[ 張?zhí)m菊 ]——(2005-9-5) / 已閱32042次
論知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的問題
——從專利權(quán)犯罪談起
張?zhí)m菊 裘京蘭
前言
這是一個信息爆炸的時代，世界經(jīng)濟在全球化浪潮的推動下變得更加依賴于知識——我們稱之為知識經(jīng)濟。相對于有形資產(chǎn)起決定作用的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和工業(yè)經(jīng)濟而言，知識經(jīng)濟是知識和技術(shù)作為經(jīng)濟增長和發(fā)展的主推動力。知識經(jīng)濟的主角——知識產(chǎn)權(quán)應當和已經(jīng)成為衡量一個國家的綜合國力的重要指標。與之相適應，知識產(chǎn)權(quán)在全球范圍內(nèi)得到了前所未有的重視和保護，其保護范圍已不僅僅局限于最初的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)，計算機程序、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計等均已列入其中。知識產(chǎn)權(quán)作為一項可以保證擁有者或者被許可者在一定時期內(nèi)可以壟斷其知識產(chǎn)品經(jīng)營從而在市場競爭中處于領(lǐng)先地位的權(quán)利，其誕生之日同時也是侵犯知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生之時，特別是在傳播方式多元化，市場主體利益范圍不斷擴大的今天，智力成果受到侵犯的可能性越來越大，而由此造成的損失也急劇上升。知識產(chǎn)權(quán)的救濟也從最初的民事、行政途徑越來越多的轉(zhuǎn)到采用刑事法律加以保護。從國際保護知識產(chǎn)權(quán)的趨勢來看，一個顯著的特點就是越來越注重運用刑法保護知識產(chǎn)權(quán)。
從我國來看，我國于2001年12月11日正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO）。為了適應世界貿(mào)易組織的要求，先后修改了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標法》、《計算機軟件保護條例》、《音像制品管理條例》等一系列涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)。但是由于我國1997年的新刑法典中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪是基于舊的知識產(chǎn)權(quán)法律為基礎(chǔ)的，在整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一章中僅僅規(guī)定了七個罪名（分別是侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪）。隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，并且中國在加入世界貿(mào)易組織后面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護的壓力與任務(wù)越來越重，僅僅依靠1997年倉促修訂的刑法典中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定（其立法的滯后性與缺陷毋庸置疑），已經(jīng)遠遠不能滿足當前我國對于加強知識產(chǎn)權(quán)保護的迫切要求了。刑法是保護正常社會關(guān)系和合法利益的最強有力手段，應當適應社會的發(fā)展而設(shè)立對應的配套設(shè)施（即罪名的增加，原有空白罪狀的填補，或者是附屬刑法、刑法修正案的及時出臺）。因此，醞釀一下對于1997年刑法典關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的罪名及條文的修訂實屬必要。本文擬以分析我國刑法關(guān)于侵犯專利權(quán)犯罪的立法現(xiàn)狀為例，探究導致我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護現(xiàn)狀的原因，并在此基礎(chǔ)上提出加強刑法對于知識產(chǎn)權(quán)保護的可選擇途徑，以期能拋磚引玉，對我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護更上一個臺階有所裨益。
一、立法缺陷及思考
“專利”一詞其實在中國古代早已有之。公元前857－841年的西周厲王時代就有“謀欲專利之事”的記載，《國語》中則有“匹夫?qū)＠瑹o謂之盜，王而行之，其鮮歸矣”的記載。1但其意義與今日之“專利”已大相徑庭。知識產(chǎn)權(quán)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)則包含專利權(quán)、商標權(quán)和商業(yè)秘密。專利權(quán)作為一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，稱其為“現(xiàn)代工業(yè)的助燃劑”一點也不為過。專利的多少也已成為一個企業(yè)、一個國家科技是否進步的標志，從而能保證一個國家始終立于世界市場競爭的不敗之地。美國的杜邦公司由于掌握了尼龍的專利而一躍成為世界性的大公司，與之形成鮮明對照的是，自恃擁有雄厚資本和技術(shù)力量的美國通用電器公司，美國無線電公司，由于沒有搶先獲得晶體管技術(shù)的專利權(quán)，結(jié)果被首先取得這一發(fā)明專利的德克薩斯公司遠遠地拋在后面。甚至可以說，掌握了專利技術(shù)，就等于掌握了一個領(lǐng)域的經(jīng)濟命脈。2002年，6C（東芝、日立、松下、JVC、時代華納、三菱電機）向中國DVD出口企業(yè)收取的每臺出口到國際市場的DVD4美元的巨額專利費無疑給國內(nèi)的家電制造企業(yè)敲響了警鐘：沒有自主的專利權(quán)，根本就無法在世界市場上參與競爭。同時，加強對專利權(quán)的保護，對于激發(fā)專利權(quán)人的創(chuàng)造積極性，也具有重要的意義。對比十分重視專利保護的國家，在此情況下，反思我國專利保護的刑事立法現(xiàn)狀就顯得尤為必要。
專利一般分為發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。相對于2000年修訂的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）和2001年修訂的《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）對于專利侵權(quán)行為的詳盡規(guī)定，1997年刑法典對于侵犯專利權(quán)的犯罪的規(guī)定可謂單薄至極�，F(xiàn)行刑法只在第216條規(guī)定了整部刑法典唯一的一條侵犯專利權(quán)犯罪條款——假冒專利罪，而且由于采用的是空白罪狀的敘述方式，使得刑法對于專利權(quán)的保護不僅范圍狹�。▋H規(guī)定假冒專利行為可以構(gòu)成犯罪，其他一切專利侵權(quán)行為皆不能通過刑法加以保護），而且界定模糊（根本未規(guī)定何為假冒專利），給予法官的自由裁量范圍過大，使其在實踐中缺乏可操作性。為提高知識產(chǎn)權(quán)的保護層次，以適應國際競爭的實際需要，幫助我國企業(yè)更快適應知識產(chǎn)權(quán)競爭的國際游戲規(guī)則，實有必要對專利權(quán)的刑法保護作出更為明確細致的界定。
（一）非法實施專利行為應否納入刑法保護的視野之中
對于非法實施專利行為能否構(gòu)成犯罪，我國現(xiàn)行刑法典未作規(guī)定；而在2000年修訂的《專利法》中，第11條明確規(guī)定：非法實施專利行為是指，（1）“發(fā)明、實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可”，而“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”的行為；（2）“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可”，而“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”的行為，但是在其“第七章 專利權(quán)的保護”中，第57條對于非法實施專利行為采取了與現(xiàn)行刑法相同的立場，即只規(guī)定了這種行為的民事責任和行政責任，而并未規(guī)定其具有刑事意義上的責任。即對于專利權(quán)人來說，如果他的專利權(quán)受侵害，那么他的救濟途徑就只有追究對方民事和行政責任兩種方式可尋求。筆者認為，《專利法》的這一規(guī)定和刑法對此行為的未加規(guī)定是存在一定缺陷的。
和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，專利權(quán)的客體具有無形性的特征，這種無形性的特征決定了侵犯專利權(quán)的行為在表現(xiàn)形式上也很特殊。因為一項專利可以被轉(zhuǎn)讓或許可給兩個以上的其他人使用，而這種多個主體的使用或前后承繼在一定條件下不會使該項專利的自身遭受損耗或滅失，從而使侵害專利權(quán)犯罪具有很強的隱蔽性。一般來說，一項專利的原始取得（即申請后獲得專利認證）需要專利權(quán)人前期準備工作做得相當充分，只有真正被授予并公告了其申請的專利，專利權(quán)人始擁有某項發(fā)明（或?qū)嵱眯滦�、外觀設(shè)計）的壟斷權(quán)，真正具有了將技術(shù)轉(zhuǎn)化為效益的可能。但是，對于專利侵權(quán)人來說，何種途徑風險最小（即成本問題），而獲利卻最大（即效益問題），那么這種方式就應當成為其首選。
據(jù)上海市專利局最近發(fā)出的一份調(diào)查問卷所反饋的資料顯示，在103項已實施且效益好的的專利項目中，有51項被侵權(quán)，占44.72％；在其他400多項抽樣調(diào)查項目中，侵權(quán)僅為53項，占11％。2選擇效益好的已實施專利作為侵權(quán)對象實施各種侵權(quán)行為，是絕對不會被認定為犯罪的。顯然，這種實施未經(jīng)許可專利的侵犯專利的行為（此處尚不能稱之為犯罪，因為我國現(xiàn)行刑法尚未將其犯罪化）是最經(jīng)濟的方法。這種思維成為必然。在這種“大勢所趨”的情況下，被侵權(quán)企業(yè)（或?qū)＠麢?quán)人）所遭受的打擊是非常沉重的。為了開發(fā)一項新技術(shù)，一個企業(yè)往往在前期投入了大量的人力、物力和財力，并在開發(fā)研制成功且獲得專利后到正式投產(chǎn)和銷售，有的可能還需要度過一段艱難的創(chuàng)業(yè)期；但就在剛開始享受專利技術(shù)所帶來的效益時，由于市場上非法實施專利行為的增多，導致真正的“原裝”專利技術(shù)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品的銷量銳減，給其造成了巨大損失。而從犯罪的客體角度來看，非法實施專利行為不僅嚴重侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán)，同時也侵犯了國家專利管理制度，嚴重擾亂了社會經(jīng)濟秩序。這種行為不加以犯罪化，用刑法來保障專利權(quán)人的合法利益，有違刑法作為社會最后屏障的精神和立法宗旨，甚至可以說，在一定程度上縱容了這種專利侵權(quán)行為的實施。
換一個角度來看，現(xiàn)行刑法第216條明確規(guī)定假冒專利的行為可以構(gòu)成犯罪，而專利權(quán)的定義一般又是如此界定的：“專利權(quán)是法律賦予專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造在一定范圍內(nèi)獨占實施并排除他人非法實施的權(quán)利�！�3也就是說，知識產(chǎn)權(quán)中強調(diào)的專利權(quán)中的實施專利的獨占權(quán)屬于實質(zhì)性的權(quán)利，而與之相反，專利權(quán)人為了公示自己所獲得的專利所享有的在商品或服務(wù)上加注的專利標記、專利號只屬于形式性的權(quán)利。4那么，可以說專利侵權(quán)行為（即非法實施專利的行為）直接侵犯的是專利權(quán)人實施專利的獨占權(quán)（即實質(zhì)權(quán)），而假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權(quán)的標記權(quán)（即形式權(quán)）。5刑法將假冒專利行為規(guī)定為犯罪行為，“舉輕以明重”，對于較重的專利侵權(quán)行為卻只能通過民事和行政途徑加以救濟，顯然與法理不符。比較德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的立法，筆者認為，將非法實施專利行為加以犯罪化是必要的，至少在現(xiàn)階段對于加強對專利權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益的保護，激發(fā)其創(chuàng)造的積極性，具有重要的意義。但是在罪狀設(shè)計上，筆者傾向于這樣一種觀點，即將非法實施專利行為的犯罪規(guī)定為自訴之罪，6并依情節(jié)構(gòu)建刑罰幅度，盡量做到主刑較輕而罰金刑或資格刑較重，“這應該是有效保護專利權(quán)人專利權(quán)的最佳立法選擇。”7
（二）假冒專利罪的假冒專利行為究竟如何界定
前已述及，現(xiàn)行刑法216條規(guī)定的假冒專利罪采用了空白罪狀的表述方式，隨后的刑法修正案以及司法解釋均未對其作出明確限定，這就導致其在實際操作過程中不可避免的走向兩個極端：1、法律條文的自由解釋權(quán)完全掌握在法官自己心中，“法官造法”的范圍失之過寬；2、行為人往往采取規(guī)避刑法的方式，而從整體上降低了以此罪定罪的案件數(shù)量。事實正是如此，因為216條的可操作性差，行為人又往往出于趨利避害的動機，采用虛構(gòu)專利標記、專利號的形式規(guī)避刑事處罰。導致的后果就是216條的假冒專利罪形同虛設(shè)，根本未起到其應有作用。因此如何正確界定216條的規(guī)定，使之重現(xiàn)活力，便成為了一個亟待解決的課題。
在2000年《專利法》修改以前，對于如何把握“假冒專利的行為”，理論上存在著不同的觀點。8而主要的焦點在于怎樣廓清非法實施專利行為、假冒專利行為與冒充專利行為這三者之間的關(guān)系。筆者認為，區(qū)分這三者對于細化將來刑法對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的規(guī)定，正確把握罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限具有重要意義。
從行為的性質(zhì)和法律條文的表述來考察，可以看到：一般專利權(quán)的實施方式有兩種——（a）專利權(quán)人自己實施；（b）專利權(quán)人通過簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同許可他人使用。而通常的情況是，在合同約定的專利權(quán)許可使用期限屆滿后很長一段時間內(nèi)，（原）被許可人還一直使用著專利技術(shù)或者無權(quán)處分（即未經(jīng)專利權(quán)人允許而擅自允許專利實施許可合同規(guī)定以外的單位或者個人實施專利）。因此這里的非法實施專利行為應主要包括上述情況以及使用通過其他非法渠道獲得的他人專利（比如盜竊或者騙取他人的專利）。也就是說，在這幾種情況下專利是真實的；比較假冒專利的行為，9我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管一般而言假冒的是他人的合法專利權(quán)，但是通常行為人會以低劣的產(chǎn)品標注他人的專利號、專利標記去冒充質(zhì)量好的產(chǎn)品，這樣就對專利權(quán)人的專利產(chǎn)品造成了不良影響。因此，假冒行為不僅侵犯了專利權(quán)人的權(quán)利，同時又侵犯了社會公共利益——公平競爭的社會秩序。根據(jù)《專利法》第59條的規(guī)定，冒充專利行為是指“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的行為，10即通常所說的虛構(gòu)專利標記或者專利號的行為，與前兩種行為涉及到的合法專利在性質(zhì)上有明顯不同。
綜上所述，筆者認為刑法第216條規(guī)定的假冒專利罪應當是指假冒他人合法專利達到嚴重社會危害性構(gòu)成犯罪的行為。對于冒充專利行為由于其社會危害性并不低于其他兩種行為，而行為人一般會采用此行為規(guī)避刑法的調(diào)整，建議應增設(shè)冒充專利罪的罪名，完善刑法對于專利權(quán)的保護。
（三）專利權(quán)犯罪的起點標準
對于專利權(quán)犯罪的起點標準，現(xiàn)行刑法典仍然是個空白，只是規(guī)定了籠統(tǒng)的“情節(jié)嚴重”，因此刑法理論上對于本罪的情節(jié)問題，同樣有著不少的爭議。但是最高人民檢察院、公安部2001年4月18日通過了《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，其中第64條規(guī)定：假冒他人專利，涉嫌下列情形之一的，即屬于“情節(jié)嚴重”，應予追訴：一是違法所得數(shù)額在10萬元以上的；二是給專利權(quán)人造成直接損失在50萬元以上的；三是雖未達到上述數(shù)額標準，但因假冒他人專利，受過行政處罰2次以上，又假冒他人專利的。盡管如此，筆者認為本罪的罪狀設(shè)計還是有值得探討的必要。
首先，筆者認為司法解釋對于本罪的定罪的起刑點偏高。和其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定一樣，現(xiàn)行刑法要求本罪達到情節(jié)嚴重。何為情節(jié)嚴重，前述的司法解釋已作出規(guī)定，此不贅述。筆者認為，這一司法解釋關(guān)于犯罪數(shù)額起刑點的規(guī)定明顯偏高，遠遠超過我國當前的經(jīng)濟發(fā)展水平，不利于打擊日益猖獗的知識產(chǎn)權(quán)犯罪。就自訴案件來講，侵權(quán)的舉證責任完全由專利權(quán)人來承擔，而一般而言專利權(quán)人雖擁有專利以及有權(quán)鑒別其他企業(yè)的行為是否屬于侵權(quán)行為，但是要想發(fā)現(xiàn)別人的侵權(quán)行為并非易事。正因為是自訴案件，其調(diào)查證據(jù)的能力十分有限。能夠很容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品的時候，已經(jīng)是侵權(quán)產(chǎn)品流入市場的階段了，這時，專利權(quán)人的損失已經(jīng)無法正確計算了。因此要求達到如此高的數(shù)額標準才能追究侵權(quán)行為的刑事責任，就會使專利權(quán)人面臨兩難境地：追究刑事責任的話，其數(shù)額還達不到定罪的程度；不追究刑事責任的話，其合法利益又的確受到了侵害。如此一來，刑罰的設(shè)置就成了“雞肋”，“食之無味，棄之可惜”。對于公訴案件而言，由于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的隱蔽化和專業(yè)化，導致對公安機關(guān)人員的調(diào)查能力要求較高，而在現(xiàn)實來講，每個地區(qū)的公安機關(guān)配備一名或幾名知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專家顯然是不可能的。這樣一來，查處的力度必然較小，達到上述數(shù)額的案件自然就很少了。
其次，假冒專利罪的罪刑配置需要改革。專利侵權(quán)犯罪的最主要方面就是侵害了專利權(quán)人的合法利益，但是現(xiàn)在的社會事實是：雖然是別人的專利，卻不予以尊重，而是滿不在乎的進行侵權(quán)。這樣的經(jīng)營者很多，已經(jīng)形成了一種經(jīng)營潮流。導致這種潮流的主要原因在于：在專利訴訟中，有各種各樣的抗辯權(quán)，萬一敗訴了，只需支付與使用費相當?shù)慕痤~或稍多一點的罰金，反正不會被罰到讓企業(yè)倒閉的程度。況且專利訴訟時間一般很長，有時在訴訟期間產(chǎn)品已不再流行，新技術(shù)又被開發(fā)出來。因此，作為被告多數(shù)情況下不會有實質(zhì)性的損失。由此可以說，在我國并沒有對專利權(quán)給予實質(zhì)性的保護。尤其需要指出的是，作為“最后屏障”的刑法，對于侵犯專利權(quán)的犯罪采用的是無限額罰金制的規(guī)定，具體標準十分不嚴格，法官的自由裁量權(quán)力未免過大，筆者認為，一方面，應當采用類似《專利法》對于專利侵權(quán)的賠償數(shù)額的規(guī)定，以侵權(quán)數(shù)額為基準，規(guī)定單處或并處侵權(quán)數(shù)額1倍以上5倍以下的罰金，以“倍比罰金制”更能適應社會經(jīng)濟的發(fā)展和輕刑化的趨勢，更能體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的謙抑性。另一方面對于增加新種類的資格刑也應該列入考慮的視野范圍之內(nèi)。從國外的立法例來看，資格刑一般包括：禁止從事一定的職業(yè)，禁止擔任一定的職務(wù)，剝奪一定的權(quán)利等，范圍較為廣泛。而反觀我國的資格刑只有剝奪政治權(quán)利一種，并且不適用知識產(chǎn)權(quán)犯罪。這就導致受到刑罰處罰的行為人往往比受到行政處罰的行為人在再犯行為能力的剝奪上要輕。11這樣一種現(xiàn)象對打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪較為不利，建議應當針對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點，增加設(shè)立新的資格刑，可以考慮將“禁止從事一定的職業(yè)”作為其內(nèi)容，這樣就使行政處罰與刑事處罰有序的銜接起來了。
二、對現(xiàn)狀探源
刑法第216條對侵犯專利權(quán)的犯罪的規(guī)定基本上反映了我國現(xiàn)行刑法對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法現(xiàn)狀。而要解決在對其分析中發(fā)現(xiàn)的種種問題，改進和完善這方面的內(nèi)容，并探討一下制度層面以下的深層次原因，是必要且必須的。正所謂“工欲善其事，必先利其器”。
（一）公法意味太濃，重國家公共利益保護而輕私有財產(chǎn)保護
關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的客體，理論上主要存在兩種觀點：一種認為客體應為他人享有的知識產(chǎn)權(quán)，另一種認為，客體既包括他人的知識產(chǎn)權(quán)，也包括一國的知識產(chǎn)權(quán)管理制度、市場經(jīng)濟秩序等國家利益。從現(xiàn)行刑法典的規(guī)定來看，“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”規(guī)定在分則第三章——“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，而未將其歸入到分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中，顯而易見是將本罪作為經(jīng)濟犯罪加以定性的。因而，雖然不能說立法者當時只考慮了社會公共利益的保護而完全忽略了個人私有財產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)利益的保護，至少可以認為，立法者的原意應當是側(cè)重于保護前者的。這與我國一直講求犧牲個人利益，保護集體利益的國家本位主義是完全符合的。與美國和日本相比較，雖然他們的刑法理論也認為知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵犯的是雙重利益，但是，更偏重于對個人利益的保護，而這一實際和其國內(nèi)的個人本位的觀念又是契合的。因此價值層面的取向不同導致了制度設(shè)計與社會后果的不同。具體的表現(xiàn)就是個人權(quán)利與社會秩序的相互碰撞。在我國就知識產(chǎn)權(quán)犯罪而言，是明顯的私權(quán)利讓位于公權(quán)利，這對于保護一個國家的整體秩序固然有益，但卻不利于激發(fā)國民的創(chuàng)造性，阻礙了科學技術(shù)的發(fā)展。因此，筆者認為只有將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為引入到以保護個人權(quán)利為主的“個人權(quán)利本位”的范疇中來，兼顧國家本位，才能對知識產(chǎn)權(quán)的保護作出正確的定位；反之，一味強調(diào)國家利益優(yōu)先所建立的知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護體系，其保護作用只能是有限和殘缺不全的。
（二）戰(zhàn)略目標選擇不明，使知識產(chǎn)權(quán)保護一直處于模棱兩可的狀態(tài)
知識產(chǎn)權(quán)作為衡量一個國家是否具有國際競爭力的標志，以發(fā)達國家和發(fā)展中國家區(qū)分，具有兩種不同的保護模式，即“強保護”與“弱保護”。12一般而言，由于前者擁有了目前世界上絕大部分的知識產(chǎn)權(quán)，而知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)又賦予權(quán)利人一定時期內(nèi)的“技術(shù)壟斷地位”，這使得發(fā)達國家希望在技術(shù)范圍內(nèi)通過加強知識產(chǎn)權(quán)的保護以獲得更多的利潤；與之相反，后者為促進本國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，擺脫在國際貿(mào)易中的不利地位和對前者的技術(shù)依賴，一般力主弱保護戰(zhàn)略。對中國而言，現(xiàn)狀就是不明確表示實施的是哪一種戰(zhàn)略，似乎存在一種猶豫不決的心理：既想要提高保護知識產(chǎn)權(quán)的水平，又怕陷入技術(shù)的包圍圈。導致的后果就是對知識產(chǎn)權(quán)的保護不穩(wěn)定，忽緊忽松。這樣的一種心理直接影響我國在國際上的國家信用，并給我國民族知識產(chǎn)權(quán)的飛躍帶來了一定的弊端。筆者認為，運用何種戰(zhàn)略應當權(quán)衡其所帶來的利弊，尤其要考慮的是其對長遠發(fā)展的影響。實行弱保護肯定是行不通的，放任侵權(quán)行為甚至是犯罪行為，表面上看降低了成本，節(jié)省了資金，減少了對其他國家的工業(yè)依賴，“保護”了民族產(chǎn)業(yè)；而從實質(zhì)上看，它培養(yǎng)的是一種消極懈怠、不思進取的社會氛圍。智力成果得不到有效保護，不利于先進技術(shù)的進口，最終將不利于本國經(jīng)濟的增長和參與國際競爭。從我國現(xiàn)在的情況看，實施強保護戰(zhàn)略應該是我國理所當然的方向選擇。社會越發(fā)達依賴知識的程度就越高，要求對知識產(chǎn)權(quán)保護的水平就越高。刑法手段的運用正是順應了這樣的要求。加入WTO時的承諾給我們的信號就是我們不僅僅需要被動的承受壓力，而應該主動的調(diào)整自己的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，去適應國際競爭。要實現(xiàn)現(xiàn)代化，就必須加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，盡管在一定時期內(nèi)可能會因為自身文化傳統(tǒng)和過渡中的經(jīng)濟影響而難以完全貫徹落實，可能會被指責或被片面的認為是在強調(diào)保護外國人的利益，但只要秉承尊重知識、公平競爭的精神，加強研究與探索，是完全可以拉近我國與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展差距的。
（三）“行罰”替代刑罰，行政執(zhí)法與刑事司法出現(xiàn)脫節(jié)
在我國，知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法主要由版權(quán)局，知識產(chǎn)權(quán)局，工商行政管理局，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局等行政部門實施。這種多頭管理、分散管理的狀況使知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法十分混亂，因此而導致的一個后果就是在知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為上，行政機關(guān)和公安機關(guān)的協(xié)調(diào)還遠遠不夠。由于知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為（包括犯罪行為）往往與商標糾紛、商品侵權(quán)以及其他一般的民事侵權(quán)行為交織在一起，當涉及到罪與非罪的界限時，行政機關(guān)往往為了追求片面的效率，常常是以罰款等行政處罰結(jié)案，避免了如果將案件移交公安機關(guān)還需承擔作證義務(wù)的麻煩。權(quán)利本位觀念的缺失導致整個社會知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利意識的薄弱，反映到行政執(zhí)法與刑事司法的聯(lián)系上就是：地方保護主義與部門保護主義盛行。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體包括自然人和單位，而近年來企事業(yè)單位的犯罪呈上升趨勢，當實施犯罪行為的單位是本地區(qū)或者本部門的高效益企業(yè)或利稅大戶時，抑或出于狹隘的保護本地區(qū)產(chǎn)業(yè)的主觀思想，這一地區(qū)或部門的決策層就會對知識產(chǎn)權(quán)案件大加干預，給案件的調(diào)查取證帶來了不小的難度，而最后的結(jié)果往往是罰款了事。現(xiàn)實中有很多行政部門基于“創(chuàng)收”對所查獲的知識產(chǎn)權(quán)案件一律以罰款為標準。這樣的處理方式就使侵權(quán)行為人永遠只停留在“行罰”的階段，而真正具有社會后盾保障作用的刑法卻根本未發(fā)揮其應有的作用。這一點也跟刑法的起刑標準規(guī)定過高有相當大的關(guān)系。立法者的本意可能是好的，考慮到刑法的超前性的必要性，為知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為設(shè)定了比較高的入罪標準，照顧了刑法的謙抑性精神的需要，但是卻忽略了現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的層出不窮，這必然導致很多情況下刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定陷入“一紙空文”的尷尬境地。
三、幾點意見
“不破不立”，相對于“破”來說，如何“立”才是我們更加應當著重關(guān)注的。破而不立，只會增加論點的蒼白無力；有破有立才真正有助于解決實際問題。如何構(gòu)建我國刑法對于知識產(chǎn)權(quán)保護的新體系，使我國的知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)生質(zhì)的飛躍，是本文的最終目的。對此，筆者認為，可以從以下幾個方面加以考慮。
（一）完善現(xiàn)行刑法的罪名體系，修改原有犯罪的罪狀
如上所述，1997年刑法典的修訂比較匆忙，只規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面的7個罪名，之后的刑法修正案也沒有增設(shè)其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的罪名。這使得一部分比較嚴重的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為（在國外一般被規(guī)定為犯罪）在國內(nèi)卻只能以民事侵權(quán)定性，這對于我國支持發(fā)展民族知識產(chǎn)權(quán)的立法原意、保護知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)造積極性極為不利。尤其在加入WTO之后我國面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護的任務(wù)更為艱巨，13 “長痛不如短痛”，只有變被動為主動，積極調(diào)適我們的法律，才能縮小我國與其他國家知識產(chǎn)權(quán)方面的差距。這并非全盤西化，而是大勢所趨的國際化。通過刑法修正案的形式，完備和細化知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名體系應該是一個不錯的選擇。
關(guān)于侵犯專利權(quán)的犯罪僅規(guī)定假冒專利罪顯得過于單一，社會危害性同樣嚴重的侵犯專利申請權(quán)的行為以及非法實施專利行為卻不受刑法規(guī)制；并且對于各種專利權(quán)（包括發(fā)明、實用新型以及外觀設(shè)計專利）未加區(qū)分的一概由刑法加以保護，實際上導致了實踐中提高了外觀設(shè)計和實用新型的保護力度而相對降低了更具有社會意義的發(fā)明專利的保護力度，因此十分有必要增設(shè)侵犯專利申請權(quán)和非法實施專利的犯罪，并且更要將假冒專利罪按照對象的不同拆分為更具體的罪名。
對于侵犯商標權(quán)的犯罪，我國2001年修改的《商標法》第52條的第1款第4項對反向假冒商標行為做了規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場”的行為。可是刑法同樣缺乏對反向假冒商標行為的處罰規(guī)定。對于這樣一種嚴重損害權(quán)利人利益，破壞公平競爭秩序的行為實在需要刑法發(fā)揮其應有的作用。建議刑法修正案增設(shè)關(guān)于反向假冒商標行為的罪名規(guī)定。這只是一方面，另一方面需要擴大假冒注冊商標罪的保護范圍。這是因為，對與商品貿(mào)易相關(guān)的商品商標和與服務(wù)貿(mào)易相關(guān)的服務(wù)商標也應當予以同樣的法律保護，這樣既有利于增強商標刑事立法與《商標法》之間的銜接與協(xié)調(diào)，又有利于推動我國商標刑事立法的國際化，從而保證我國更好的履行WTO規(guī)定的商標保護義務(wù)。14
對于侵犯著作權(quán)的犯罪，刑法規(guī)定其主觀要件必須要以營利為目的，這一條件過于苛刻。從目前存在的軟件著作權(quán)侵權(quán)行為來看，已不僅僅是以營利為目的的復制和銷售，還有計算機經(jīng)銷商在銷售計算機時進行的未經(jīng)授權(quán)的軟件安裝行為和未經(jīng)授權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)擅自將軟件上傳到網(wǎng)上提供給其他網(wǎng)民的行為。就這兩種行為而言，并不一定是以營利為目的的，但同樣給著作權(quán)人造成了損害。事實上，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，世界上絕大多數(shù)國家的立法，均要求侵害知識產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)人負“無過錯責任”。從侵犯著作權(quán)行為的嚴重性和極強的蔓延性來看，構(gòu)成著作權(quán)犯罪的行為應當拋棄“以營利為目的”的要件，或者至少將營利目的作為侵犯著作權(quán)犯罪的加重情節(jié)來加以區(qū)別對待，這樣似乎更符合罪刑相適應的原則。
犯罪數(shù)額的認定同樣是值得改進的部分。司法解釋一般將“違法所得數(shù)額”作為標準來認定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪數(shù)額，導致在打擊整類知識產(chǎn)權(quán)犯罪時刑法規(guī)范適用率很低或者說一般難以達到起訴標準，“以罰代刑”現(xiàn)象嚴重，建議摒棄這一傳統(tǒng)標準，代之以“侵權(quán)數(shù)額”為認定標準，這樣更能推動我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的重心從對秩序的偏重向著權(quán)利優(yōu)先，兼顧秩序的方向轉(zhuǎn)變，也能更加有效的保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。
（二）平衡刑罰結(jié)構(gòu)，更多適用罰金刑和資格刑
上已述及，我國現(xiàn)行刑法典對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的是自由刑為基礎(chǔ)輔之以無限額罰金制，從世界范圍來看，除自由刑外，以罰金刑為代表的財產(chǎn)類刑罰作為對付經(jīng)濟犯罪最有效的手段得到了普遍適用，在刑罰體系中的地位不斷上升。對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪這種典型的經(jīng)濟犯罪，主要使用罰金刑和資格刑也已成為多數(shù)國家的通例。而且綜觀世界各國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法，不難發(fā)現(xiàn)，其對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定均比較嚴密、細致，但其刑罰卻并不嚴厲。以法國為例，凡是偽造或者冒用他人的標記，擅自使用他人標記，無正當理由持有、故意出售、經(jīng)銷、供應或提供明知貼有他人標記的產(chǎn)品及服務(wù)的行為，都要追究當事人的刑事責任，但自由刑最高只可判處3年有期徒刑，罰金最高也只能處1 .5萬法郎。15而在我國對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)定一般分為兩個層次，即：對于基本構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，一般處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對于情節(jié)特別嚴重或者違法所得數(shù)額巨大，加重構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。顯然，我國對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事制裁是相當嚴厲的，這與嚴而不厲的世界刑法發(fā)展潮流相悖。
因此筆者建議首先應當將我國的無限額罰金制改為倍比罰金制，并強化我國刑罰關(guān)于財產(chǎn)刑的適用力度，通過對犯罪人財產(chǎn)的剝奪，使其感到極大的物質(zhì)痛苦，認為犯罪得不償失，從而收到“以毒攻毒”之效，而且可以削弱犯罪人的再犯能力，這樣既能使其自發(fā)或者自覺地抑制再犯的可能性，又能改善我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)整體趨重的現(xiàn)狀。其次，應當在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域內(nèi)引入資格刑的概念，即完善我國現(xiàn)有的資格刑，使其能適用于各種經(jīng)濟犯罪�？梢钥紤]將“禁止從事一定的職業(yè)”作為一種新的資格刑適用于知識產(chǎn)權(quán)犯罪�！霸诳刂迫祟愋袨橹�，機會比社會目標具有更大的作用。”16通過對知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪人依法剝奪或者限制其從事與知識產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通等相關(guān)的業(yè)務(wù)資格，不僅可以消除違法犯罪人再次實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪行為的機會，以達到特殊預防的目的;而且可以對其他從業(yè)人員、法人(單位)起到警戒作用，促使他們珍惜自己從事知識產(chǎn)品相關(guān)業(yè)務(wù)的資格，從而達到一般預防的目的。所以，剝奪或者限制一定的從業(yè)資格同樣是控制知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪的一個極為有效的措施。
（三）改進刑事訴訟程序，加強對被害人的利益保護
現(xiàn)行刑法典對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴采用的是由檢察機關(guān)提起公訴的方式，因此立法者考慮更多的是國家利益與社會秩序是否受到侵害，而往往會忽視權(quán)利人受到的侵害。知識產(chǎn)權(quán)作為一項私權(quán)利來說，其實更多反映的是權(quán)利人遭受的經(jīng)濟利益損失。給予他們必要而足夠的保護，這是知識產(chǎn)權(quán)法律保護的更重要甚至是優(yōu)先的任務(wù)。加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護從根本上是為了保護權(quán)利所有人的利益，如果權(quán)利人沒有從諸多救濟途徑中真正獲得利益，救濟就不能很好地發(fā)揮作用。從我國行政執(zhí)法和刑事司法實踐的情況看，存在對被侵害者的保護手段欠缺的問題，特別是對權(quán)利人經(jīng)濟利益的保護，除了通過檢察院提起公訴之外，現(xiàn)階段好像沒有什么更有效的保護方法了。筆者認為，有必要將知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定為一般是告訴才處理的犯罪，除外情形為嚴重危害國家利益以及嚴重危害市場經(jīng)濟秩序。通過賦予權(quán)利人自訴的權(quán)利，由權(quán)利人自由選擇是提起刑事訴訟還是民事訴訟，既能靈活保護權(quán)利人的合法利益不受侵害或得到補償，又能避免刑事司法資源的無謂浪費并符合刑法謙抑的精神。從全球范圍來看，大多數(shù)國家的立法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件都規(guī)定有自訴為主公訴為輔的原則。
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