[ 徐鳳林 ]——(2023-10-24) / 已閱2021次
2023年10月18日，第三屆“一帶一路國際合作高峰論壇”在北京隆重開幕。全球151個國家、41個國際組織、4000余名中外代表參加，其中23個國家元首及首腦率團(tuán)來華。“一帶一路”是“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”簡稱。2013年9月，習(xí)近平總書記在哈薩克斯坦首都納扎爾巴耶夫大學(xué)演講時，首次提出建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”戰(zhàn)略倡議，同年10月，提出共同建設(shè)“21世紀(jì)海上絲綢之路”倡議。2013年11月，黨的十八屆三中全會《決定》將建設(shè)絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路作為一項國策。習(xí)近平總書記提出“一帶一路”倡議和中國倡導(dǎo)合作共贏理念十年來，中國與五大洲150多個國家、30多個國際組織簽署了200多份共建“一帶一路”合作文件，形成3000多個合作項目，拉動上萬億美元投資；六廊六路多國港”互聯(lián)互通架構(gòu)基本形成，共建國家不斷深化規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)等領(lǐng)域合作，取得顯著成果。這次高峰論壇，習(xí)近平主席與各方高質(zhì)量共建“一帶一路”擘畫新藍(lán)圖，發(fā)表題為《建設(shè)開放包容、互聯(lián)互通、共同發(fā)展的世界》的主旨演講，推動共建“一帶一路”進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展階段，謀劃“一帶一路”建設(shè)更加美好的未來。
筆者通過對 “一帶一路”戰(zhàn)略學(xué)習(xí)與思考，對構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制的意義、構(gòu)建的原則、解決的問題、爭議處理模式及方法等進(jìn)行法理探討，談一下個人觀點(diǎn)，可商榷。
一、構(gòu)建的意義
2015年10月28日，國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部28日聯(lián)合發(fā)布《推動共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》，12月亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行正式成立。亞投行與絲路基金和金磚國家開發(fā)銀行在資金融通領(lǐng)域“互聯(lián)互通”，為“一帶一路”保駕護(hù)航。實施“一帶一路”戰(zhàn)略是中國“走出去”對外經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的必然，彰顯了中國國際影響力和承擔(dān)國際責(zé)任的大國風(fēng)范，為中國企業(yè)走出去帶來機(jī)遇與挑戰(zhàn)�！耙粠б宦贰毖鼐�60多個國家、地區(qū)涉及不同法域與法系，必須考慮不同國家司法體制的差異性，善用法律武器規(guī)避防范風(fēng)險，妥善處理涉外爭議。中國企業(yè)上世紀(jì)八十年代改革開放初走出國門，先后做國際貿(mào)易和跨國投資，對外投資并購失敗率遠(yuǎn)高于世界平均水平，達(dá)60%左右。究其原因：一是經(jīng)驗不足，風(fēng)險預(yù)測不夠；二是涉外法律了解不夠,研究不透，適用經(jīng)驗不足；三是缺乏救濟(jì)機(jī)制與有效手段。海外投資面臨政治風(fēng)險和非政治風(fēng)險。政治風(fēng)險不可控，盡量回避政局動蕩或政府信用不良的國家。國際上化解政治風(fēng)險的普遍作法是通過投資者-國家爭端解決機(jī)制（ICSID）申請國際仲裁。非政治風(fēng)險分為商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，屬可控風(fēng)險。投資或啟動項目前進(jìn)行風(fēng)險評估，一旦發(fā)生風(fēng)險通過國際商事仲裁解決糾紛。由此可見，通過與相關(guān)國家和地區(qū)簽訂貿(mào)易和投資協(xié)定、成立國際組織、制定國際組織章程等方式，推進(jìn)“一帶一路”法治化，構(gòu)建以國際貿(mào)易規(guī)則、投資規(guī)則和爭端解決規(guī)則為核心內(nèi)容的、代表21世紀(jì)最新國際經(jīng)濟(jì)法發(fā)展成果的國際條約體系，提升中國在國際規(guī)則上的話語權(quán)，才能確保“一帶一路”戰(zhàn)略長期穩(wěn)定發(fā)展。
二、構(gòu)建的原則
“一帶一路”沿線國家共同參與協(xié)商構(gòu)建爭端解決機(jī)制遵循的原則：
一是遵守國際通行的法律原則。借鑒世貿(mào)組織（WTO）解決爭端的法律規(guī)范，如非歧視原則（包括國民待遇原則和最惠國待遇原則），公平競爭原則，市場準(zhǔn)入原則，自由貿(mào)易原則，透明度原則等�！耙粠б宦贰毖鼐�60多個參與國橫跨三大洲進(jìn)行跨區(qū)域合作，多是WTO成員國。WTO規(guī)則涉及貿(mào)易投資、市場準(zhǔn)入、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等各方面爭端處理辦法，成為各國共同遵循的貿(mào)易規(guī)則，為解決“一帶一路”貿(mào)易投資爭端提供了成功經(jīng)驗和做法。
二是遵守互不干涉內(nèi)政和司法獨(dú)立原則。遵循《聯(lián)合國憲章》，夯實“一帶一路”經(jīng)濟(jì)合作政治基礎(chǔ)，互相尊重領(lǐng)土主權(quán)，尊重他國獨(dú)立行使司法權(quán)，不假借解決爭端之名干涉他國內(nèi)政。
三是遵守尊重、承認(rèn)爭端解決方案與協(xié)助執(zhí)行原則。各參與國根據(jù)公約規(guī)定制訂國內(nèi)配套法律規(guī)范作為國內(nèi)法延伸部分，與公約內(nèi)容相銜接，參與國政府及企業(yè)應(yīng)尊重與執(zhí)行協(xié)商建立的爭端解決機(jī)制、程序及方案，尊重按規(guī)則組成的仲裁機(jī)構(gòu)和人員，承認(rèn)裁決結(jié)果，并協(xié)助執(zhí)行裁決書內(nèi)容，確保爭議各方合法權(quán)益。
三、解決的問題
開展跨國合作涉及貿(mào)易投資、產(chǎn)能轉(zhuǎn)移、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)、市場準(zhǔn)入等，產(chǎn)生爭議與糾紛在所難免。妥善解決跨國合作中的爭議和糾紛，確保“一帶一路”戰(zhàn)略穩(wěn)定發(fā)展，重點(diǎn)解決好以下問題。
一是解決參與國政府間合作問題�！耙粠б宦贰表椖亢献鲿r間跨度長，須起草“共同綱領(lǐng)”作為 “一帶一路”參與國解決爭端的指導(dǎo)性文件，協(xié)商簽署“共同行為準(zhǔn)則”和多邊國際公約，特別是確立在“一帶一路”框架下開展貿(mào)易投資、知識產(chǎn)權(quán)等合作的基本原則、權(quán)利義務(wù)、爭議解決機(jī)構(gòu)設(shè)置與規(guī)則、人員與培訓(xùn)、配備標(biāo)準(zhǔn)等，確保各參與國政府間的經(jīng)濟(jì)合作在國際法律框架內(nèi)進(jìn)行。
二是解決法律適用問題。尊重各國主權(quán)和司法獨(dú)立，在“一帶一路”共同綱領(lǐng)及多邊公約基礎(chǔ)上，達(dá)成補(bǔ)充雙邊條約。遵循便利性原則，倡導(dǎo)用好商事調(diào)解與商事仲裁方式，根據(jù)各參與國所跨區(qū)域、自然地理條件，科學(xué)合理設(shè)置仲裁庭數(shù)量，將國際條約、多邊國際商務(wù)專題公約區(qū)域性或?qū)I(yè)性國際公約、國際商務(wù)慣例，特別是國際仲裁規(guī)則《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)（UNCITRALArbitration Rules ）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》等國際通用規(guī)則作為適用法律，維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范使用性和權(quán)威性。
三是解決借鑒與汲取國外成功經(jīng)驗問題。發(fā)展中國家對投資爭端主張通過投資所在地國家法院，依據(jù)投資條約規(guī)定解決政府與投資者爭議。隨著經(jīng)濟(jì)全球化，各國爭取外資流入，在爭端解決方法上漸次放棄本國法院制度，改為通過第三方仲裁解決投資者與東道國爭議。目前，投資者將其與東道國爭議提交國際仲裁己成慣例，通過仲裁解決商事爭議成為常態(tài)。全球最具影響力的裁決執(zhí)行機(jī)制是1958年出臺的《紐約公約》，現(xiàn)有156個締約國。公約規(guī)定：所有締約國有義務(wù)承認(rèn)并執(zhí)行在其他締約國作出的裁決；所有締約國法院均不可對公約裁決進(jìn)行實質(zhì)審查，亦不得撤銷相關(guān)裁決。《紐約公約》第5條規(guī)定了幾項不承認(rèn)和執(zhí)行條約裁決的例外。即使締約國法院因一個條約裁決符合第5條的例外條件而不予承認(rèn)與執(zhí)行，亦不得撤銷相關(guān)裁決�！都~約公約》的立法經(jīng)驗值得借鑒。
四、爭議處理模式及方法
方法一：商事仲裁方式。商事仲裁是當(dāng)今國際通行的經(jīng)濟(jì)糾紛解決方式之一，由雙方當(dāng)事人商議將爭議提交給第三方進(jìn)行評判并作出裁決的一種辦法。特點(diǎn)是快捷實用、專業(yè)高效。隨著經(jīng)濟(jì)全球一體化,涉外投資經(jīng)貿(mào)糾紛迅猛增多，采取商事仲裁方式處理涉外經(jīng)貿(mào)爭議為不同法域、不同司法體制的國家所接受與適用。目前，世界上多數(shù)國家為《紐約公約》成員國，承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決不存在障礙，只需對未加入《紐約公約》的少數(shù)國家進(jìn)行協(xié)調(diào)和磋商。
方法二：商事調(diào)解方式。商事調(diào)解是指雙方當(dāng)事人通過協(xié)商和談判的方式，在有關(guān)機(jī)構(gòu)協(xié)助下，自愿達(dá)成互利共贏的解決方案的過程。商事調(diào)解提供了一種更有效、更經(jīng)濟(jì)且可持續(xù)的解決方案，可有效避免把問題提交給訴訟或仲裁，節(jié)省時間和成本，保護(hù)商業(yè)關(guān)系，實現(xiàn)雙贏的最佳結(jié)果。我國在長期的司法實踐中積累了大量爭議糾紛調(diào)解經(jīng)驗�！耙粠б宦贰笨鐕�(jīng)濟(jì)往來需各國通力合作，宜在友好、協(xié)調(diào)的氣氛中解決紛爭，可將調(diào)解作為商事仲裁的前置程序，先調(diào)后裁,有利于公正高效、和平友好地解決涉外投資經(jīng)貿(mào)糾紛。
方法三：建立仲裁上訴機(jī)制，限制自由裁量權(quán)。仲裁與審判相比具有專業(yè)規(guī)范程序簡易、專家裁決一裁終局、結(jié)案效率高的特點(diǎn)，不足之處是仲裁結(jié)果錯誤無法補(bǔ)救。由于仲裁員受裁決理念、專業(yè)知識結(jié)構(gòu)及辦案經(jīng)驗等影響，同一案件由于仲裁員的不同，仲裁結(jié)果易大相徑庭。由此可見，探討建立仲裁上訴機(jī)制，限制仲裁自由裁量權(quán)可彌補(bǔ)一裁終局的弊端。
方法四：建立仲裁機(jī)構(gòu)，遴選仲裁員。仲裁制度的特征是當(dāng)事人自愿、仲裁獨(dú)立公正、簡便靈活。依據(jù)聯(lián)合國有關(guān)公約及WTO爭端解決規(guī)則，合理設(shè)立商事仲裁庭、制定商事仲裁程序規(guī)則是構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制的關(guān)鍵所在。
國際仲裁機(jī)構(gòu)有三種：1、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)：有國際性、區(qū)域性和全國性的，還有附設(shè)在特定行業(yè)內(nèi)的專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)。多數(shù)仲裁案件提交常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)審理。著名常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)有：國際商會仲裁院，英國倫敦仲裁院，瑞士蘇黎世商會仲裁院，日本國際商事仲裁協(xié)會，美國仲裁協(xié)會，瑞典斯德研爾摩商會仲裁院．中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會等。2、臨時仲裁機(jī)構(gòu)：由雙方當(dāng)事人指定仲裁員自行組成的一種仲裁庭，案件處理完畢自動解散。3、專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)：指附設(shè)在特定行業(yè)內(nèi)的專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)。如：倫教羊毛協(xié)會、倫敦黃麻協(xié)會、倫教油籽協(xié)會、倫敦谷物商業(yè)協(xié)會等。按照國際法與國際經(jīng)濟(jì)法標(biāo)準(zhǔn)出臺商事仲裁員遴選規(guī)則，根據(jù)“一帶一路”各參與國的國情，兼顧公平性、代表性和專業(yè)性，保證每個國家有適當(dāng)人數(shù)、不同領(lǐng)域的法律、貿(mào)易及投資方面專家入選，維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。
方法五:建立涉外法律人才庫。按照司法部《關(guān)于做好涉外律師人才庫建設(shè)工作的通知》要求，拓展涉外法律服務(wù)業(yè)務(wù)，圍繞國際經(jīng)濟(jì)合作、國際貿(mào)易、跨境投資、金融與資本市場、能源與基礎(chǔ)設(shè)施、海商海事、跨國犯罪與追逃追贓、知識產(chǎn)權(quán)及信息安全、民商事訴訟與仲裁等涉外專業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行分類篩選，廣泛遴選涉外法律人才，做好人選審核把關(guān)工作，確保人選符合入庫條件，供有關(guān)部門和涉外企業(yè)查詢使用。
作者：吉林省蛟河市總工會 徐鳳林
