貨物買賣中，往往雙方當(dāng)事人處于不同的國家，意思表示的表達和接受受時間空間的限制，非違約方如果從客觀表象來說已經(jīng)認為違約方的行為構(gòu)成了根本違約，意圖進一步采取措施如宣告合同無效以減少損失，而這時如果違約方指出其沒有故意違反合同，那么非違約方是不是就不能宣告合同無效呢？筆者同意一種觀點認為，違約方可以預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)根據(jù)具體案件分為三種：（1）合同訂立時；（2）合同訂立后，違約行為發(fā)生時；（3）違約行為發(fā)生后。前兩種情況下，如果違約方能夠預(yù)見到其違約的嚴重后果，就可以構(gòu)成根本違約，因為這時違約方應(yīng)該也能夠采取措施不去違約或減輕損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重后果后有機會提出修補時，才能構(gòu)成根本違約。比如賣方在交貨后，發(fā)現(xiàn)貨物與合同嚴重不符，并得知這種不符將給買方帶來巨大損失，那么如果存在修補的機會，賣方仍應(yīng)積極采取措施去修補，經(jīng)過賣方的努力而使買方?jīng)]有遭受到嚴重的損害，則不構(gòu)成根本違約。如果賣方拒絕進行修補，盡管這種后果在合同訂立時或違約時他是無法預(yù)見的，仍將構(gòu)成根本違約 。可以說，這種確定標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，國際貨物買賣合同在實踐中的復(fù)雜性也關(guān)系到根本違約情況的復(fù)雜性，如何認定根本違約成立，而使非違約方取得救濟權(quán)也應(yīng)該具體問題具體分析的。
四、根本違約的分類
根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的時間是預(yù)期還是實際不能，以及不能實現(xiàn)的程度是部分還是全部不能之標(biāo)準(zhǔn)，可以對根本違約作以下的分類。
（一）預(yù)期根本違約和實際根本違約
1、預(yù)期根本違約，也稱先期違約（Anticipatory Breach）,與實際違約相對應(yīng)，是指在合同訂立后，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。這是英美法系特有的法律制度，明確可見的有《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條。大陸法系無預(yù)期違約概念,而有與默示預(yù)期違約規(guī)則相類似的不安抗辯規(guī)則。預(yù)期違約還可以分為明示預(yù)期違約情形和默示預(yù)期違約情形。明示預(yù)期違約，即合同有效成立后至合同約定的履行期限屆滿前,一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示其將不履行合同義務(wù)時,便構(gòu)成根本違約,另一方當(dāng)事人可以解除合同，1853年英國法院在審理Hochster v De La Tour一案中首次確認；默示預(yù)期違約，由英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案(Synge v Synge)中確認 ，預(yù)期違約方并未將到期不履行合同義務(wù)的意思表示出來,另一方只是根據(jù)預(yù)期違約方的某些情況或行為(履行義務(wù)的能力有缺陷、商業(yè)信用不佳、準(zhǔn)備履行合同或履行合同過程中的行為表明有不能或不會履行的危險等)來預(yù)見其將不履行合同義務(wù),此時可以終止自己相應(yīng)的履行并要求對方在合理的期限內(nèi)提供其能夠履行的保證，若對方未能在此合理期限內(nèi)提供履行保證,即構(gòu)成根本違約,預(yù)見方才可以解除合同。
2、實際根本違約
《公約》沒有對違約進行具體形態(tài)的分類，而是采用了英美法的以結(jié)果加可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范根本違約，所以相對于預(yù)期根本違約，實際根本違約則是界定于合同履行過程中的根本違約，也是一般通常意義上討論的根本違約。大陸法系把違約形態(tài)進行了具體的分類如給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付，因此根本違約也就存在于這些具體的分類形態(tài)中。
（二）全部根本違約與部分根本違約
根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的程度不同,根本違約又可分為全部根本違約與部分根本違約 。前者是指致使合同目的全部不能實現(xiàn)的違約行為,后者則指導(dǎo)致合同目的部分不能實現(xiàn)的違約行為。給付不能和給付遲延、給付拒絕和不完全給付及預(yù)期違約均存在全部違約與部分違約之分。前述各種具體違約形態(tài)根本違約標(biāo)準(zhǔn)之確定,是就全部違約分析而言的。若為部分違約,而合同內(nèi)容為可分者,致使該合同部分目的不能實現(xiàn),則構(gòu)成部分根本違約,債權(quán)人可就該部分合同予以解除；但合同內(nèi)容不可分者,部分違約致使合同目的全部不能實現(xiàn),則構(gòu)成根本違約,債權(quán)人可就合同全部予以解除(《德國民法典》第325條第1款第3項、第326條第1款第3項、《意大利民法典》第1464條、《日本民法典》第543條、《公約》第73條)�！豆s》第51條和73條則規(guī)定了賣方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有當(dāng)賣方的部分違約造成根本違反合同時，買方才有權(quán)宣告整個合同無效，否則只能認為是部分的根本違約，可以宣告部分合同或者是某批交貨合同無效。
五、根本違約制度的價值
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