[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已閱2973次
評(píng)述現(xiàn)代西方法學(xué)偽科學(xué)的本質(zhì)
西方法學(xué)是偽科學(xué)。西方?jīng)]有真正的法學(xué)家，或者說(shuō)西方真正的法學(xué)家還沒(méi)有出生。在定義法律時(shí)，西方法學(xué)家出現(xiàn)了不可思議的錯(cuò)誤：只看到實(shí)體法、程序法的文字符號(hào)，兩者沒(méi)有差別，實(shí)體法與程序法被混為一談。所以，德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫說(shuō)：法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。
在西方法學(xué)家眼里，法律是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。例如，刑法第二百三十二條，“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑”。在西方法學(xué)語(yǔ)境中，“故意殺人的”罪狀，是五個(gè)文字符號(hào)，是法學(xué)理論研究的唯一對(duì)象。由于受語(yǔ)言文字表達(dá)力的限制，法律規(guī)則是一個(gè)開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。
實(shí)體法是一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象，兩者性質(zhì)不同，必須分別定義。實(shí)體法是社會(huì)矛盾+國(guó)家解決辦法；程序法是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟。其中，社會(huì)矛盾，國(guó)家解決辦法，國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟，都是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的客觀事物或者現(xiàn)象。
汽車，“故意殺人的”，寫在紙上，都是文字符號(hào)。在文字符號(hào)上，汽車，“故意殺人的”，它們都是一個(gè)開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。其實(shí)，汽車，“故意殺人的”，都是現(xiàn)實(shí)中的客觀事物或者現(xiàn)象，將汽車、“故意殺人的”，回歸到客觀事物或者現(xiàn)象，那么汽車，“故意殺人的”，它們都是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。因?yàn)榻柚诳陀^事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，輕易地突破了語(yǔ)言文字表達(dá)力的限制，可以包羅萬(wàn)象。例如，蘋果，世界上永遠(yuǎn)不可能有兩個(gè)相同的蘋果�？墒牵^(guò)去，現(xiàn)在，將來(lái)，任何一個(gè)蘋果，都可以涵括在“蘋果”概念中。“故意殺人的”也一樣，世界上沒(méi)有兩個(gè)完全相同的故意殺人案�？墒牵^(guò)去，現(xiàn)在，將來(lái)，任何一個(gè)故意致人死亡的具體案件，都可以涵括在“故意殺人的”概念中�？陀^事物或者現(xiàn)象，雖然具體表現(xiàn)形式千姿百態(tài)、形形色色，但是，全部具有相同的本質(zhì)屬性。可見(jiàn)，利用客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，輕易實(shí)現(xiàn)了包羅萬(wàn)象。
法律適用的內(nèi)在邏輯，就是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。對(duì)于結(jié)果犯而言，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，具體案例與法律規(guī)范的罪狀，兩相比較，如果結(jié)果完全相同，行為具有等價(jià)性、相當(dāng)性，則具體案例與罪狀具有相同性質(zhì)，將法律規(guī)范中的國(guó)家解決辦法（量刑）適用于具體案例，就是裁判結(jié)論。對(duì)于行為犯，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，具體案例與法律規(guī)范的罪狀，兩相比較，如果行為具有等價(jià)性、相當(dāng)性，則具體案例與罪狀具有相同性質(zhì)。顯然，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，操作簡(jiǎn)單直觀，一目了然。最關(guān)鍵的是，任何具體個(gè)案的定性定罪，一切以案件事實(shí)說(shuō)話，在事實(shí)層面上解決問(wèn)題。法律適用不需要價(jià)值判斷。法律適用這個(gè)特殊屬性，為全國(guó)電腦辦案，統(tǒng)一全國(guó)司法，奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。司法人員未來(lái)將被人工智能取代，人為干擾因素被徹底消除。需要補(bǔ)充的是，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，是眾多其他學(xué)科認(rèn)識(shí)客觀世界的通用方法。
任何行為規(guī)則，都遵循有原則，必有例外的普遍規(guī)律。法律規(guī)則同樣如此。所以，罪刑法定了原則，就同時(shí)罪刑法定了例外。例如，罪刑法定了故意殺人的，是罪，是違法犯罪行為，同時(shí)，罪刑法定了故意殺人的例外，是非罪，是正當(dāng)合法行為。這是罪刑法定原則的完整版，也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。西方法學(xué)家提出了罪刑法定原則，雖說(shuō)是個(gè)閹割版，仍有其偉大之處。除此之處，則是乏善可陳的。
有原則，必有例外，是法律適用的第一原則。原則是一種客觀事物或者現(xiàn)象，例外是另一種客觀事物或者現(xiàn)象，原則與例外是性質(zhì)相反的�？墒�，在西方法學(xué)語(yǔ)境中，法律規(guī)范是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)，原則與例外是混為一談的。例如，故意殺人犯罪該當(dāng)構(gòu)成要件，即罪狀“故意殺人的”，正當(dāng)防衛(wèi)殺人也該當(dāng)構(gòu)成要件，即罪狀“故意殺人的”，同一概念，黑白同框，犯了邏輯錯(cuò)誤。而且，帶來(lái)了一系列的疑難問(wèn)題，例如，洞穴奇案，電車難題等，無(wú)法得到妥善處理。為此，需要西方法學(xué)家創(chuàng)設(shè)了犯罪論體系，衡平法等糾正原則與例外混為一談的錯(cuò)誤。實(shí)際上，西方法學(xué)家及其在國(guó)內(nèi)的徒子徒孫，是在裝傻充愣，無(wú)視邏輯錯(cuò)誤，故意掩耳盜鈴。
如何判斷例外。原則是違法犯罪，例外就是合法正當(dāng)。在這種情形下，判斷例外的方法是，以社會(huì)一般人的立場(chǎng)，在相同處境中，如果實(shí)施同樣行為的人占大多數(shù)，該行為就是法定的例外。例如，洞穴奇案，電車難題。實(shí)際上，法律規(guī)范早就明確規(guī)定了這兩個(gè)虛擬案例的被告人無(wú)罪，而且行為合法正當(dāng)。為什么這兩個(gè)虛擬案例無(wú)罪？由于西方法學(xué)家對(duì)罪刑法定原則，僅有一知半解。所以，他們是百思不得其解，至今仍然還在黑暗中摸索。原則是合法正當(dāng)，例外就是違法犯罪。在這種情形下，判斷例外的方法是，以社會(huì)一般人的立場(chǎng)，在相同的處境中，如果實(shí)施同樣行為的人占極少數(shù)，該行為就是法定的例外。例如，職業(yè)打假。國(guó)內(nèi)有學(xué)者鼓吹職業(yè)打假無(wú)論如何不構(gòu)成敲詐勒索罪，是中了西方法學(xué)的流毒，已經(jīng)病得不輕了。
先有案例，后有法條。西方法學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)范是立法者為社會(huì)公眾創(chuàng)設(shè)的行為規(guī)范，先有法條，后有案例，主觀決定客觀。實(shí)際上，順序正好相反，先有案例，后有法條，客觀決定主觀。例如，我國(guó)刑法第三百零八條之一，先有案例，后有法條。法條是根據(jù)實(shí)際案例，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，透過(guò)實(shí)際案例的外在表現(xiàn)，看清楚內(nèi)在的本質(zhì)特征或者屬性，再用語(yǔ)言文字表達(dá)出來(lái)。該語(yǔ)言文字符號(hào)，即罪狀，就是該客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征或者屬性，罪狀就是客觀事物或者現(xiàn)象。也就是說(shuō)，法律規(guī)范是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。所謂先有法條，后有案例，根本不可能實(shí)現(xiàn)。即使在世的法學(xué)家全部?jī)A巢出動(dòng)，如果沒(méi)有具體案例，想要擬出一個(gè)實(shí)用的法律條文，將是癡心妄想。其他人，同樣不可能擬出來(lái)的。這充分證明，所謂的法律規(guī)范是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)，完全是主觀臆測(cè)的產(chǎn)物，根本不切實(shí)際。
西方法學(xué)的法律定義是虛擬的。由于只看到實(shí)體法、程序法的文字符號(hào)，忽略了實(shí)體法與程序法是代表不同的客觀事物或者現(xiàn)象，將實(shí)體法與程序法混為一談。結(jié)果，所謂的法律定義，不是法律定義，而是實(shí)體法與程序法的共性特征，實(shí)際對(duì)應(yīng)了兩種客觀事物或者現(xiàn)象。然而，該共性特征，被西方法學(xué)家長(zhǎng)期作為法律定義使用。如此一來(lái)，應(yīng)該與法律定義所對(duì)應(yīng)的唯一的客觀事物或者現(xiàn)象，現(xiàn)實(shí)中并不存在。于是，與法律定義相對(duì)應(yīng)的，就是一種虛擬的事物或者現(xiàn)象。也就是說(shuō)，與法律定義相對(duì)應(yīng)的法律，是虛擬的事物。實(shí)際上，這種共性特征的法律定義，原本就不是法律定義，不具備定義對(duì)象的唯一性特征，沒(méi)有辦法定義，法律區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。這就意味著，現(xiàn)代法學(xué)理論大廈的基石，即法律定義——法律是人類的作品，是虛擬的、主觀臆測(cè)的，不切實(shí)際。這個(gè)結(jié)論，從根本上動(dòng)搖了現(xiàn)代法學(xué)的基礎(chǔ)。顯然，建立在法律定義基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法學(xué)理論大廈，由于基石是虛擬的，現(xiàn)代法學(xué)毫無(wú)疑問(wèn)是虛擬理論，是偽科學(xué)。分不清偽科學(xué)的法學(xué)院的教授和博導(dǎo)，是蠢貨，傳播偽科學(xué)的法學(xué)院，是誤人子弟學(xué)院。
下面帶數(shù)字頁(yè)碼的段落，均摘自王洪教授《制定法推理與判例法推理》（修訂版）一書(shū)，筆者進(jìn)行評(píng)述，向讀者介紹西方法學(xué)家們?nèi)匀辉诤诎抵袩o(wú)序摸索的情況：
18世紀(jì)法國(guó)思想家孟德斯鳩有一個(gè)夢(mèng)想：“有一天法律會(huì)非常完美，法官只要看一眼就夠了�！蔽ɡ碇髁x，概念法學(xué)或者法典萬(wàn)能主義，他們確信，成文法或法典是“被寫下來(lái)之理性”，是“完美無(wú)缺的”，具有“邏輯的自足性”和“論理的完結(jié)性”，不存在任何漏洞也根本無(wú)所謂漏洞。
在他們看來(lái)，憑借理性建立的實(shí)在法體系是完美的或者無(wú)缺陷的，從國(guó)家制定的成文法即國(guó)家的實(shí)證法之中能夠找到毫無(wú)疑義的、無(wú)可爭(zhēng)議的法律規(guī)則，從當(dāng)前的實(shí)在法制度中能夠直接得出正確的判決……概念法或法典萬(wàn)能主義堅(jiān)持“成文法至上”“法典萬(wàn)能”和“法典之外無(wú)法源”的觀點(diǎn)，獨(dú)尊國(guó)家制定的成文法特別是法典，視國(guó)家制定的實(shí)在法為唯一的法源，要求一切問(wèn)題均應(yīng)在法典內(nèi)尋求根據(jù)加以解決。P159
評(píng)述：孟德斯鳩的夢(mèng)想是能夠?qū)崿F(xiàn)的。只要法律規(guī)范，回歸行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，夢(mèng)想就成為現(xiàn)實(shí)。只可惜，他未能找到實(shí)現(xiàn)夢(mèng)想的途徑。原因就在于法律定義的對(duì)象，是虛擬的事物。法律淪為虛擬事物，使得西方法學(xué)家被自己蒙住了雙眼，理論研究迷失了方向。一旦法律規(guī)范回歸到行為實(shí)體，回歸到客觀事物或者現(xiàn)象，成文法就是“完美無(wú)缺的”，具有“邏輯的自足性”和“論理的完結(jié)性”，不存在任何漏洞，一切問(wèn)題都在法典內(nèi)加以解決，法典萬(wàn)能主義就是活生生的現(xiàn)實(shí)。
這樣的“法律公理體系之夢(mèng)”在歐洲大陸盛行一時(shí)。20世紀(jì)初利益法學(xué)代表人物赫克推翻了概念法學(xué)等編造的法律無(wú)漏洞或者具有邏輯自足性的神話。他揭示了德國(guó)民法典存在的法律漏洞問(wèn)題。赫克指出：“即使是最好的法律，也存在漏洞�！币延械姆刹⒉荒芨采w司法的全部領(lǐng)域，總是有某些案件要依靠法官的自由裁量權(quán)來(lái)決定。赫克的看法是以耶林為代表的目的法學(xué)和以埃爾里希為代表的自由法學(xué)對(duì)概念法學(xué)批評(píng)的繼續(xù)，得到了以薩來(lái)及惹尼為代表的法國(guó)科學(xué)法學(xué)派或自由法運(yùn)動(dòng)以及美國(guó)社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和批判法學(xué)的普遍認(rèn)同。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克認(rèn)為法律的確定性是一個(gè)“基本法律神話”。英國(guó)分析法學(xué)家哈特也將之稱為一個(gè)“高貴的夢(mèng)�！盤160
評(píng)述：任何事物的定義，只能針對(duì)唯一的對(duì)象，唯一性極為重要。定義的內(nèi)容就是該事物區(qū)別于其他事物的本質(zhì)特征。由于法律定義的唯一對(duì)象，現(xiàn)實(shí)中并不存在，實(shí)際是二個(gè)對(duì)象（實(shí)體法與程序法），被人為地作為一個(gè)事物予以定義。因此，法律定義的事物，是人為虛擬的事物。法律被人為地虛擬化。由于法律是虛擬的事物，大家誰(shuí)都沒(méi)有真正見(jiàn)過(guò)它，如同盲人摸象一樣，各自根據(jù)自己的見(jiàn)解，去理解法律定義，這就是形形色色的法學(xué)流派，層出不窮的內(nèi)在原因。由于法律被定義為人類的作品，文字符號(hào)，成了法學(xué)理論研究的唯一對(duì)象。受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，必然存在漏洞。這是因?yàn)椋刹皇强陀^事物或者現(xiàn)象后，就喪失了客觀事物或者現(xiàn)象本身具有無(wú)限表達(dá)力的優(yōu)勢(shì)。例如，“故意殺人的”罪狀，如果只是文字符號(hào)技術(shù)，那么該罪狀能夠?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的具體案例提供答案的情形，就是有限的。也就是使用刀、槍致人死亡的情形。如果“故意殺人的”罪狀是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，那么過(guò)去、現(xiàn)在、將來(lái)無(wú)論行為人使用什么手段、方法，只要是故意致人死亡的案例，都具有“故意殺人的”本質(zhì)屬性，都成立故意殺人罪。這就意味著，法律不存在漏洞，法律覆蓋司法的全部領(lǐng)域，沒(méi)有案件需要法官的自由裁量權(quán)。弗蘭克的“基本法律神話”，不再是神話，哈特的“高貴的夢(mèng)”，不再是夢(mèng)，都成為了現(xiàn)實(shí)。
他們認(rèn)為不可能創(chuàng)制出完美無(wú)缺的實(shí)在法。任何實(shí)在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的，而且根據(jù)邏輯推論并不總能從現(xiàn)存法律得到令人滿意的答案。他們張揚(yáng)法律的不確定性和可爭(zhēng)議性，否定法律的確定性、客觀性和中立性……P161
評(píng)述：如果法律規(guī)范是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)，那么的確不可能創(chuàng)制出完美無(wú)缺的實(shí)在法。因?yàn)槲淖址?hào)的表達(dá)力有限。但是，表達(dá)現(xiàn)實(shí)中的客觀事物或者現(xiàn)象的文字符號(hào)，具有無(wú)限的表達(dá)力。法律規(guī)范恰好是表達(dá)行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的文字符號(hào)，法律規(guī)范實(shí)際是封閉的、確定的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。只不過(guò)，西方法學(xué)家及其國(guó)內(nèi)的徒子徒孫，只看到成文法的文字符號(hào)，不明白文字符號(hào)本身就是客觀事物或者現(xiàn)象，產(chǎn)生了錯(cuò)覺(jué)。所謂的張揚(yáng)法律的不確定性和可爭(zhēng)議性，否定法律的確定性、客觀性和中立性，充分表現(xiàn)了西方法學(xué)家及國(guó)內(nèi)的徒子徒孫，坐在書(shū)房里讀書(shū)讀傻了，產(chǎn)生了錯(cuò)覺(jué)，出現(xiàn)了幻覺(jué)。
法的確定性是一種價(jià)值選擇，而法的不確定性是一種客觀存在。在成文法系國(guó)家，立法機(jī)關(guān)制定的成文法，特別是法典即國(guó)家的實(shí)證法，是唯一的法律淵源，是法官審理案件的唯一依據(jù)。在普遍法系國(guó)家，判例法與制定法是法律的正式淵源，是法官審理案件的依據(jù)。人們期望實(shí)在的法律體系是無(wú)缺陷的，從實(shí)在法之中能夠直接地找到無(wú)可爭(zhēng)議的規(guī)則來(lái)解決一切具體問(wèn)題，從當(dāng)前的實(shí)在法體系中可直接得出正確的判決……P161
評(píng)述：成文法，判例法，都是客觀事物或者現(xiàn)象的法，是一回事。成文法是客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)法，判例法是客觀事物或者現(xiàn)象的形式法，形式與本質(zhì)是有機(jī)統(tǒng)一的。法的確定性是客觀存在，法的不確定性是個(gè)偽命題。法的不確定性，是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而產(chǎn)生的，是子虛烏有。
美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯在19世紀(jì)末也強(qiáng)調(diào)指出，把法律規(guī)則視如畢達(dá)哥拉斯定理那樣完美無(wú)缺、無(wú)可爭(zhēng)議與不可改變的觀念是錯(cuò)誤的�！瓕�(duì)法律規(guī)則的選擇不可能像數(shù)學(xué)那樣完全依據(jù)公理進(jìn)行邏輯運(yùn)作，它主要是由時(shí)代的需要、流行的道德與公共政策、人們的直覺(jué)與偏見(jiàn)來(lái)決定的。P163
美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐在1921年出版的《司法過(guò)程的性質(zhì)》中也指出了法典和制定法存在的不確定性問(wèn)題。卡多佐指出：“法官?gòu)哪睦镎业襟w現(xiàn)在他的判決中的法律？這些淵源有時(shí)很明顯。適合此案的規(guī)則也許是由憲法或者制定法提供的。如果情況如此，法官就無(wú)需再費(fèi)力追尋了……法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機(jī)械。會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，也會(huì)有需要澄清的疑問(wèn)和含混，還會(huì)有需要淡化——如果不是回避的話——的難點(diǎn)和錯(cuò)誤。”他進(jìn)一步指出：“幸運(yùn)或不幸的是，不確定性無(wú)可避免地存在于法律和憲法中，同樣地存在于判例法中�！辈ㄋ辜{也曾直言不諱：“法律的規(guī)則經(jīng)常是含糊的、無(wú)底的、理由是臨時(shí)的，有很多爭(zhēng)論的。此外，不僅可以變更而且實(shí)際上也經(jīng)常變更�！比藗儼l(fā)現(xiàn)，“面對(duì)千變?nèi)f幻、復(fù)雜多歧的具體事實(shí)，如何妥當(dāng)?shù)剡m用法律也往往頗費(fèi)躊躇，究其理由，或者成文法的條文語(yǔ)義曖昧，可以二解，或者法律規(guī)范之間相互抵觸、無(wú)所適從，或者對(duì)于某種具體的案件無(wú)明文規(guī)定，或者墨守成規(guī)有悖情理而不得不法外通融，如此等等，不一而足�！盤164
評(píng)述：霍姆斯，卡多佐，都受到了法學(xué)院的誤導(dǎo)，中了法學(xué)院的流毒，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法律規(guī)范本身就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。結(jié)果，原本完美無(wú)缺、無(wú)可爭(zhēng)議與不可改變的法律規(guī)則，竟然主要是由時(shí)代的需要、流行的道德與公共政策、人們的直覺(jué)與偏見(jiàn)來(lái)決定的了，極大地增加了變數(shù)和難度。面對(duì)千變?nèi)f幻、復(fù)雜多歧的具體事實(shí)，如何妥當(dāng)?shù)剡m用法律，使人頗費(fèi)躊躇，究其理由，關(guān)鍵在于法律規(guī)范的不確定性。然而，法律規(guī)范的不確定性，原本并不存在，而是西方法學(xué)家人為制造的偽命題。最大的麻煩就在于，這個(gè)偽命題極大增加了法學(xué)的研習(xí)難度，學(xué)生們不得不投入了大量時(shí)間精力，實(shí)際上完全是浪費(fèi)時(shí)間和金錢。尤其是讀研究生，讀博士生，百分之百是浪費(fèi)生命。一旦醒悟，必然捶胸頓足，后悔一輩子。這就是本人批判法學(xué)院是誤人子弟學(xué)院，法學(xué)院的教授、博導(dǎo)都是蠢貨代名詞的緣由。
法律規(guī)范是客觀事物或者現(xiàn)象，是事實(shí)。法律適用的本質(zhì)，就是相同事物相同處理。具體案例是客觀事物或者現(xiàn)象，法律規(guī)范也是客觀事物或者現(xiàn)象，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，如果該具體案例的內(nèi)在本質(zhì)，與某法律規(guī)范的本質(zhì)相同，則將某法律規(guī)范中的國(guó)家解決辦法適用于該具體案例，就是裁判結(jié)論。所謂的國(guó)家解決辦法，例如，故意殺人的，國(guó)家解決辦法就是“處死刑，無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑�！憋@然，定罪判斷，就是一個(gè)相同的客觀事物或者現(xiàn)象的判斷，是個(gè)純事實(shí)判斷。而且，定罪判斷，結(jié)論必然是唯一的。理由是，任何定罪結(jié)論，符合具體個(gè)案實(shí)際的，永遠(yuǎn)只有一個(gè)。由于是幅度刑，個(gè)案量刑時(shí)，貌似具有自由裁量空間。實(shí)際上，這同樣是錯(cuò)覺(jué)。一旦我們同時(shí)給相同性質(zhì)的一萬(wàn)個(gè)或者十萬(wàn)個(gè)個(gè)案量刑時(shí)，馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中任何具體個(gè)案的量刑裁量，都是沒(méi)有選擇余地的。因此，任何具體個(gè)案，無(wú)論是定罪，還是量刑，都沒(méi)有自由裁量空間，都是法律說(shuō)了算。法治的本質(zhì)，就是剝奪司法人員的自由裁量權(quán)。
古希臘思想家亞里士多德早在《政治學(xué)》中就指出：“法律所未及的問(wèn)題或者法律雖有所涉及而并不周詳?shù)膯?wèn)題確實(shí)是有的�！庇�(guó)丹定法官對(duì)此說(shuō)道：“無(wú)論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來(lái)考慮，人們都沒(méi)有能力預(yù)見(jiàn)到實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見(jiàn)能力，也不可能用沒(méi)有任何歧義的措詞把這些情況都包括進(jìn)去。”因此，沒(méi)有一部法典是沒(méi)有漏洞的。哈特也認(rèn)為法律漏洞在所難免。他說(shuō)道：“‘疑難案件’之所以‘疑難’，不只因?yàn)樵谶@種案件中對(duì)于法律上正確的答案為何可能意見(jiàn)不—，而且因?yàn)樵谶@樣的案件中法律基本上就是不完整的�！崩瓊惔脑凇斗▽W(xué)方法論》中也強(qiáng)調(diào)指出：“無(wú)論如何審慎從事的法律，其仍然不能對(duì)所有——屬于該法律規(guī)整的范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’�！盤170
評(píng)述：如果法律是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)，那么“法律所未及的問(wèn)題或者法律雖有所涉及而并不周詳?shù)膯?wèn)題確實(shí)是有的。”因?yàn)槲淖址?hào)的表達(dá)力有限。關(guān)鍵是法律的文字符號(hào)是客觀事物或者現(xiàn)象，不受文字符號(hào)表達(dá)力的限制。亞里士多德、丹寧法官、哈特、拉倫茨等人不了解這一點(diǎn)，犯了幼稚的錯(cuò)誤，制造了一個(gè)法律必然“有漏洞”的偽命題，為了解決這個(gè)偽命題，挖空心思，甚至裝神弄鬼。例如，拉倫茨的《法學(xué)方法論》，許多不明真相的人，竟然將其視為圭臬，愚不可及。其實(shí)，《法學(xué)方法論》是裝神弄鬼的巔峰之作，一文不值！
在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，國(guó)內(nèi)外學(xué)者大多沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法律的不確定性問(wèn)題以及如何解決法律的不確定性問(wèn)題，也沒(méi)有意識(shí)到對(duì)“法律的開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”與“規(guī)則中的不確定性”以及如何解決法律的不確定性問(wèn)題——這些法律領(lǐng)域的中心問(wèn)題與重大課題，應(yīng)當(dāng)而且能夠從邏輯學(xué)角度出發(fā)進(jìn)行研究。直到20世紀(jì)60年代，學(xué)者們才逐漸地認(rèn)識(shí)到法律的不確定性問(wèn)題——實(shí)在法是一個(gè)開(kāi)放的、不確定的、不自足的體系。如德國(guó)學(xué)者拉倫茨在《法學(xué)方法論》中提出了“法律漏洞”理論，英國(guó)學(xué)者哈特在《法律的概念》中提出了“法律的開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”與“規(guī)則中的不確定性”理論，英國(guó)法官丹寧勛爵在《法律的訓(xùn)誡》中提出了“法律皺褶”理論等。根據(jù)這些研究成果，我們可以得出這樣的結(jié)論：實(shí)在法是一個(gè)開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。法律的不確定性是客觀存在的而且是不可避免的。20世紀(jì)70年代開(kāi)始，如何解決法律的不確定性問(wèn)題即法律推理、法律解釋、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造問(wèn)題，成為法學(xué)研究的一個(gè)國(guó)際性中心課題。P174
評(píng)述：法律被定義為人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。這種法律定義，使得法律規(guī)范從行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，演變成了一串文字符號(hào)，即虛擬事物，脫離了實(shí)際。結(jié)果就是，法律規(guī)范，從一個(gè)封閉的、確定的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系，演變成了一個(gè)開(kāi)放的、不確定的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。于是，“法律的開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”、“規(guī)則中的不確定性”、“法律漏洞”、“法律皺褶”等偽命題，應(yīng)運(yùn)而生。為了解決偽命題，唯一的途徑，就是使用新偽命題替代舊偽命題，所謂的法律解釋、法律推理、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造等法學(xué)方法論，就是新偽命題。顯然，一旦產(chǎn)生了偽命題，新的偽命題就會(huì)接踵而至。西方法學(xué)就是人為制造偽命題，然后再解決偽命題的自?shī)首詷?lè)的偽科學(xué)。西方法學(xué)誤入歧途，淪為偽科學(xué)，竟然流傳到了二十一世紀(jì)，堪稱是人類進(jìn)步史上莫大恥辱。
法律的一般規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)語(yǔ)詞運(yùn)用概念表達(dá)的，表現(xiàn)為法律的概念化、抽象化、類型化。正如博登海默指出：“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒(méi)有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問(wèn)題。沒(méi)有概念，我們便無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z(yǔ)言，也無(wú)法以一種易懂明了的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們?cè)噲D完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼。”……P175
法律中的抽象概念、類型化概念與評(píng)價(jià)性范疇，反映的是抽象的類而不是具體的個(gè)體，對(duì)于具體個(gè)體只有抽象的或一般的分類標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而沒(méi)有具體的歸類標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)尺度。抽象概念、類型化概念與評(píng)價(jià)性范疇是不具體或不明確的，其邊界與界限是不清晰的或不確定的。一般而言，任何用來(lái)對(duì)人類生活和周圍世界各種特征進(jìn)行抽象、分類或劃界的術(shù)語(yǔ)或概念，幾乎都會(huì)存在引起爭(zhēng)議的邊緣情況。正如威利姆斯在《語(yǔ)言與法律》中指出，任何語(yǔ)詞或語(yǔ)句的中心部分或核心部分，其含義或意義可能是清楚的與明確的，但離開(kāi)了中心而走向邊緣，它就逐漸變得模糊不清了。……P175
正是在這個(gè)意義上，所有的法律都是開(kāi)放性文本，開(kāi)放性文本是法律的普遍特征。正如英國(guó)學(xué)者哈特在《法律的概念》中指出：“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時(shí)，總是會(huì)同時(shí)出現(xiàn)確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規(guī)則都有著模糊的邊緣，或者說(shuō)‘開(kāi)放性結(jié)構(gòu)�！奔疵總�(gè)法律概念都有一個(gè)確定的、沒(méi)有爭(zhēng)議的意思中心或含義核心，也有一個(gè)不確定的邊緣地帶——“陰影地帶”，即“開(kāi)放性結(jié)構(gòu)”�！盁o(wú)論我們到底選擇判決先例或立法來(lái)傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管它們?cè)诖罅康娜粘�(gè)案上，運(yùn)作得如何順利，在碰到其適用會(huì)成為問(wèn)題的方面來(lái)看，這些方式仍會(huì)顯示出不確定性；它們有著所謂的開(kāi)放性結(jié)構(gòu)�！鼻罢呤侵父拍钔庋拥拿鞔_區(qū)域，在此區(qū)域中人們不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)論；后者是指概念處延的不確定區(qū)域即邊緣地帶，人們?cè)诖巳菀壮霈F(xiàn)分歧。對(duì)于一般案件或典型案件而言規(guī)則是確定的，對(duì)于個(gè)別案件或非典型案件而言規(guī)則是開(kāi)放的。個(gè)別事實(shí)有時(shí)能符合上述中心意思即規(guī)范類型；有時(shí)則會(huì)落入法律的“開(kāi)放空間”，此時(shí)法律并不能為具體案件給出確定無(wú)疑和無(wú)可爭(zhēng)辯的答案。也正是在這個(gè)意義上，德國(guó)法學(xué)家拉倫茨指出：“法律經(jīng)常利用的日常用語(yǔ)與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語(yǔ)言不同，它并不是明確的概念，毋寧是多少具有強(qiáng)性的表達(dá)方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉的事物、言說(shuō)的脈絡(luò)，在句中的位置以及用語(yǔ)的強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界定的要素�！盤176
評(píng)述：在西方法學(xué)家眼中，法律只是文字符號(hào)概念，不是客觀事物或者現(xiàn)象。法律的文字符號(hào)成為西方法學(xué)理論研究的唯一對(duì)象。因此，所有的法律都是開(kāi)放性文本、開(kāi)放性文本是法律的普遍特征。由于這個(gè)原因，西方法學(xué)陷入了虛擬化的誤區(qū)。法律定義的虛擬化，使得法學(xué)理論研究全面虛擬化。因?yàn)榉啥x是法學(xué)理論大廈的基礎(chǔ)。
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