[ 張延嶺 ]——(2005-9-13) / 已閱52507次
土地使用權(quán)租賃若干問(wèn)題芻議
山東德衡律師事務(wù)所房地產(chǎn)部律師 張延嶺
內(nèi)容摘要：土地租賃指土地一級(jí)市場(chǎng)行為，即國(guó)家將土地出租與承租人，出租的客體是土地；土地使用權(quán)租賃則指土地二級(jí)市場(chǎng)行為，即合法取得土地使用權(quán)的單位或個(gè)人將土地使用權(quán)出租與承租人，出租的客體是土地使用權(quán)。我國(guó)對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)以及集體土地使用權(quán)的出租規(guī)定了不同的限制條件，鑒于土地使用權(quán)的出租并不改變土地使用權(quán)屬主體登記，為促進(jìn)土地使用權(quán)租賃市場(chǎng)以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展，本人認(rèn)為應(yīng)逐步降低或取消限制條件。另外，本文還嘗試探討了承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)租賃合同登記以及土地使用權(quán)租賃合同期限等問(wèn)題。
主題詞：土地租賃，土地使用權(quán)租賃，土地使用權(quán)租賃合同登記，承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)租賃合同期限。
關(guān)于土地使用權(quán)租賃，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定甚少，有關(guān)內(nèi)容并不充分，實(shí)踐中也存在很多理解分歧。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地使用權(quán)租賃作為土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的一種交易形式，已經(jīng)凸顯進(jìn)一步發(fā)展與規(guī)范的必要性與緊迫性。為此，本文從以下方面嘗試探討關(guān)于我國(guó)土地使用權(quán)租賃制度的若干問(wèn)題：土地使用權(quán)租賃制度的發(fā)展;國(guó)有土地使用權(quán)的出租;集體土地使用權(quán)的出租;承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓;土地使用權(quán)租賃合同登記以及土地使用權(quán)租賃合同期限。
一、我國(guó)土地使用權(quán)租賃制度的發(fā)展
1988年前，我國(guó)《憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。1988年《憲法修正案》，將上述條款修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，從而為土地租賃制的實(shí)行解開了禁錮。同年，根據(jù)《憲法修正案》，又對(duì)《土地管理法》相應(yīng)修改，將原《土地管理法》第2條第2款“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，并明確規(guī)定：“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度”。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第29條規(guī)定：“國(guó)有土地有償使用的方式包括國(guó)有土地使用權(quán)出讓、國(guó)有土地租賃和國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國(guó)有土地使用權(quán)取得方式之一。
1990年《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”1992年《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨(dú)或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為�！�
1999年8月1日，國(guó)土資源部發(fā)布《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》，對(duì)國(guó)有土地租賃問(wèn)題作了較為全面的規(guī)定，其規(guī)定：“國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級(jí)以上人民政府土地主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為�！痹摗兑庖姟返诹鶙l同時(shí)對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)租賃做出規(guī)定：“ 國(guó)有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。
從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)法律制度是將土地租賃與土地使用權(quán)租賃區(qū)分界定的。土地租賃應(yīng)指土地一級(jí)市場(chǎng)的行為，即國(guó)家將土地出租與承租人，出租的客體是土地，承租人取得土地使用權(quán)，如《土地管理法實(shí)施條例》第29條規(guī)定。土地使用權(quán)租賃則指土地二級(jí)市場(chǎng)的交易行為，即合法取得土地使用權(quán)的單位或個(gè)人將土地使用權(quán)出租與承租人，出租的客體是土地使用權(quán)，比如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條和《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第9條分別對(duì)以出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的出租作了相關(guān)規(guī)定。但在有些部門規(guī)章等規(guī)定上，未能對(duì)上述概念合理區(qū)分和使用，如1994年國(guó)家土地管理局與國(guó)家體改委聯(lián)合發(fā)布的《股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第9條規(guī)定：“國(guó)家以租賃方式將土地使用權(quán)租賃給公司，定期收取租金�！痹撘�(guī)定便將上述兩概念混淆為一體，其所指應(yīng)為將土地租賃與公司。還有，雖然《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》對(duì)國(guó)有土地租賃和國(guó)有土地使用權(quán)租賃皆作了相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定將土地使用權(quán)的出租稱為轉(zhuǎn)租，似乎未能徹底履行上述有關(guān)法律對(duì)土地租賃和土地使用權(quán)租賃的概念界定。因此，對(duì)于立法界或理論界，都應(yīng)進(jìn)一步理順上述概念的運(yùn)用，以完善本來(lái)較為混亂的土地制度。
二、國(guó)有土地使用權(quán)出租
國(guó)有土地使用權(quán)出租屬于二級(jí)市場(chǎng)交易行為，按照土地使用權(quán)初始取得方式分類，其主要包括以下幾種：以土地租賃方式取得之土地使用權(quán)的出租（下稱租賃土地使用權(quán)的出租）、以出讓方式取得之土地使用權(quán)的出租（下稱出讓土地使用權(quán)的出租）、以劃撥方式取得之土地使用權(quán)的出租（下稱劃撥土地使用權(quán)的出租）。下面主要對(duì)上述以各種方式取得之土地使用權(quán)出租的限制條件進(jìn)行分析。
首先對(duì)比談一下租賃土地使用權(quán)的出租和出讓土地使用權(quán)的出租�！兑�(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》第六條對(duì)租賃土地使用權(quán)的出租作了相關(guān)規(guī)定：“國(guó)有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押�！比缜八�，該條款將以租賃方式取得之土地使用權(quán)的出租稱為承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租，嚴(yán)格講是不對(duì)的，因?yàn)楸敬纬鲎馐菍?duì)以土地租賃方式初始取得土地使用權(quán)的第一次出租�！冻擎�(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條則對(duì)出讓土地使用權(quán)的出租作了有關(guān)規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租�！�
上述法律政策對(duì)租賃土地使用權(quán)的出租和出讓土地使用權(quán)的出租,皆規(guī)定了以下同樣的限制條件：必須按出讓合同或租賃合同完成開發(fā)投資。不過(guò)，租賃土地使用權(quán)的出租在滿足支付土地租金和完成開發(fā)建設(shè)的條件之后，還必須經(jīng)土地行政主管部門同意或合乎租賃合同約定（指在土地租賃合同中約定允許出租或禁止出租或出租須經(jīng)出租人同意），而關(guān)于出讓土地使用權(quán)的出租并無(wú)類似的明文規(guī)定。本人認(rèn)為，上述租賃土地使用權(quán)出租須經(jīng)土地行政主管部門之“同意”，應(yīng)理解為對(duì)是否已經(jīng)支付土地租金和完成開發(fā)建設(shè)條件的審查和監(jiān)督，除此之外，土地行政主管部門不應(yīng)以任何理由做出不同意出租的決定，否則將出現(xiàn)權(quán)利濫用等人為因素而阻礙租賃交易市場(chǎng)的發(fā)展。
從國(guó)家有關(guān)規(guī)定看，我國(guó)對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出租的限制條件與國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件是一致的，即必須按出讓合同或租賃合同完成開發(fā)投資。實(shí)際上，在土地使用權(quán)出租中，“承租人不是對(duì)出租人現(xiàn)有的租賃物加以占有和使用，而需要繼續(xù)投資完成土地的開發(fā)、利用。而一般的財(cái)產(chǎn)租賃，承租人不必投資對(duì)租賃物加以改造”（趙紅梅《論土地使用權(quán)租賃》），在土地使用權(quán)出租中，并不發(fā)生土地使用權(quán)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移，出租人作為土地使用權(quán)權(quán)屬登記人，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)交納原相應(yīng)土地稅費(fèi)的義務(wù)，而且承租人取得承租權(quán)后必須受原出讓合同、租賃合同中對(duì)土地開發(fā)、用途等方面的限制，上述因素都將大大減少土地使用權(quán)出租的投機(jī)性。因此，個(gè)人認(rèn)為，不宜將土地使用權(quán)的出租等同于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓而給予過(guò)多限制，比如《河北省國(guó)有土地租賃辦法》僅對(duì)轉(zhuǎn)讓租賃土地使用權(quán)規(guī)定了限制條件，但對(duì)轉(zhuǎn)租未設(shè)置限制條件。此外，可以嘗試將招標(biāo)拍賣掛牌制度引入土地使用權(quán)出租市場(chǎng)。
下面看一下劃撥土地使用權(quán)的出租。1992年國(guó)家土地管理局《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法 》第五條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)�！钡诰艞l規(guī)定：“土地使用權(quán)出租，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨(dú)或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。原擁有土地使用權(quán)的一方稱為出租人，承租土地使用權(quán)的一方稱為承租人”。第六條規(guī)定：“ 符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（三）具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照《條例》和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府交付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金�！�
單從該《辦法》第九條規(guī)定看，似乎允許劃撥土地使用權(quán)單獨(dú)出租，但根據(jù)《辦法》第五條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)必須經(jīng)土管部門批準(zhǔn)且辦理出讓手續(xù)后才能出租，若如此，在辦理完出讓手續(xù)后實(shí)際上就變成出讓土地使用權(quán)的出租了，相應(yīng)的應(yīng)受關(guān)于出讓土地使用權(quán)出租的法律規(guī)定的約束，也就談不上劃撥土地使用權(quán)的出租了，因此，個(gè)人認(rèn)為，嚴(yán)格意義上講，國(guó)家是不允許劃撥土地使用權(quán)的單獨(dú)出租的。
不過(guò)，對(duì)于劃撥土地使用權(quán)隨同建筑物一起出租的，法律是允許的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條規(guī)定，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。
三、集體土地使用權(quán)的出租。
大家知道，集體土地使用權(quán)包括農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)（又稱農(nóng)地使用權(quán)）、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)和公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的出租，我國(guó)《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》均有詳細(xì)規(guī)定，至于公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地，因不具有營(yíng)利性，實(shí)踐中相關(guān)糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問(wèn)題。下面主要分析一下宅基地使用權(quán)、企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的出租問(wèn)題。
1、宅基地使用權(quán)的出租。關(guān)于此，目前只有《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)�！r(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)�！睆脑撘�(guī)定可以看出法律是允許農(nóng)民出租住宅的，但是否允許出租宅基地使用權(quán)呢？從實(shí)務(wù)上看，因農(nóng)民建住宅完全可以申請(qǐng)到免費(fèi)的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權(quán)的必要性和可能性；從法理上看，既然法無(wú)禁止，應(yīng)理解為是允許出租宅基地使用權(quán)的，而且允許出租不會(huì)導(dǎo)致宅基地使用權(quán)主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規(guī)定。
但是，法律對(duì)宅基地使用權(quán)的承租者范圍是否有所限制呢？《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外�！庇纱丝梢哉J(rèn)為，受用途和資源所限，宅基地主要用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員建設(shè)住宅，外村鄉(xiāng)村民不具備使用主體資格，城市居民則只能申請(qǐng)使用國(guó)有土地。因此，宅基地使用權(quán)出租雖然不變更使用權(quán)屬主體，但也只能出租給具備建設(shè)使用資格的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員了。其實(shí)，1988年修訂的《土地管理法》第41條曾規(guī)定允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用集體土地建造住宅，后因容易導(dǎo)致房地產(chǎn)投機(jī)炒賣而在新《土地管理法》中予以刪除，由此也可見立法之用意。
宅基地使用權(quán)的出租，是否也應(yīng)參照國(guó)有土地使用權(quán)出租規(guī)定而必須達(dá)到一定開發(fā)程度呢？如前所述，本人還是認(rèn)為，土地使用權(quán)的出租與承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，前者并不改變土地使用權(quán)的權(quán)屬主體，因此，不宜對(duì)土地使用權(quán)出租時(shí)的開發(fā)程度過(guò)多限制。
至于農(nóng)村居民出租住房，從上述規(guī)定中看不出對(duì)承租人資格條件的任何限制，從現(xiàn)實(shí)看，農(nóng)民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現(xiàn)象大量存在，其于鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農(nóng)村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的變更，因此，本人認(rèn)為應(yīng)予以肯定和鼓勵(lì)農(nóng)村居民出租住房。
2、關(guān)于企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的出租問(wèn)題。
相對(duì)于農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)則更具有市場(chǎng)性，它對(duì)農(nóng)村工業(yè)的發(fā)展起了重大作用，但關(guān)于企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)出租的法律規(guī)定，僅有《土地管理法》第六十三條，且對(duì)于該條款的理解，有眾多分歧。
《土地管理法》在“建設(shè)用地”一章第六十三條這樣規(guī)定；“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外�！睆脑摰诹龡l前半句可以看出，法律是允許集體土地使用權(quán)出租用于農(nóng)業(yè)建設(shè)的。結(jié)合看一下《土地管理法》第四十三條和第六十條：“第四十三條 任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外�！薄暗诹畻l 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，……�！� 由上得知，任何單位或個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，如果不符合上述規(guī)定的集體土地使用權(quán)主體資格，則必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地，其既不能在集體土地初級(jí)市場(chǎng)取得集體土地使用權(quán)，也不能在集體土地二級(jí)市場(chǎng)以出讓、轉(zhuǎn)讓或出租形式獲得。因此，可以看出，對(duì)于集體土地企業(yè)使用權(quán)的對(duì)外出租，法律是有限制條件的，即僅應(yīng)限于出租與集體經(jīng)濟(jì)組織開辦的或以入股、聯(lián)營(yíng)形式與他人共同舉辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。至于承租人范圍，是應(yīng)限制在本集體經(jīng)濟(jì)組織舉辦的企業(yè)之內(nèi)，還是同時(shí)允許其他集體經(jīng)濟(jì)組織舉辦的企業(yè)承租呢？本人未看到相關(guān)的法律規(guī)定，不過(guò)從鼓勵(lì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展角度看，應(yīng)打破該界限。
不過(guò)，個(gè)人認(rèn)為，《土地管理法》第六十三條語(yǔ)言表述是有問(wèn)題的，其下半句所說(shuō)“除外”是針對(duì)前半句所述“出讓、轉(zhuǎn)讓”之土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移而言，顯然不是針對(duì)企業(yè)建設(shè)用地土地使用權(quán)的出租，因?yàn)樽鳛槎?jí)市場(chǎng)土地使用權(quán)的出租并不發(fā)生土地使用權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。該條的實(shí)際用意是，因破產(chǎn)兼并等原因致使用地企業(yè)不再符合集體土地使用權(quán)主體資格（集體土地使用權(quán)主體限于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)），該企業(yè)經(jīng)營(yíng)不再屬于農(nóng)業(yè)建設(shè)范疇，根據(jù)土地管理法第四十三條規(guī)定（任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地），必須辦理國(guó)家征地和出讓手續(xù)，即所謂的“依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”。因此，該條款無(wú)論用語(yǔ)還是邏輯上，皆欠準(zhǔn)確，正確的做法是將土地使用權(quán)的出租另行單列表述。
至于集體企業(yè)房屋的出租，并不因此改變集體土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的變更，本人看法同前面農(nóng)村住宅相同，應(yīng)予以支持和肯定。
四、租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。
首先，必須弄清租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租二者之間的區(qū)別。所謂租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權(quán)利義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人喪失土地使用權(quán)。而租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權(quán)的權(quán)利在原租賃期限內(nèi)轉(zhuǎn)租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區(qū)別：前者的轉(zhuǎn)讓人要退出原租賃合同關(guān)系，經(jīng)過(guò)原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務(wù)，同時(shí)享有轉(zhuǎn)讓人在原租賃合同約定的權(quán)利。后者的轉(zhuǎn)租人不退出原租賃合同關(guān)系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務(wù)，接受轉(zhuǎn)租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關(guān)系。
關(guān)于租賃國(guó)有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我國(guó)政策也規(guī)定了相應(yīng)的限制條件。如《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》第六條規(guī)定：“國(guó)有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押�！笨梢�，該規(guī)定將以租賃方式取得土地使用權(quán)后再轉(zhuǎn)讓的限制條件規(guī)定為兩點(diǎn)，即經(jīng)土地行政主管部門同意和按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)，其與租賃地使用權(quán)對(duì)外出租的限制條件是一致的，目的主要為了防止囤積土地等投機(jī)行為。但參照關(guān)于出讓土地使用權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)完成投資總額25%以上等限制規(guī)定來(lái)看，該《辦法》所規(guī)定的“完成開發(fā)建設(shè)”之條件有所苛刻，將不利于租賃土地使用權(quán)交易的發(fā)展。為此，有些地方做了變通規(guī)定，如2003年四川省《國(guó)有土地租賃辦法》第十四條規(guī)定：“在不改變國(guó)有土地租賃合同約定的權(quán)利與義務(wù)的前提下，承租人投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以后，經(jīng)出租人同意，承租人可以轉(zhuǎn)讓租賃的國(guó)有土地使用權(quán)。國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原承租人的權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)移給新承租人，并重新向出租人登記。”《河北省國(guó)有土地租賃辦法》第十四條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓租賃土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已經(jīng)按照國(guó)有土地租賃合同支付土地租金，并取得土地使用權(quán)證書；二）已經(jīng)按照國(guó)有土地租賃合同進(jìn)行投資開發(fā)，并完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上�！辈坏貌恢赋�，青島市《國(guó)有土地租賃暫行辦法》仍遵從了《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》，其第十六條規(guī)定：“承租人按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后,經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)國(guó)有土地租賃合同約定,可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押�！�
如前所述，隨著招標(biāo)拍賣掛牌制度的實(shí)行，以及將來(lái)逐步設(shè)制實(shí)施的物業(yè)稅收制度，土地投機(jī)買賣的可能性逐漸減小，本著鼓勵(lì)發(fā)展土地市場(chǎng)交易的原則和趨勢(shì)，建議逐步取消承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件。
關(guān)于租賃集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，可參考集體土地使用權(quán)出租的相關(guān)規(guī)定，不再論述。
五、土地使用權(quán)租賃登記
我國(guó)關(guān)于土地使用權(quán)租賃登記與土地租賃登記的規(guī)定是不同的，前項(xiàng)登記為土地使用權(quán)設(shè)立登記，后項(xiàng)登記為他項(xiàng)權(quán)利登記�！锻恋氐怯浺�(guī)則》第二十八條規(guī)定：“依法向政府土地管理部門承租國(guó)有土地的，承租人應(yīng)當(dāng)在簽訂租賃合同之日起三十日內(nèi)，持土地租賃合同和其他有關(guān)證明文件申請(qǐng)承租國(guó)有土地使用權(quán)登記。”可見，國(guó)有土地承租人依法申請(qǐng)登記后，其所享有的土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)屬于同一位階的權(quán)利，即都是土地使用權(quán)，故該項(xiàng)登記為土地使用權(quán)設(shè)立登記。再看一下《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》有關(guān)規(guī)定：“六、國(guó)有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，必須依法登記。承租人將承租土地轉(zhuǎn)租或分租給第三人的，承租土地使用權(quán)仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關(guān)系，第三人取得土地的他項(xiàng)權(quán)利�！蓖瑫r(shí)，《土地登記規(guī)則》第三十條規(guī)定：“ 有出租權(quán)的土地使用者依法出租土地使用權(quán)的，出租人與承租人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關(guān)文件申請(qǐng)土地使用權(quán)出租登記。土地管理部門應(yīng)當(dāng)在出租土地的土地登記卡上進(jìn)行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書�！笨梢娫擁�(xiàng)登記為他項(xiàng)權(quán)利登記。
根據(jù)上述規(guī)定，土地出租登記同土地使用權(quán)租賃登記相比，有以下區(qū)別：1、前者的出租人是土地所有人，后者的出租人為土地使用者2、前者應(yīng)在租賃合同簽訂后30內(nèi)申請(qǐng)登記，后者則應(yīng)在合同簽訂后15日內(nèi)申請(qǐng)登記。3、在法律制度用語(yǔ)上，前者定義為“承租國(guó)有土地使用權(quán)登記”，后者為“土地使用權(quán)出租登記”。4、土地出租登記屬于土地權(quán)利設(shè)立登記，承租人由此取得土地使用權(quán)。土地使用權(quán)出租登記是土地使用權(quán)變更登記，承租人由此取得土地它項(xiàng)權(quán)利。
顯然，我國(guó)上述規(guī)定是將土地使用權(quán)出租登記作為物權(quán)化登記的。其實(shí)，個(gè)人認(rèn)為，將“土地使用權(quán)出租登記”界定為他項(xiàng)權(quán)利登記，在法律性質(zhì)上有所不妥，因?yàn)槌鲎馊伺c承租人之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其行為后果并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)或設(shè)定，即并不發(fā)生土地使用權(quán)法定權(quán)屬人的變化，承租人取得的不過(guò)是土地使用權(quán)的承租權(quán)，在租賃合同依法簽訂后，承租人便依法或依約取得承租權(quán)，而并非在申請(qǐng)土地使用權(quán)他項(xiàng)權(quán)利登記后才取得承租權(quán)，因此，嚴(yán)格的講它是合同登記備案，而非物權(quán)他項(xiàng)權(quán)利登記。該登記之目的，除為了便于國(guó)家監(jiān)督控制土地使用權(quán)租賃市場(chǎng)外，主要是保護(hù)善意第三人利益，如甲將其土地使用權(quán)低價(jià)出租與乙，但未登記備案，然后又將其土地使用權(quán)抵押貸款，銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，因“抵押不破租賃”，只能維持收不回成本的租賃關(guān)系，而通過(guò)租賃備案制度，銀行完全在簽訂抵押合同時(shí)查驗(yàn)是否已經(jīng)出租，并以此決定是否接受該項(xiàng)抵押。因此，法律上只要賦予該合同登記備案具有對(duì)抗第三人的效力即可，即未租賃登記備案的，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，有權(quán)不予繼續(xù)履行原租賃合同，而對(duì)于已經(jīng)租賃登記備案的，對(duì)于明知抵押物存在負(fù)擔(dān)仍接受擔(dān)保的抵押權(quán)人不予保護(hù)，即“抵押不破租賃”。
六、關(guān)于土地使用權(quán)出租期限
土地使用權(quán)出租期限最高為多少呢？可否適用《合同法》關(guān)于租賃合同期限的有關(guān)規(guī)定呢？
我國(guó)合同法規(guī)定，租賃期限不得超過(guò)20年，超過(guò)部分無(wú)效，因此，有人主張土地使用權(quán)租賃期限應(yīng)受該規(guī)定約束，尤其對(duì)于有限的土地資源，租期過(guò)長(zhǎng)，將難以公平確定若干年之后的租金數(shù)額。本人認(rèn)為，過(guò)短的租賃期限，將影響土地使用權(quán)承租人的投入，影響建筑投資的回收以及建筑安全壽命的保障，不利于土地的合理充分利用。關(guān)于租金標(biāo)準(zhǔn)的確定，可以通過(guò)市場(chǎng)租金評(píng)估等體系，建立科學(xué)的租金調(diào)整機(jī)制。其實(shí)，從本質(zhì)上看，土地使用權(quán)出讓實(shí)為土地使用權(quán)租賃的一種方式，其只不過(guò)是將數(shù)十年的承租權(quán)一次性買斷而已。因此，土地使用權(quán)出租期限不應(yīng)受20年的限制，而應(yīng)參照出讓期限的有關(guān)規(guī)定。
再看我國(guó)《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》規(guī)定：“四、國(guó)有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長(zhǎng)期租賃。對(duì)短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地，應(yīng)實(shí)行短期租賃，短期租賃年限一般不超過(guò)5年；對(duì)需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長(zhǎng)期使用的土地，應(yīng)實(shí)行長(zhǎng)期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長(zhǎng)租賃期限不得超過(guò)法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期�！笨梢�，我國(guó)政策規(guī)定是將土地出租最高期限等同于同類用途土地的出讓最高年期，即已超過(guò)20年，但該規(guī)定僅限于部門規(guī)章，并未上升到法律層面上，值得立法界進(jìn)一步明確。不得不注意，上述《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》僅規(guī)定了一級(jí)土地市場(chǎng)國(guó)有土地出租的期限，對(duì)于以出讓、劃撥、土地租賃等方式取得土地使用權(quán)后，將土地使用權(quán)再行出租的期限，雖然沒有規(guī)定，但應(yīng)可參照之。
鑒于土地使用權(quán)租賃關(guān)系復(fù)雜，涉及問(wèn)題較多，本文僅對(duì)本人實(shí)踐中碰到的個(gè)別問(wèn)題的個(gè)別方面做初步淺析，一孔之見，歡迎批評(píng)。
參考書目：江平主編《中國(guó)土地立法研究》；
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