[ 陳海光 ]——(2000-7-1) / 已閱21044次
刑事證據(jù)法熱點(diǎn)問題新探
——2000’中美證據(jù)法研討會綜述
陳海光
應(yīng)中國政法大學(xué)的邀請，美國證據(jù)法代表團(tuán)與今年5月20日期對北京進(jìn)行了為期10天的訪問。該代表團(tuán)的六名成員是：耶魯大學(xué)的葛維堡教授、何杰森教授、美國上訴法院紐曼法官、華盛頓大學(xué)的薩爾斯堡教授、羅得島地區(qū)的里肯檢察官和紐約州的夏皮羅律師。在華期間，他們先后到國家法官學(xué)院、人大法工委和北京高級人民法院進(jìn)行了座談和訪問。5月24日至25日，舉行了中美證據(jù)法研討會。陳光中、樊崇義、卞建林、何家泓、汪建成等20余位證據(jù)法專家參加了研討會。雙方在坦誠、友好的氣氛中，對證據(jù)法中的重要問題進(jìn)行了廣泛而深入的探討，并對我國證據(jù)立法的可行性和必要性進(jìn)行了研討。通過討論，美方充分了解到中國證據(jù)制度的特點(diǎn)和進(jìn)步，中方也混清了以前對美國的沉默權(quán)、證據(jù)展示等制度的誤解和模糊認(rèn)識。本次研討會主要涉及以下四個方面的問題，現(xiàn)綜述如下：
一、無罪推定和舉證責(zé)任(PresumptionofInnocenceandBurdenofProof)
無罪推定是由意大利的法學(xué)家貝卡利亞最早提出的，并於1789年被法國人權(quán)宣言所采納。目前，世界人權(quán)公約、聯(lián)合國公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約均采用了無罪推定的原則，因此，無罪推定可以說已經(jīng)成為一項重要的國際司法準(zhǔn)則。但在司法實(shí)踐中，由于各國的具體國情不同，導(dǎo)致它們對無罪推定的具體表述也不一樣。這并不妨礙無罪推定核心內(nèi)容的穩(wěn)定性。無罪推定的核心精神是：任何人在未被法庭最終確定有罪之前，應(yīng)被假定為無罪。它要求把被告人視為訴訟的主體，并在訴訟中享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利；被告人不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)，證明其有罪的舉證責(zé)任由控訴方承擔(dān)。若控訴方的證據(jù)不足以證明被告人有罪，法庭應(yīng)做出有利于被告方的判決。由此可見，無罪推定是與舉證責(zé)任緊密相聯(lián)的兩個概念。
美國學(xué)者也充分肯定了無罪推定的合理性。他們認(rèn)為訴訟是一種由原因推知結(jié)果的活動，具有內(nèi)在的不確定性。定案證據(jù)不充足、準(zhǔn)確性不強(qiáng)的情況時有發(fā)生。無罪推定就是為解決這種情況而產(chǎn)生的。它的價值選擇不是為了發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)，而是為了保護(hù)被告人免受無盡的刑事追究。因?yàn)樵趯徟兄暗钠鹪V和逮捕階段，就會產(chǎn)生被告人有罪的偏見：被告人被戴上手銬、穿著囚服，很容易讓人產(chǎn)生他是有罪的印象。所以被告人在訴訟中是承擔(dān)著巨大的被定罪的風(fēng)險的。而無罪推定的出現(xiàn)，極大地加強(qiáng)了被告人的訴訟權(quán)利，改善了訴訟雙方的力量不平衡的局面，有利于審判的公正、合理的進(jìn)行，因此它是具有存在的合理性的。在美國，審判中的舉證責(zé)任完全是由起訴方負(fù)責(zé)的，被告不承擔(dān)任何據(jù)證責(zé)任；若國家未能達(dá)到有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，則判決有利于被告。但在某種情況下，舉證責(zé)任有可能發(fā)生轉(zhuǎn)移，因?yàn)樵谠撉闆r下，被告人比國家更容易取得證據(jù)。同時，對案件事實(shí)的認(rèn)定要完全依靠在法庭所取得的證據(jù)，有罪的判決不是從被告人被關(guān)押、被逮捕的事實(shí)而得出的，無罪推定要求被告人的有罪地位要在審判之后才能確定。因此，無罪推定是開放的、公正的審判的基石，它的作用已經(jīng)超過了審判的范疇，影響到其他訴訟程序，它的重要主張：犯罪嫌疑人、被告人不等于罪犯，體現(xiàn)了人道主義的光輝，它所保護(hù)的不僅僅是被告人的利益，而是社會上每個成員的利益。因?yàn)槊總�人都有成為被告人的可能。
那么，無罪推定究竟對舉證責(zé)任有多大的影響呢？在美國，關(guān)于被告人有罪還是無罪的基本問題上，公訴方承擔(dān)完全的證明責(zé)任。公訴方必須以達(dá)到排除合理懷疑的程度來證明被告人是有罪的，而被告人不需證明任何事情。當(dāng)然，被告方可以提出一些辯護(hù)證據(jù)，但這是他自己的選擇，法律并沒有要求其這樣做。但在一些特定的情況下，被告人負(fù)有提出證據(jù)的責(zé)任。這些情況包括；第一，被告人不再現(xiàn)場的證據(jù)；第二，被告人精神不正常的辯護(hù)證據(jù)；第三，被告人的行為是正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)；第四，法官做出許可性推定的時候。在上述的情況下，被告人必須提出證據(jù)來證明自己的觀點(diǎn)，之后，控方在對之進(jìn)行反駁。有的學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下，舉證責(zé)任實(shí)際上并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，被告方承擔(dān)的僅是提出證據(jù)的責(zé)任，在被告方完成該責(zé)任后，控訴方仍然要承擔(dān)證明其辯解不成立的責(zé)任。關(guān)于法官的許可性推定，是指法官基于特定的證據(jù)，認(rèn)定被告人犯有某種罪行，除非有相反的證據(jù)能推翻這一論點(diǎn)。比如，在被告人的住所發(fā)現(xiàn)了贓物，法官可據(jù)此推定被告人偷竊了該物，除非被告人能夠合理地說明這一情況。需要指出的是，法官做出這種推定必須是在證據(jù)達(dá)到排除合理懷疑的基礎(chǔ)上，且法律也沒有要求法官必須做出這種推定。因此，法官做出許可性推定的情況是非常罕見的。
其實(shí)，無罪推定的原則在美國聯(lián)邦的法律中并沒有明文規(guī)定。但美國學(xué)者認(rèn)為美國憲法修正案中的正當(dāng)程序的原則可以包含這一內(nèi)容，并認(rèn)為美國有兩百多年的判例法傳統(tǒng)，無罪推定廣泛體現(xiàn)在案例中，即使沒有成文法的規(guī)定，人們同樣可以了解這一原則，并用之保護(hù)自己的權(quán)利。因此，是否在法律中明文規(guī)定重要的訴訟原則，是與一個國家的文化傳統(tǒng)和訴訟傳統(tǒng)緊密相關(guān)的。判例法系國家可以不寫入，而成文法系國家則必須寫入法典。
類似的爭論也存在關(guān)于訴訟證明的標(biāo)準(zhǔn)上。在中國，訴訟證明的法定標(biāo)準(zhǔn)是客觀真實(shí)，而美國規(guī)定的是刑事案件的定罪標(biāo)準(zhǔn)為排除合理懷疑。對此，有的學(xué)者指出，我國的證明標(biāo)準(zhǔn)是一種絕對真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中是無法達(dá)到的，同時也不具有可操作性，因此應(yīng)變更這一標(biāo)準(zhǔn)，采用相對真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。而排除合理懷疑就是一種相對真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。另外，排除合理懷疑是美國刑事案件認(rèn)定的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，它要求證據(jù)至少有九成以上的可靠性，那么它是否意味著案件有近十成的錯案率？美國專家對此的解釋是，世界各國對查明案件事實(shí)的追求是共同的，但在不同的國家，由于語言、文化傳統(tǒng)不同，對這種追求的具體闡述也是不同的。美國的闡述是排除合理懷疑，它只是，并且僅是一種理念化的標(biāo)準(zhǔn)，是無法數(shù)量化的。因?yàn)榧词姑绹俗约阂矡o法說清排除合理懷疑的明確含義。在法官指示陪審團(tuán)的時候，法官要求陪審員必須在充分認(rèn)定被告人有罪或無罪的基礎(chǔ)上，才能做出裁定。因此，排除合理懷疑要求的是強(qiáng)烈的確信，而不是百分之百的確信，因?yàn)橥耆拇_信是無法達(dá)到的。如果中國的客觀真實(shí)也體現(xiàn)了對案件事實(shí)的追求，且為人民所接受，那無疑也是一種好的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榘讣哂袕V泛性和復(fù)雜性，世界上從來沒有一種明確的、可操作的、一成不變的證明標(biāo)準(zhǔn)。
二、沉默權(quán)的問題（RighttoSilence）
所謂沉默權(quán)，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被強(qiáng)迫作不利于他自己的供述。為了保障這項權(quán)利，只有自愿作出的供述才能作為證據(jù)采納，以暴力、威脅、利誘、欺騙和違法羈押等手段獲取的供述不能作為定案的根據(jù)。中國刑事訴訟法沒有沉默權(quán)的規(guī)定，相反，規(guī)定了犯罪嫌疑人如實(shí)供述的義務(wù)，即刑事訴訟法93條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答�！边@是與中國已加入的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定是不一致的(該規(guī)則第14條2項提出少年刑事被告享有“保持沉默的權(quán)利”)，同時也與聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3項規(guī)定的“不得強(qiáng)迫自證其罪”相違背。應(yīng)當(dāng)看到，確立沉默權(quán)不僅是善意履行國際條約的需要，更是促進(jìn)取證行為正當(dāng)化、文明化、科學(xué)化的需要。因?yàn)槌聊瑱?quán)的規(guī)定符合無罪推定的實(shí)質(zhì)要求和舉證責(zé)任制度的原理，并且有助于遏制刑訊逼供等違法現(xiàn)象的發(fā)生。沉默權(quán)在美國的最明確的表現(xiàn)就是“米蘭達(dá)規(guī)則”(MirandaRule)，即警察在逮捕或訊問任何人時，必須首先告知其有沉默權(quán)、聘請律師權(quán)，若其陳述，他所說的話可能被用在法庭上反對自己。若無此警告，所取得的證言無效。
關(guān)于沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)，美國學(xué)者指出，沉默權(quán)之所以重要，是因?yàn)樗w現(xiàn)了一種價值選擇。在任何國家、政府都有一定的權(quán)力，如警察權(quán)和公訴權(quán)等來保證社會的秩序和安全，把罪犯投入監(jiān)獄，進(jìn)行改造。國家也重視個人的權(quán)利，但國家和個人的權(quán)力是不平衡的。無論國家官員在執(zhí)行職責(zé)時是多么小心，都難免要犯錯誤。為了減少錯誤，確定所收集的證據(jù)的可靠性，官員們需要被告人的口供來驗(yàn)證證據(jù)，即個人必須回答官員的提問。因此，若只為追求對犯罪的控制，就不會有沉默權(quán)的出現(xiàn)。而沉默權(quán)的選擇是，國家在追究犯罪時，還要保護(hù)其他重要的社會價值，如公民的人權(quán)等。它提出公民不被要求幫助國家把自己關(guān)入監(jiān)獄。它可以最大限度地保護(hù)無罪的人不受刑事追究。有人不同意這一觀點(diǎn)，認(rèn)為讓無罪的人開口并不會給其帶來風(fēng)險。因?yàn)樗约鹤盍私獗救说男袨�，無罪的事實(shí)不會帶來定罪的風(fēng)險。但司法實(shí)踐的事實(shí)卻是，許多無罪的人在被長期羈押或受到精神壓力后，即使沒有刑訊逼供，也會導(dǎo)致其做出有罪的、不真實(shí)的供述。
在美國，有兩種方式告知被告人以沉默權(quán)：一為由警察告知被告人以沉默權(quán)；二為警察把被告人帶到司法官面前，告之以沉默權(quán)、聘請律師權(quán)等。在司法實(shí)踐中，由于第一種方式有時無法證明告知行為的存在，故一般采用第二種方法。在給與警告之前，一般不訊問被告；即使是告知之后，若被告人提出會見律師的要求，訊問也應(yīng)立即結(jié)束。否則，被告方可以取證非法為由，申請排除該證據(jù)的適用。目前，隨著科技的發(fā)展，普遍采用錄音、錄相的方式進(jìn)行詢問，這無疑是對被告人的最大保護(hù)。
需要指出的是，美國的沉默權(quán)是有制約的，給予被告人以沉默權(quán)并不等于被告人不陳述。在一定情況下，沉默權(quán)還有利于案件的偵破。不管是否有沉默權(quán)，世界各國的大多數(shù)被告人都在陳述，但沉默權(quán)的重要性在于告知犯罪嫌疑人法律不要求其必須陳述，它強(qiáng)調(diào)的是陳述的自愿性。事實(shí)上，沉默權(quán)并未降低被告人、犯罪嫌疑人的陳述率。這是因?yàn)椋菏紫�，在刑法上�?guī)定，如實(shí)供述的被告可以得到從輕處理。對于供述的人可以降低處罰或撤銷嚴(yán)重的指控，控辯交易就是一個明例；其次，大陪審團(tuán)強(qiáng)迫證人作證的權(quán)力和檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)行搜查等偵查手段也給被告人造成巨大心理壓力。大陪審團(tuán)由24名陪審員組成，它是負(fù)責(zé)重罪偵查的機(jī)構(gòu)。其最重要的權(quán)利是可以對任何人發(fā)出傳票，要求其到大陪審團(tuán)前作證，任何人均不得以沉默權(quán)為由拒絕作證，否則將被處以羈押。在大陪審團(tuán)前說假話的人，將被處以偽證罪。這是對沉默權(quán)的有力制約。同時，通過警察機(jī)關(guān)對沉默權(quán)的態(tài)度變化，也可看出沉默權(quán)在證實(shí)犯罪中的作用。最初，美國警察對沉默權(quán)－－－米蘭達(dá)規(guī)則是非常反感的。但幾年之后，他們發(fā)現(xiàn)該規(guī)則對查明犯罪是非常有用的。因?yàn)樵诮o予了被告人米蘭達(dá)警告之后，若被告人仍然做出了有罪陳述，由于該供述是自愿做出的，那么它的證明力要比其他證據(jù)大許多。警察也有把握認(rèn)為法官會采用這一證據(jù)。于是，美國警察開始適應(yīng)了這一規(guī)則，并成為此規(guī)則的實(shí)際擁護(hù)者。
當(dāng)然，賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，在一定意義上削弱了追究犯罪的力度，因而作為沉默權(quán)發(fā)源地的英國，于1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權(quán)的適用進(jìn)行了限制，即被告人在下列情況下行使沉默權(quán)，將可能獲得對其不利的法律推論。這些情況包括：1被告人沒有提供的事實(shí)是他所賴以進(jìn)行辯護(hù)的任何事實(shí)，而期望這種事實(shí)由他提供是合理的；2被告人在審判中無正當(dāng)理由拒絕回答問題；3警方在他的身邊、衣物、住處或被捕地發(fā)現(xiàn)任何與犯罪有關(guān)的物品、材料和痕跡，而被告人拒絕對此進(jìn)行解釋；4被告人拒絕解釋他出現(xiàn)于犯罪前后特定地方的原因。這些規(guī)定表明在英國存在著對沉默權(quán)存在一定限制，屬于相對沉默權(quán)，這個經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。
在如何采納沉默權(quán)的問題上，中美學(xué)者提出了截然不同的觀點(diǎn)。美國學(xué)者的態(tài)度是，評價沉默權(quán)時應(yīng)問自己這樣一個問題：國家指控我有罪，而我實(shí)際上未犯罪，那么我會要求何種證據(jù)規(guī)則。而中國學(xué)者的問題是：你要確立某種證據(jù)規(guī)則時，如果你的親屬就是受害者，那么你希望這些規(guī)則是什么。由此可見，是否采用和如何采用沉默權(quán)都是一個價值的選擇問題。我們認(rèn)為中國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定相對的制度，所謂相對沉默權(quán)，是指以下三點(diǎn)：1采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人坦白交待，如實(shí)陳述的措施，從而有利于查明案件的客觀事實(shí)。但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)。實(shí)際上我國現(xiàn)刑法只規(guī)定自首、立功為從輕、減輕處罰的情節(jié)，而沒有規(guī)定拒不供述為從重、加重處罰的情節(jié)。2在某些特定情況下，犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)。比如偵查人員在犯罪嫌疑人的住處發(fā)現(xiàn)贓物或兇器，或者在犯罪現(xiàn)場將其抓獲，犯罪嫌疑人不能以享有沉默權(quán)為由，拒絕對此作出解釋。3沉默權(quán)應(yīng)主要適用于偵查階段。沉默權(quán)在理論上是有偵查階段的沉默權(quán)和審判階段的沉默權(quán)之分的，我們認(rèn)為偵查階段的沉默權(quán)最為重要，這是因?yàn)閭刹殡A段是最易產(chǎn)生刑訊逼供等侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)利的階段，因此法律應(yīng)明文規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段的沉默權(quán)。這是因?yàn)閷徟袑?shí)行公開審判制度，有控、辯雙方參加，有廣大公眾的旁聽，使違法取證等侵犯被告人人身權(quán)利或訴訟權(quán)利的現(xiàn)象難以出現(xiàn)。但美國的做法是：被告人在法庭上仍有沉默權(quán)。如其在法庭上保持沉默，法官、檢察官不能對其提問，除非其自愿供述。
沉默權(quán)是美國憲法中反對自我歸罪特權(quán)的通俗性說法，二者的含義是一致的。但米蘭達(dá)規(guī)則并不是法律規(guī)定的，而是最高法院的司法解釋，即警察的武裝使人產(chǎn)生供述的義務(wù)感，故警察有義務(wù)告之犯罪嫌疑人的權(quán)利。國會反對這一做法，并於1968年通過法律試圖推翻這一解釋，主張只要被告人的供述是自愿的，即使沒有告知米蘭達(dá)警告，該供述也可采用。但該法一直未被適用。目前，已有一個警察未告知權(quán)利，但法院認(rèn)為供述是自愿的案件上訴到美國最高法院，這既涉及到米蘭達(dá)規(guī)則的適用，也涉及法律的最高解釋權(quán)問題。但美國學(xué)者表示，無論最高法院的裁決如何，警察機(jī)關(guān)仍會采用米蘭達(dá)規(guī)則，因?yàn)橹挥型ㄟ^這種方式收集的證據(jù)，控訴方才有最大的把握認(rèn)為該證據(jù)是合法、有效的，并能被法庭所采用。
三、證據(jù)展示制度（Discovery）
一般而言，證據(jù)展示制度是在開庭審判之前，律師可以從檢察機(jī)關(guān)處得到起訴方將在法庭上使用的全部證據(jù)。在有些國家，律師也應(yīng)把自己掌握的證據(jù)出示給起訴方。這樣，證據(jù)展示就有了單向和雙向展示之分。但主審法官不能事先知曉證據(jù)展示的內(nèi)容，以免其產(chǎn)生預(yù)斷。確立證據(jù)展示制度的目的，就是要使控辯雙方在審判前就作好對抗的準(zhǔn)備，防止雙方在開庭審理后提出新的證據(jù)而導(dǎo)致法庭審判的無序性，而且能夠縮短審判持續(xù)的時間。應(yīng)當(dāng)看到，建立證據(jù)展示制度，這是構(gòu)建控辯平衡的訴訟模式的需要。在美國，證據(jù)展示的目的主要有三點(diǎn)：1鼓勵被告人作有罪答辯，以節(jié)省訴訟資源。被告人通過證據(jù)展示，了解到控訴證據(jù)充分，就可能放棄審判，做出有罪答辯。美國有90％的案件中被告人做出有罪答辯，并通過控辯交易結(jié)案。庭前的證據(jù)展示制度對此委實(shí)功不可沒。2了解控方證據(jù)，以便準(zhǔn)備答辯。3為排除控訴證據(jù)做準(zhǔn)備。通過證據(jù)展示，發(fā)現(xiàn)非法獲得的證據(jù)，提議法庭予以排除適用。美國的聯(lián)邦訴訟規(guī)則、案例法、最高法院的司法解釋和議會立法中，都有關(guān)于證據(jù)展示的規(guī)定。
美國實(shí)行的是雙向的證據(jù)展示。檢察官向律師進(jìn)行展示的主要證據(jù)有：被告人的供述，即警察的詢問報告；被告人有前科的證據(jù)；書證、無證和錄音錄像資料；專家證人的意見報告及其資格意見。同時，根據(jù)最高法院的解釋，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)把其掌握的無罪證據(jù)展示給對方，目的是追求公正，否則可能導(dǎo)致判案錯誤。這是因?yàn)榉蓪γ绹臋z察機(jī)關(guān)的要求由兩個，一是把有罪的人判刑，把無罪的人釋放；二是保證程序公正。有罪判決不是它的唯一追求。對于秘密錄音、竊聽的證據(jù)，公訴人也要告知辯護(hù)律師。總之，法律沒有要求公訴人把所有的證據(jù)展示給對方，但在司法實(shí)踐中，因?yàn)榉ü偈亲C據(jù)應(yīng)否展示給對方的最終裁決者，若檢察官出于某種原因沒有展示該證據(jù)，其結(jié)果或者會造成此證據(jù)的無法使用，或者會因突然證據(jù)而受到法官的制裁，所以，公訴人一般是把全部證據(jù)都展示給對方，不論自己是否打算在法庭上使用它們。比如，按法律規(guī)定，法庭之外的證人證言不能作為定案的根據(jù)；證人必須在出庭接受訴訟雙方訊問后，其證言才能作為證據(jù)使用。但證人出庭時，他以前說過的話可以用作反駁的材料。故在法庭主訊問之后，公訴人才將證人以前的證言交給對方。但在司法實(shí)踐中，為了節(jié)省審判時間，公訴人往往在審判之前就把庭外證言交給辯護(hù)人。法官也鼓勵這種做法。公訴方展示的例外有兩種，即國家秘密的例外和臥底警察提供的證言的例外。
律師向公訴人提供的證據(jù)有被告人不在現(xiàn)場的證據(jù)，被告人有精神病的證據(jù)和對法官許可性推定的反駁證據(jù)。一般的情況是，辯護(hù)律師接受了公訴人的展示，就應(yīng)在五天之內(nèi)展示本方的證據(jù)。但美國的法院應(yīng)被告人的沉默權(quán)問題，不能強(qiáng)制被告方展示證據(jù)，導(dǎo)致實(shí)踐中對辯護(hù)方不展示證據(jù)的情況難于處理。而檢察官如不按規(guī)定展示證據(jù)，法官可以排除證據(jù)的使用，或取消案件，甚至涉及檢察官本人的責(zé)任。
在美國的證據(jù)展示程序中，有兩個問題需要注意，一是證人的身份是否展示的問題。通常的情況下，由于存在證人恐嚇的現(xiàn)象，證人的姓名和地址要保密。但有的州要求提供，法律的規(guī)定不統(tǒng)一。二是法官在證據(jù)展示中的地位問題。一般的證據(jù)展示都是非正式展示，可以通過郵件進(jìn)行，也可以由律師到檢察官的辦公室進(jìn)行。而法官介入證據(jù)展示是一個非常嚴(yán)肅的問題，是構(gòu)成正式展示的主要條件。在美國，陪審團(tuán)審判的情況下，由于案件事實(shí)由陪審團(tuán)決定，法官可以介入證據(jù)展示；在法官審判的情況下，主審法官有兩種選擇：派助理法官來監(jiān)督證據(jù)展示，或自己親自參加證據(jù)展示，而把案件移送其他法官審理�？傊且乐狗ü佼a(chǎn)生預(yù)斷，保證案件的公正審理。
在審判前，美國的被告人無權(quán)強(qiáng)迫任何人作證，其取證必須得到證人的同意。而公訴人的取證權(quán)則大了許多，其強(qiáng)迫證人作證的方法主要是召集大陪審團(tuán)。若證人不作證，大陪審團(tuán)有權(quán)命令其作證；若證人仍保持沉默，其可能因此被逮捕，直至其同意作證。為平衡二者的權(quán)利，美國設(shè)立了證據(jù)展示制度。我國也有類似的情況。根據(jù)我國刑事訴訟法，律師的取證權(quán)是受到很大限制的。他的取證要取得被害人、證人等有關(guān)各方的同意，甚至還要經(jīng)過審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的許可，才能進(jìn)行。相比之下，偵查機(jī)關(guān)則能處于優(yōu)勢地位，它們利用國家強(qiáng)制力和先進(jìn)的偵查技術(shù)，可以獲取大數(shù)量和高質(zhì)量的證據(jù)。由于所享有的證據(jù)資源的差異，必將導(dǎo)致控、辯雙方在審判中的力量的失衡。而審前證據(jù)展示制度的設(shè)立，可以使雙方平等地享有證據(jù)資源，從而增強(qiáng)了辯護(hù)方的辯護(hù)力量，有利于控辯平衡的實(shí)現(xiàn)。但需要注意的是，美國的證據(jù)展示制度主要是為控辯交易而設(shè)定的，控辯交易是典型的以追求訴訟效率而放棄訴訟公正的做法。在我國這樣一個注重實(shí)體真實(shí)和實(shí)質(zhì)公正的社會，辯訴交易的生存空間是值得研究的，同時，如何借鑒證據(jù)展示問題也急需解決。有的學(xué)者就指出，律師閱卷也是一種證據(jù)展示，只不過是一種單向展示。只要能夠解決控辯雙方證據(jù)資源共享的問題，任何一種的證據(jù)展示都是可以接受的。
四、證人的出庭問題（Witness'sPresentationonCourt）
為保證對抗式審判方式的實(shí)現(xiàn)，必須保證證人出庭。證人出庭作證并接受詢問和質(zhì)證，是實(shí)現(xiàn)對抗式審判方式的一項基本條件，也是查明案件實(shí)施的一項重要手段。證人不愿出庭作證是一個世界性的問題。人們都不愿意去證明自己的鄰居有罪，或?yàn)榇顺袚?dān)被報復(fù)的風(fēng)險。對此，美國的解決方法很簡單，即強(qiáng)迫證人出庭作證，否則要受到法律制裁。公民在知道了拒絕作證的后果后，其一般會主動作證的。這里的一個難題是證人有時會說自己記不清了而無法作證。這時要由法官來對此做出裁決。若法官認(rèn)為其記得事實(shí)而不作證，證人會被投入監(jiān)獄，直至其同意作證。具體來說，在審判之前，大陪審團(tuán)有權(quán)強(qiáng)迫證人作證。大陪審團(tuán)由公民組成，其責(zé)任是調(diào)查犯罪。若有足夠的證據(jù)，檢察官會向大陪審團(tuán)提出起訴建議書，并以傳票傳喚證人到大陪審團(tuán)前作證。證人必須服從傳喚，甚至可能被強(qiáng)迫要求提供書面文件。否則其可能被羈押，直至他同意作證。所以是大陪審團(tuán)而不是檢察官有權(quán)強(qiáng)制證人作證。為保證證人如實(shí)作證，檢察官可以給其發(fā)布豁免令。豁免令的主要內(nèi)容有三項：1證人必須作證；2不能用證人的證言證明自己有罪；3不能作偽證，否則構(gòu)成犯罪。另外，若被調(diào)查人不合作，警察或檢察官可根據(jù)足夠的理由獲得搜查證，合法地強(qiáng)行扣押、搜查證據(jù)。被告人一方?jīng)]有強(qiáng)制他人作證的權(quán)利。而在審判階段，規(guī)則就發(fā)生了變化。訴訟雙方均可申請法庭傳喚證人出庭。接到法庭傳票的證人必須出庭，否則其有可能被逮捕或被處以罰金。
關(guān)于證人的保護(hù)，美國除了規(guī)定經(jīng)濟(jì)上和人身上的保護(hù)之外，還存在證人的免征特權(quán)。其中重要的幾種特權(quán)是：律師和當(dāng)事人之間的特權(quán)、心理醫(yī)生和病人之間的特權(quán)、夫妻之間的特權(quán)。這些特權(quán)的存在并未對查明事實(shí)造成損害。在珍視審判價值的同時，社會上還有其他重要的價值需要保護(hù)。若沒有特權(quán)，當(dāng)事人不會相信律師，病人不會信任醫(yī)生、夫妻之間也會互相欺騙。為維護(hù)正常的社會生活，證人作證的責(zé)任必須與其他價值保持平衡，并做出適當(dāng)?shù)淖尣健?shí)際上，很少有證據(jù)因特權(quán)規(guī)則的存在而受到損失，特權(quán)規(guī)則也受到美國人民的擁護(hù)。但特權(quán)規(guī)則也有例外，如在律師參與密謀犯罪、夫妻雙方互歐或毆打子女等情況下，其特權(quán)將喪失。
在中國，證人不出庭的情況比較普遍，其原因是多方面的，主要有以下幾點(diǎn)：一是法律沒有強(qiáng)制作證的條款，未規(guī)定證人不作證的處罰措施，導(dǎo)致證人出庭的隨意性；二是刑事訴訟法第157條明文規(guī)定的允許在法庭宣讀未到庭的證人證言筆錄，且無任何限制條款，導(dǎo)致直接言辭原則貫徹不力；三是對證人的保護(hù)措施缺乏具體的執(zhí)行依據(jù)，使實(shí)踐中對報復(fù)證人、打擊、陷害證人的情況懲處不及時，影響了證人出庭作證的積極性；四是法院和檢察機(jī)關(guān)不重視證人出庭；五是社會文化心理有厭訟的思想。為解決上述問題，專家提出有必要制定《證人出庭規(guī)則》，即要“以法治證”，在加強(qiáng)對證人進(jìn)行(下轉(zhuǎn)第41頁)(上接第45頁)思想教育工作的基礎(chǔ)上，還要通過立法來解決以下幾個問題：
第一是改變訴訟觀念，樹立出庭作證是公民法定義務(wù)的觀念。刑事訴訟法第48條第一款規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。刑事訴訟是涉及到社會安定和每個公民切身利益的訴訟活動，每個了解案情的公民的作證行為，不僅是對案件審理活動的支持，更是對社會安全的貢獻(xiàn)，同時也是對自身安全的保衛(wèi)。犯罪是整個社會面臨的問題，只有在更多的證人出庭作證情況下，才能最大限度的打擊犯罪。
第二是證人的保護(hù)問題，即要保證證人的人身及其家庭的安全，包括其在審判前、審判中以及審判后的安全，都應(yīng)受到司法機(jī)關(guān)的保護(hù)。
第三要給予證人以經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，該補(bǔ)償應(yīng)從國庫支付，但不宜過高，以免產(chǎn)生買證的嫌疑，并且要明確規(guī)定傳喚證人的經(jīng)費(fèi)由法院還是由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，以免法檢之間互相推諉。
第四要規(guī)定對不出庭證人的處罰措施，一般可采用罰款、拘留和強(qiáng)制到庭等方法，對于那些采用暴力、威脅等手段拒不出庭做證，且情節(jié)惡劣的證人則可以妨害司法活動罪加以定罪處刑。
第五要規(guī)定限制書面證據(jù)的使用，在一定程度上排除傳聞證據(jù)的適用。
第六要確立我國的證人特權(quán)規(guī)則。特別是辯護(hù)律師的豁免權(quán)和醫(yī)生與病人的保密權(quán)。
第七要規(guī)定重大的、有爭議的案件證人必須出庭的制度。由于中國絕大多數(shù)的案件不分情節(jié)輕重，都要開庭審判，要求所有證人出庭是不現(xiàn)實(shí)的。其實(shí)美國真正開庭審理的案件亦不到全部案件的10％，絕大多數(shù)證人是不需出庭的。因此，要求證人對重大的、有爭議的案件出庭作證，是符合我國實(shí)際情況的，也是有利于實(shí)現(xiàn)司法公正的。
(作者單位：國家法官學(xué)院
