[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已閱24622次
析金融“三亂”中的幾個法律界限問題
秦德良
摘要：金融“三亂”是指亂集資、亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務。本文從整頓查處“三亂”的原則入手分析了法律責任重合問題、金融“三亂”中的犯罪、金融“三亂”中的行政違法行為以及金融“三亂”行為主體的民事責任的具體界限問題。
關鍵詞：金融“三亂” 法律責任重合
金融“三亂”是指亂集資、亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務。自1998年7月以來，國務院開始部署大規(guī)模整頓和查處金融“三亂”，然而，由于“三亂”活動的形成以及其本身的復雜性，使得當前查處金融“三亂”存在法律界限不明晰的問題，即承擔法律責任的主體是批準部門、主管單位或組建單位還是個人以及承擔的是刑事責任，行政責任還是民事責任，本文從整頓查處“三亂”的原則入手進行簡要分析。
一、整頓查處金融“三亂”的原則
金融“三亂”一定程度上是我國在20世紀八十年代初期開始的金融體制改革過程中由于金融政策偏差造成的一種特殊的金融異化現(xiàn)象，它絕不是西方國家那種逃避金融管制，規(guī)避金融風險的金融創(chuàng)新，它是在經濟高速發(fā)展時期，國家金融機構無法滿足日益增長的資金需求情況下，由政府號召社會辦金融解決資金供求矛盾，之后又畸形發(fā)展的產物，一定程度上它還反映了我國金融改革落后于現(xiàn)實的矛盾�！叭齺y”活動很大程度上是一種政府行為。自1998年7月國務院部署整頓和查處金融“三亂”以來，由于該項工作敏感度高、政策性強，涉及面廣，情況復雜，行政執(zhí)法和司法的任務重，壓力大，加之“三亂”活動除金融違法和犯罪以外，又往往與貪污、賄賂、詐騙、瀆職等刑事犯罪相關聯(lián)，因而在整頓和查處過程中必須堅持三個基本原則。
第一、依法整頓和查處。依法辦事是法治國家最基本要求之一。整頓和查處“三亂”應堅持依法進行。首先應依據有關金融、經濟法律、法規(guī)，如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《企業(yè)債券管理條例》（1993.8.27），尤其應依照《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》1998.7.13），《整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案》（以下簡稱《實施方案》1998.7.29）、《金融違法行為處罰辦法》（1999.2.22），黨中央、國務院《關于深入金融改革、整治金融秩序、防范金融風險的通知》以及國務院有關清理整頓農村合作基金會，保險中介市場等的有關方案；其次應依照《行政處罰法》、《民法通則》、《國家公務員暫行條例》；最后應依照《刑法》、單行刑法以及有關刑事法律的司法解釋，如《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（1996.12.16），《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（1999.6.25）《最高人民法院關于農村合作基金會從業(yè)人員犯罪如何定性問題的批復》（00.5.12）等。
第二，誰主管，誰整頓；誰批準，誰負責；誰用錢，誰還債；誰擔保，誰負相應責任�！度【嗈k法》中針對中國人民銀行宣布取締的非法金融機構，提出了“誰批準，誰主管，誰組建，誰負責債權債務的清理清退，沒有批準部門、主管單位或組建單位的，由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務”的原則，對中國人民銀行宣布取締的非法金融業(yè)務，提出了“誰從事，誰負責清理清退債權債務”原則�！秾嵤┓桨浮穼⑦@一原則進一步具體化，明確提出對各級地方政府以及國務院直屬部門所批準或主管的各類涉足金融業(yè)務的非金融機構進行整頓�！罢l主管，誰整頓”，主管單位應根據有關法律、法規(guī)、規(guī)章進行清理整頓；“誰批準，誰負責”，主要是由批準單位負責債權債務的清理清退；“誰用錢，誰還債”“誰擔保，誰負相應責任”主要指借款人、擔保人應承擔償還債務義務。《取締辦法》著眼于追究“三亂”行為主體的法律責任，重在查處；《實施方案》則根據實際情況著眼于整頓，如此規(guī)定，主要考慮到“三亂”行為一定程度上是政府行為，如中央號召各級地方政府、部門批準成立的各類基金會，資金服務部等，這些非金融機構大多從事金融業(yè)務，因而堅持先清理整頓，對繼續(xù)從事非法金融業(yè)務的再追究其法律責任，當然對于這類機構中從業(yè)人員的貪污、侵占、瀆職違法犯罪行為理應追究其法律責任。對于未經任何單位、部門批準而擅自設立非法金融機構和從事非法金融業(yè)務的行為主體應堅決追究其法律責任。因而清理整頓的過程同時也是查處違法犯罪的過程。
第三，既要徹底解決問題，又要確保社會穩(wěn)定。“三亂”活動涉及資金數(shù)額巨大，范圍廣，影響群眾多，如僅四川省農村合作基金會集資總額就高達256.9億元，涉及3000多萬群眾。因而國務院統(tǒng)一部署整頓查處方案，要求中國人民銀行加強對整頓“三亂”工作的領導、組織和協(xié)調，地方政府高度重視，積極配合，分步實施，審慎處理，既要徹底解決“三亂”問題，尤其是各地地方政府、部門、企事業(yè)單位、個人不得再從事“三亂”活動，同時又要確保社會穩(wěn)定，特別是妥善解決群眾個人到期債務的清償問題，避免引起大的動蕩。對清理整頓中發(fā)現(xiàn)和暴露的違紀、違法、犯罪行為，要徹底清查，從嚴懲處。
二、法律責任重合問題
金融“三亂”雖一定程度上是政府行為，但部分單位，個人利用國家金融政策的偏差，大搞違紀、違法、犯罪活動，因而在整頓、查處“三亂”過程中必須追究有關單位、個人的法律責任、紀律責任。然而涉嫌“三亂”的案件往往表現(xiàn)為行政違法（違反金融、經濟法律、法規(guī)、規(guī)章），刑事違法，甚至民事違法的交織重合，對三者的界定不僅是法學理論而且也是行政執(zhí)法和司法實踐中的難題。
“法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家機關依法確認并強制其承受的合理的負擔”，是“法律義務，可歸責性和法律負擔……三位一體的復雜實體�！盵1]根據違法性質和危害程度不同，法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任三類。司法實踐中行為人所承擔的法律責任往往表現(xiàn)單一，然而三種或兩種責任重合的情況亦不鮮見。
法律責任重合是指行為人的同一行為符合兩個或兩個以上不同的法律責任之構成要件，依法應當承擔各種不同性質的法律責任。法律責任的重合是近代法律制度區(qū)分不同法律部門的結果。[2]《民法通則》第110條規(guī)定：“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任，構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當追究刑事責任。”這就是關于法律責任重合的規(guī)定。根據法律責任重合制度，行為人不因承擔了某一性質的法律責任而免除其所承擔的另一種不同性質的法律責任。司法實踐中的法律責任重合主要表現(xiàn)為民事責任與行政責任，民事責任與刑事責任，行政責任與刑事責任的重合，但亦有民事責任，行政責任，刑事責任的重合。法律責任重合情況下，其責任實現(xiàn)方式之所以不實行單類罰而實行數(shù)類罰，理由在于民事責任是私法責任，行政責任和刑事責任是公法責任，行為人的行為可能既侵犯了公民或法人的民事權利，同時又侵犯了國家整體法秩序和利益，根據法律的法益保護和公正原則宜實行數(shù)類罰，然而對數(shù)類罰應作限制解釋，它不是絕對的數(shù)類罰，而是以一種法律責任為主，其它法律責任僅起補充輔助作用。民事責任與刑事責任重合時，追究民事責任僅限于行為人對受害人造成了實際物質損失的情況；行政責任與刑事責任重合時，由于刑事責任與行政責任種類及功能上的差異決定了在適用刑罰時還可以適用行政處罰、行政處分以補刑罰之不足，如責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，同時行政處罰中的罰款應轉為刑罰中的罰金。至于三大責任重合時，以刑事責任為主，民事責任可在行政責任中處理，即由行政機關責令返還或賠償損失，亦可在刑事責任中的非刑罰處置方法中處理（刑法第37條）。
司法實踐中行為人的違法行為究竟是民事違法、行政違法、刑事違法主要應從行為人的行為目的、情節(jié)、數(shù)額、結果上予以區(qū)分。
金融“三亂”中的違法、犯罪行為的法律責任重合主要表現(xiàn)為行政責任與刑事責任的重合，當然還有法律責任與紀律責任的重合。明白了法律責任重合的原理及處罰原則后，對“三亂”中的違法、犯罪行為的法律責任、紀律責任的追究就有了理論依據。
三、金融“三亂”中的犯罪
“三亂”中的犯罪行為主要表現(xiàn)為違反金融法律、法規(guī)、規(guī)章，以欺詐、偽造以及其他方法侵犯銀行管理、貨幣管理、票據管理、信貸管理、證券、外匯、保險管理及其它金融管理，破壞金融管理秩序，依法應受刑罰處罰的金融犯罪行為以及發(fā)生在“三亂”活動中的侵占、貪污、賄賂、挪用資金、瀆職等犯罪行為。
（一） 亂集資中的犯罪
《取締辦法》第四條規(guī)定“未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”為非法金融業(yè)務活動。非法集資即為亂集資。根據《公司法》第84條，第86條，《企業(yè)債券管理條例》第10條，第11條，《商業(yè)銀行法》第24條，第28條，《證券法》第10條之規(guī)定，向社會不特定對象集資必須經有權部門的批準，有權部門指中國人民銀行，證監(jiān)會、國務院，部分情況下包括省政府（《公司法》第139條）。合法集資主體僅限于股份有限公司，有限責任公司或其他依法設立的具有法人資格的經濟組織，且須嚴格按法定方式、程序、條件、期限、額度、募集對象進行。《實施方案》對此進一步地作了擴張解釋，規(guī)定地方政府發(fā)行地方政府債券，企業(yè)內部針對以內部職工為特定對象的有償集資亦屬非法集資。非法集資是亂集資犯罪的溫床，由此構成的犯罪主要有集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、債券罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪以及非法吸收公眾存款罪。
四罪均是法定犯、數(shù)額犯、結果犯，均侵犯了國家集資管理制度，破壞了國家正常金融秩序。具體而言，集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪侵犯了國家對金融的管理制度，擅自發(fā)行股票、債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，侵犯了國家對股票、債券的管理制度，同時集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪還侵犯了公私財產所有權。四罪在主觀上均出于直接故意，集資詐騙罪還具有非法占有數(shù)額較大集資款的目的。這是該罪區(qū)別于其余三罪的關鍵，其余三罪僅僅是為了獲得集資款的使用權以應用于生產經營活動。四罪在行為特征上表現(xiàn)為違反金融法律、法規(guī)、規(guī)章，集資詐騙罪須有詐騙和非法集資二行為特征；非法吸收公眾存款罪表現(xiàn)為非法吸收或變相吸收公眾存款；擅自發(fā)行股票、債券罪表現(xiàn)為違反國家證券法律、法規(guī)，未經證監(jiān)會批準發(fā)行股票、債券；欺詐發(fā)行股票、債券罪表現(xiàn)為在招股說明書、認股書、公司股票、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內容，發(fā)行股票、債券，不論其是否經過有權部門批準。四罪在行為結果上均要求數(shù)額較大或巨大，至于數(shù)額的確認應堅持總額說，即非法集資總額，非法吸收公眾存款總額，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行股票、債券的面值總額。
自然人或單位均可成為四罪主體。單位構成犯罪須是體現(xiàn)單位整體意志，為單位整體利益并由單位主管人員或其指定的人員實施的行為。自《民法通則》第49條規(guī)定可以追究法人的法定代表人的刑事責任以來，單位的違法行為逐漸進入了刑法調控范圍，但對單位主體的認定有時顯得極其困難。根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，上述四罪在以下三種情況下不以單位犯罪處理而視為自然人犯罪。一是行為人成立公司、企業(yè)的目的就是為了實施上述犯罪行為；二是成立公司、企業(yè)等單位的目的最初不是為了實施上述四類犯罪行為，但成立后，主要活動不是生產經營，而是實施上述行為；三是直接盜用公司、企業(yè)等單位名義實施上述行為，且非法所得由自然人私分。
（二） 亂批設金融機構中的犯罪
根據《中國人民銀行法》第4條，《商業(yè)銀行法》第11條，第146條，第157條，《保險法》第70條等之規(guī)定設立金融機構必須經中國人民銀行、證監(jiān)會或國務院批準，否則是非法金融機構。亂批設金融機構中的犯罪主要是擅自設立金融機構罪。
該罪是指未經國家金融主管部門批準擅自設立商業(yè)銀行、證交所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或其他金融機構（包括外國金融機構）行為。該罪侵犯的客體是國家對金融機構的審批制度；主觀上是故意且明知其行為違反了國家金融法律、法規(guī)；客觀上表現(xiàn)為未向國務院或國務院金融主管部門提出申請而設立，或雖已向國務院或金融主管部門提出申請，但在經審查未批準情況下設立金融機構，或雖經批準但許可證失效后，仍經營金融業(yè)務的機構。[3]金融機構擅自設立的金融分支機構亦是非法金融機構。至于已經有權部門批準但未到工商行政管理部門領取營業(yè)執(zhí)照的情況下設立的金融機構不屬非法金融機構，僅是金融機構成立瑕疵的問題。該罪是行為犯，只要客觀上“擅自設立”的行為完成即構成既遂，而不以開始營業(yè)為既遂標志。至于將非法金融機構籌備組織的成立也視為該罪既遂，[4]我們認為不妥�！度【嗈k法》第三條規(guī)定“非法金融機構的籌備組織，視為非法金融機構”，這僅是行政法規(guī)定，其目的是為了對其予以取締，刑法上對此無明確規(guī)定，立法、司法上亦無相應解釋。若將非法金融機構的籌備組織成立視為既遂，那么非法金融機構正式成立又是什么犯罪形態(tài)呢？我們認為非法金融機構的籌備組織的成立僅是該罪的著手。
自然人或單位均可成為本罪主體。無權批準設立金融機構的單位擅自批準成立非法金融機構，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，直接負責人構成濫用職權罪。
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